国际钻井大包合同法律风险及对策

朱丽娣

(胜利油田法律事务处,山东东营257000)

国际钻井大包合同法律风险及对策

朱丽娣

(胜利油田法律事务处,山东东营257000)

国际钻井大包合同涉及复杂的法律关系并隐含着重大风险。法律风险是法律及商务人员在实务中面临的重大问题。有效防范法律风险是合同签订之前法律人员面临的第一要务。结合在国际油气领域中涉外合同管理经验,提出国际大包合同中识别法律风险、防范法律风险及防范的措施：法律及商务人员在投标前通过标前澄清、风险初评、风险再评估等手段对面临的法律风险进行评估,根据风险的发生可能性及严重性进行定量分析并得出风险判断结论;再根据企业对该项目的利益期望及风险管理能力、风险承受能力,采取风险回避、风险转移、风险自留的风险预防措施和应对策略。

国际石油工程;钻井工程大包;钻井合同;法律风险研究

近年来,随着“走出去”步伐加快,更多的国企和民企参与国际石油工程招投标。国际石油工程招投标中法律关系复杂、风险巨大,是中国承包商在国际工程承包中法律和商务人员面临的首要问题。在项目投标前的法律人员工作中,辨识标书中的法律风险、加强合同管理,并通过采取合理的对策规避法律风险,对后期项目的实施影响至关重要。

一、国际钻井大包合同涵义及特点

国际钻井大包是具有钻井及相关资质的承包商自主提供钻机等设备材料,跨国向国际石油公司或其他业主提供陆地(海洋)钻井及修井、试井、完井、测井等第三方服务的全套工程服务。国际石油公司(业主)为此目的与石油工程服务公司签订的合同,即为国际钻井大包合同。与一般意义的钻井或其他单项服务合同不同的是,该合同的工作内容涵盖从钻井及各石油施工服务各专业的第三方服务,合同双方当事人分属不国籍,合同履行施工地通常在业主方所在国,承包方需要按合同条款的要求将符合条件的全套钻机设备、人员、施工材料动员到东道国,在甲方监督下完成合同要求的全部施工工作和辅助的施工、服务。

二、国际钻井大包合同的法律风险

国际钻井大包合同通常通过招投标完成。业主的招标文件《邀请函及指引》和《合同及附件》(以下统一简称“招标文件”)是业主对该项目招标的重要意思表示载体,是投标方在标书编制过程中必须遵守的准则。而一旦中标,招标文件中的合同就成为具有法律拘束力的约定双方权利义务的最终法律文件。因此,投标之前对业主发布的说明及合同的法律风险解读、分析是法律风险识别的基础工作,是后续法律风险防范工作的重要前提。因此,招标文件中的法律风险即是最终合同的法律风险。其主要的法律风险主要包括：

1.通用条款与特别条款不同的法律风险。不发达国家的油气开发项目通常使用国际银行的贷款进行招标。这种情况下,贷款行就要求项目招标必须使用该国际组织依据国际惯例编制的通用合同文本,即通用条款。在通用条款之外,招标方还会在招标文件中发布合同数据中的特别条款。这种特别条款通常当然是亲业主性的,呈现一种单方利益倾向性。如果在通用条款与特别条款有冲突之处,就应该得到甄别和风险分析,考虑是否可以接受或改变。如孟加拉国家气田公司对TITAS气井钻井大包及第三方服务招标中就出现这种情形。

在该项目使用的亚洲开发银行的通用合同文本《亚洲开发银行和谐版本通用条款》条款20·6(b)中规定：“仲裁地应按合同数据规定的中立地进行;仲裁应按条款1·4〔法律和语言〕定义的语言进行。”[1]17而在合同数据(文件)的第八部分又有了不同的规定,“合同仲裁地孟加拉国达卡。”[1]3达卡是业主所在地,不是中立地。尽管业主有权对特别条款提出偏向自身利益的权利,但作为投标方或是最终的承包方,还是要考虑这种偏向性的风险及可接受度或可改变度。

2.保函的法律风险在前述。在埃塞俄比亚区块招标的《招标邀请函及指引》A部分第五条银行保函/履约担保中有述：“此外,公司将有权要求投标人提供其母公司与出具的履约保函。在授予合同之前,公司将要求中标方按照附件八的格式提供按该履约保函。”[2]9据此,《招标邀请函及指引》规定了授标前通知中标者依ANNEX VIII的格式开具母公司履约保函,并且在附件八中有关于该履约保函的附件格式。

与之不同,合同中又约定：“银行保函、履约担保……承包商应在本合同签订六十(60)日内,提供公司格式见附件七的银行保函。该银行保函的金额为100万美元,到期日期不得早于合同期满后六(6)个月。本合同项下随时可能提出的修改、变更或延展,引起的银行保函的任何延长对担保人有约束力的。”[3]3要求开具随时可展期的100万美元的银行保函。

该两种主要文件的差异是由于业主的前后文件不一致造成的。投标方的不同理解和使用给投标方带来不同的后果,并隐含着分歧和潜在争议。

3.所有权条款不明确的法律风险。所有权问题对提供钻机设备的承包方是一个重大事项,而一般的招标文件中很少可以找到设备的所有权专门条款。尽管有条款显示了rental或lease rig(租赁钻机)的文字,但在其他条款里却会发现与之矛盾的说法。比如在亚开行的《POLY-GCL钻机及相关服务标书》通用条款就没有所有权的专门条款,相应地,也没有对设备的抵押权、留置权作相应的限制或约定。而埃塞俄比亚项目招标文件的合同中却直接表述为：“本合同所涉及的工作的所有的材料,设备和图纸和文件,及任何构成该工作的,包括但不限于承包方为该工作准备或为此而准备的所有过程和工程设计,图纸和规格,一旦适用于该工作,就成为公司唯一的不受限制的财产。”并且38.2条规定：“当承包方转移该所有材料、设备和图纸、文件或其中任何一部分给公司时,承包商应当以适当的,清晰的标记或公认的识别方式声明,该材料、设备和图纸和文件或其一部分,是公司的财产……”[4]16所有权条款的欠缺成为承包方行使权利的重大障碍。而国内某石油工程企业也因此造成2台钻机丢失并无法主张权利,另一企业通过2年的诉讼而收回钻机。

4.业主对支付货币的自由选择权隐含的法律风险。在前述的埃塞俄比亚项目招标文件中,合同规定：“如果承包商不是一个埃塞俄比亚承包商,公司应以美元或支付,或按公司的选择,将美元转换成埃塞俄比亚货币Birr,经双方同意,再以另一可自由兑换货币支付。”[5]16依此规定,公司可以选择当地货币Birr作为支付货币。当公司方以当地货币支付时,投标方将面临很大的风险：一方面,中国企业收取了当地货币,当地货币不是硬通货,流通性差不足以作为有效的支付手段;另一方面,若该货币发生贬值,而合同又没有约定汇率,没有采取锁定汇率或购买汇率保险的机会去规避汇率风险,汇率变动引发的引发巨大的风险不言而喻。

既往合同也有相似的教训。某公司2014年的俄罗斯项目中,按业主的要求使用了当地货币卢布作为计价货币和支付货币,并且未约定汇率锁定或购买汇率保险。而恰逢该年美国及西方国家对俄制裁,使卢布断崖式贬值,使承担该项目的公司蒙受了巨大经济损失。

5.业主疏漏重要合同条款的法律风险。尽管国际石油工程合同跨国家形成,但有些条款的缺失可以通过双方事后达成一致而不会对双方产生重大影响,比如争议解决方式。但有些条款的缺失却难以事后合意成功。如付款条款、各种费率适用的情形条款。在俄罗斯某区块招标中,合同中规定了承包方以自己的成本支付动员费,并约定公司方给予补偿,但未说明补偿方式和补偿时间。同时,合同也未约定预付款条款。一旦中标,承包方垫支相关费用的财务成本及后期资金支持的压力非常之大。

三、化解钻井大包合同法律风险的步骤和途径

1.投标前的风险评估。招标文件的系统分析和研究,对招标文件中存在的法律风险作出了基本的识别。接下来就要对这些初步认定的风险进行风险评估和风险防范工作。主要流程：一是为进一步确定风险性质,与业主进行进一步的沟通和澄清;二是为进行有效法律风险评估,采用特定评估办法,对风险进行进一步甄别和划分;三是根据企业的现实需要和风险承受能力,制定风险规避、风险转移、风险自留方案,化解或最大限度降低投标过程中法律风险。其一,标前澄清。“澄清”是指招标人对招标文件中的遗漏、差错、表述不清或对比较复杂事项进行的补充说明和回答投标人提出的问题的过程。应当注意以下三点：(1)澄清的时限性。对于要向招标人提澄清问题,应该在截标前的规定时间内向招标人提出,即标前澄清。在评标过程中投标人是没有机会提澄清的,只能是评标委员会给投标人提澄清问题;(2)澄清的形式和内容。澄清要以书面形式提出。内容上尤其要注意标书文件中不严密、不完整的问题,一定要请招标方解释清楚,因为这些地方是争议、索赔的多发地带,对项目运行及招投标双方将产生重要影响;(3)澄清或者修改的内容应为招标文件的组成部分。招标人对招标文件澄清和修改应以书面形式通知到收受人,该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。招标人可能会采取书面形式,也可能采用召开投标预备会的方式进行解答和说明,但最终必须将澄清与修改的内容以书面方式通知所有招标文件收受人,而且作为招标文件的组成部分。

其二,风险评估。该阶段应以项目的最终效果为目标,理论学术界主张建立该工程项目风险评价指标体系,以特定的方法(如层次分析法或模糊综合评价法等)确定各指标权重,对国际工程投标风险进行评价。实务中多主张采用权重法进行评估。无论采用何种评价法,切忌主观及定性分析的不足,力求客观、科学、合理地评估法律风险以达到对投标决策有高水平高层次的参考价值和指导。

对识别的法律风险的权重评估方法实用易操作。该方法以定性与量分析相结合为原则,综合考虑与评价风险的可能性、严重性、可控性及企业承受能力作出的风险评估判。基本流程：一是风险初评。主要是对风险的发生可能性及严重性进行的定量分析,根据客观性原则设定权重系数,二者相乘以后,得出分值来确定风险等级,分值越大说明风险越大。二是风险再评估。将上述定量分析的结果列入相应表格后,重点关注评分值对所有此类风险的影响因素,提出相应预防措施和应对策略填入表格,进行可控性的定性分析。三是风险判断结论。针对上述定量评估及定性评估情况,结合企业承受能力,依风险发生后对企业的不良影响程度作出结论性判断。评估后的法律风险等级要与企业的实际情况相结合,作出严重风险,较大风险和一般风险的评估结论。

2.风险预防措施和应对策略。一般来说,预防措施和应对策略有三种模式,具体说明如下：其一,风险回避。这适用于严重风险的情形。当风险发生概率很高,可能造成的损失巨大,并且该风险影响因素中企业不可控的因素很多,又没有其他有效的对策来降低风险时,应放弃项目。这种情形发生时,就应当向决策层提出放弃投标的建议,采取风险回避的策略。

其二,风险转移。这适用于不可控的较大风险和一般风险的情形。风险转移是通过某种方式将某些风险的后果连同对风险应对的权力和责任转移给他人的过程。当有些风险无法回避,必须由企业独立面对,而企业的可控风险影响因素较少,以自身的承受能力又无法有效地承担时,就应当向决策层提出风险转移的法律建议。国际工程投标中最头疼的汇率风险也可样可以有办法进行风险转移,汇丰银行有一款金融产品,可以锁定远期美元汇率,这样就可以转移汇率变动幅度不确定的风险,而仅需考虑一定的财务费用。

其三,风险自留。这适用于一般风险或较大可控风险的情形。风险自留是指将风险保留在投标企业自身,通过采取加强内部管理及有效的控制手段等来化解风险。在进行国际工程投标的初步分析,决策层已经决定投标的前提下,对一些不可回避和不可转移的风险,只能选择风险自留。这种情况下,要斟酌招标文件合同条款的规定,在商务报价中列提一部分风险费用作为预备费,以抵消这些风险因素造成的不利后果。

其四,以商务谈判中的有效沟通化解法律风险。水无常形,兵无常势。风险或以各种方式存在,解决方式也各有不同,殊途同归,就是化解和最大限度降低法律风险。在与业主前期澄清及后期商务合同谈判中,双方有效的沟通和交流也非常重要。一些沟通技巧和谈判方式也会促进双方在某些问题上达成一致,比如保持双方交往中愉快的气氛,以在小的方面主动妥协让步换取重要的坚持,尊重对方的信仰而取得对方好感和信任等等,逐步达到自身的目的和利益的需要,从而实现化解相应的法律风险。

[1]亚洲开发银行.亚洲开发银行和谐版本通用条款：卷2[R].版权FIDIC,2010.

[2]保利埃塞俄比亚能源公司.POLY-GCL钻机及相关服务标书：卷4[R].2014(5).

[3]保利埃塞俄比亚能源公司.POLY-GCL钻机及相关服务标书：卷2[R].2014(5).

[4]保利埃塞俄比亚能源公司.POLY-GCL钻机及相关服务标书：卷5[R].2014(5).

Research on Countermeasures for Legal Risks in International Lump Sum Drilling Contract

ZHU Lidi,
(Legal Department,Shengli Oilfield,Dongying 257000,China)

International lump sum drilling contract involves complex legal relationships and implies great risks.The legal risks are the primary problem to legal and business personnel.How to prevent legal risks effectively is legal staff's first task before signing a drilling contract.In this paper,combining with the international contract administrative experience in oil and gas fields,the author presents identification of legal risk,preventing sush risks and countermeasures in the international lump sum drilling contract：legal and commercial staff to assess the legal risks prior to pre-bid clarification,primary assessment of risks, re-assessment of the risks,etc.and reach conclusions on risks based on the possibility of risk occurrence and quantitative analysis of its severity;then take risk preventive measures and countermeasures like risk avoidance,risk transfer and risk retention according to the interest expectation from the project,risk management capacity and risk tolerance of the company.

international petroleum engineering;lump-sum drilling contract;drilling contract;legal risk research

D923.6

A

1009-4326(2015)03-0076-03

(责任编辑 潘 京)

2015-03-14

朱丽娣(1967-),女,黑龙江鸡西人,胜利油田法律事务处涉外合同管理科高级经济师。研究方向：管理科学与工程。

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.03.019