从两次卧底报道对比反思新闻调查的法律界限

□ 邓 蕴

从两次卧底报道对比反思新闻调查的法律界限

□ 邓 蕴

2015年6月7日是高考第一天，然而当天引爆各大媒体的高考新闻却是在当天早上10点52分，也就是第一场考试接近尾声的时候，南方都市报在微信公众号和新闻客户端同时公布的新闻报道《重磅！南都记者卧底替考组织此刻正在南昌参加高考》，揭露了整个替考集团的运作内幕和细节。该报道面世后即在业界及网络媒体上掀起轩然大波。人们不得不问：记者进行卧底调查，甚至作为“枪手”进入高考考场的做法，是否已经逾越法律界限呢？由此，笔者想到了2004年，南京一名女记者作为卧底打入一个自行车盗窃团伙所引来的法律争议。两次卧底报道有相似之处，也有显著区别，通过类似报道个案，新闻界应该举一反三地反思并深入评估记者暗访甚至卧底所面临的风险因素并作出相关引导。

一、南都卧底记者替考事件分析

在本次报道中，各方关注焦点主要集中在记者提供本人信息协助伪造证件并利用该证件入场考试。根据报道，“为调查这个团伙的运作情况，南都记者同意，并提供了一张本人真实照片和虚假身份信息（包括姓名、籍贯、年龄、学历和专业等），成为其‘下线’……南都记者昨日下午也拿到了高考用的‘身份证’和‘准考证’，上面的照片均为本人此前提供，但户籍地被‘设定’为山东。”①此后，记者用领到的伪造身份证及准考证顺利进入考场，并完成第一场考试。证实这些证件信息已存于江西教育考试院系统，高考考点用肉眼识别身份证、准考证的验证措施有漏洞。

（一）伪造国家机关证件的法律争议

财新法治编辑陈宝成在个人的微信朋友圈发表评论，指卧底替考记者的做法违反了刑法，很有可能面临刑事起诉。因为要参加高考，前提是必须有身份证、准考证、学籍档案等材料；而这些材料由有关国家机关核发，而且需要记者配合提供相关信息，因此记者能够参加高考所凭借的上述材料自然是伪造或变造。刑法第280条规定了伪造、变造国家机关证件罪。该罪的主观要件是出于直接故意，即在认识因素上，明知自己的行为属于伪造、变造国家机关证件；而在意志因素上，希望伪造、变造国家机关证件的结果发生。因此，这将是卧底记者面临的最大法律风险。

卧底记者到底将面对刑事起诉，还是行政拘留，两种结果大相径庭，但不论哪一种，都令媒体记者陷入被动。

（二）替考者与替考行为的法律争议

与南方都市报同属一个报业集团的《南方周末》事后援引了10年前报道的一宗案例，表示根据目前的相关法律，公诉机关能否最终起诉要看替考的方式。他们认为，在高考替考的产业链条中，拿着雇主的身份证和准考证直接进场替考，被称作“硬考”。而通过伪造证件，瞒过监考老师审查进行替考则被称为 “软考”。在过往的判例中，对“软考”的处罚有明确的法律依据，比如，以伪造居民身份证罪判处组织者有罪。而面对“硬考”这种明目张胆替考的组织者，公诉机关却没有找到法律依据进行起诉。警方认为，替考“枪手”的行为扰乱了国家正常的高考秩序，情节严重，符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，应受刑罚处罚。但检察院却认为，替考行为“造成的社会负面影响极大”，危害程度达到了应受刑罚处罚的程度，但因为法律没有明文规定其为犯罪行为，不能定罪和处以刑罚（即“罪刑法定”原则）。

也就是说，按照目前的法律规定，只有替考的组织者需要为伪造证件承担法律起诉的风险，而实际替考的“枪手”本身并没有违反任何法律。

（三）南都的法律风险防控预案

在该新闻见报后，替考记者本人在微信朋友圈回应称：“针对卧底高考违法甚至说卧底高考跟卧底嫖娼一样的质疑，作为个人先简单回应下，高考前南方都市报已经跟警方提前报备，此次报道南都前后方联动，我进场考试，最后在考卷上写明卧底一事请求考卷作废相关部门介入调查。后方同事配合发稿，并主动联动警方调查。”

结合同一报业集团通过《南方周末》的间接回应以及替考记者本人的直接回应，可以看出为了这次报道，南方报业集团及执行记者做好了充分的事前准备，并根据过往案例预估了法律风险，卧底替考记者可避免被起诉的困境。但如果缺乏防控预案，事后若发生追责，风险由谁来承担呢？

二、南京女记者卧底盗窃团伙案分析

2004年年底，南京一名女记者钟某打入一个自行车盗窃团伙内部。在与盗窃团伙成员会面前，钟某向发稿总监进行了汇报，而发稿总监表示了同意，并向副总编作出了汇报。其后，为取得团伙信任，钟某答应在盗窃行动中为其望风，并且参与了团伙的分赃，获得了15元伙食费及一双球鞋。3日后，钟某已经参与了4次盗窃

感恩教育对大学生完整人格的培养起着重要的作用，它对德育功能的发挥，对社会精神文明起着重要作用。感恩缺失不仅影响到个人的道德修养，而且影响着社会的进步。社会呼唤感恩，感恩应是全社会的必修课。

行动。此时，钟某认为报道材料已经准备充分，于是向公安机关报案，并将盗窃团伙3人抓获。③

办案检察官事后表示，“依各犯罪嫌疑人相互印证的供述看，钟某在向公安机关举报前与他人共同参与盗车达15辆，这名女记者的行为已触犯了刑法，这一点毫无疑问。”

美国专业记者协会在《行业道德规范》中对于卧底新闻调查的使用有如下界定：

应避免使用卧底或其他欺诈手法收集信息，除非通过传统的公开手段不能获取对于公众至关重要的信息。对于以上手段的使用必须在报道中予以解释。④

按照此定义回顾南京女记者钟某的案例，她使用卧底调查的手段是否必需呢？是否不用暗访就不能获取对于公众至关重要的信息呢？答案明显为否。即使她不在盗窃团伙卧底，只要通知警方，无论警方是采取卧底还是暗中观察的行动，最终都可以在作案过程中将盗窃团伙当场抓获，同时记者也能通过警方获取案件的详细信息。而南都记者卧底高考替考又有何不同呢？那就是，如果南都记者不完整参与整个过程，他不可能得知高考替考是否能够成功，也就是说他不能证明案情成立。而盗窃是可以当场抓获的，并不需要时间证明。

三、厘清记者暗访的法律界限 规避法律风险

（一）两次卧底报道对比分析

1、行为定性不同

盗窃是刑事案件，而高考替考由于相关法律一直没有明确对应的相关条例，只能按案件及参与人员行为的性质作出处理，因此卧底面临的风险不同。同时，由于高考替考没有明确定性，没有对应的执法机构，记者只能通过自己的卧底调查探寻替考集团能够得手的原因以及制度的漏洞。而在这个案例当中，女记者明显越线，做了警察该做的事，同时也反映出该记者及所属的媒体事前准备不足，对于卧底调查的定位与法律风险没有清楚的认识。

2、事前准备不同

为了准备这次高考替考报道，南都记者及其所在媒体对可能面临的法律风险事前作出了评估，并准备好了防控预案，包括向警方提前报备，并在第一场高考后主动作废自己的答卷，并未实际扰乱考试秩序。反观南京女记者，不但事先没有联合警方行动，而且在第一次盗窃成功实施后也没有及时通知警方，反而继续参加了以后3次的盗窃行动，构成了共同犯罪，实际上造成了事主的损失。如果事主追究，女记者将承担法律后果。

3、是否属于“正当业务行为”

在认同南都记者卧底报道的评论中，《新京报》⑤认为：刑法理论中有所谓“违法阻却性事由”的概念，它是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成。“违法阻却性事由”包括，正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为等。而大陆法系的刑法理论中，一般认为：医疗行为、律师的辩护、新闻报道、体育竞技4种类型，都是可以作为“正当业务行为”构成“违法阻却”的，即不构成犯罪。

而南京女记者钟某事后未被移交检察机关予以起诉，正是因为该媒体副总编辑证明其在团伙盗窃中实施望风、参与分赃都属于“职务行为”。但“职务行为”是否一定等同于“正当业务行为”呢？“正当业务行为”应该如何定义？它的边界又在哪里？记者卧底报道是否一定能够构成“违法退却”呢？从南京女记者的案例来看，她的行为不但违法，而且还犯法，明显并不“正当”。那么南都记者呢？他的行为又是否“正当”？按照目前的法律，他并没有违法，但是否符合一般人对高考替考的这一行为性质的判断呢？是否符合一般的伦理道德呢？目前，对于这一问题的深入研究和准确界定亟待法律界与新闻界的重视。

（二）暗访报道亟需法律和制度的规约

近年来，暗访报道的确揭露了不少黑幕，有其存在的社会意义及合理性。但对于暗访及卧底调查的使用，边界在哪里？ 这种非常规手段是否需要有一定规矩？

采访证不是护身符，更不是违法的特权证，但在实践中又的确需要记者游走在法律还没有作出清晰定义的灰色地带，因此新闻界及法律界都应该对于这一高危行为作出思考。既然警察在卧底前都需要按照程序进行申请获得批准，那么记者的卧底报道是否也应该向记者协会或者国家新闻出版广电总局备案呢？这样就能够由一个权威机构对卧底新闻报道进行定位，把握相关的新闻伦理，并界定哪些案例属于可操作的特区，哪些是不可进入的禁区，从而为报道可能带来的法律风险作出防控预案。同时，也希望相关管理部门能够尽快制定行为准则，为记者以后的暗访报道作出指引，明确暗访或者卧底调查的原则，避免更多类似南京女记者案的出现。否则，暗访记者只能继续在黑暗中摸索，随时为高危行为付出法律代价。

注释：

①南都卧底调查组.南都记者卧底替考组织 此刻正在南昌参加高考.南方都市报.2015年6月7日网络版

②江苏省昆山市法院法官.卧底替考是否违法须多维度思考.法制日报.2015年6月14日

③崔洁、肖水金、席晨、张前.卧底女记者偷车不犯罪吗.检察日报.第3949期（2005年3月23日）。

④Society of Professional Journalists,SPJ Code of Ethics.2014年9月6日最新修订版

⑤玉素.“记者卧底替考”不构成犯罪.新京报.2015年6月8日

（作者单位：广东广播电视台）