新刑诉法视野下监视居住法律问题探讨

徐　丽（上海市公安局浦东分局， 上海 200135）

新刑诉法视野下监视居住法律问题探讨

徐丽
（上海市公安局浦东分局， 上海 200135）

2012年《刑事诉讼法》对监视居住制度进行了修改，基本重塑了监视居住制度，但关于监视居住的法律规定仍然存在不足之处。进一步完善监视居住制度的对策包括：建立与完善检察机关对指定居所监督程序；建立与完善公检法机关快速审结机制；进一步规范监视居住和逮捕的转化程序；明确“居所”概念的内涵；确立错误监视居住的国家赔偿责任。

新刑诉法；监视居住；制度

DOI:10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2015.01.009

1979年、1996年的《刑事诉讼法》均对监视居住制度作了规定，但由于监视居住与取保候审相比在适用方面无任何优越性，反而需增加大量警力、物力，且对监视手段无具体规定，公安机关还要承担非法羁押的法律风险，故司法实践中该项制度几乎空置。2012年新《刑事诉讼法》对监视居住制度进行了修改，主要涉及到监视居住条件、场所、方式、检察机关监督等多项内容，基本重塑了监视居住制度。但在实务中能否有效革除监视居住制度的一些弊端以及今后如何完善该项制度，笔者就此尝试作一分析探讨。

一、监视居住制度执行状况及其保留的必要性分析

实务中，监视居住制度处境尴尬：一方面，监视居住适用率低。监视居住制度设计的初衷是为了减少羁押性强制措施的使用，1996年的《刑事诉讼法》对其适用条件和范围的规定与取保候审一样。由于监视居住缺少独立的适用条件，实务中一旦实用性不强，就很容易受到取保候审的替代挤压，从而使其丧失独立的生存空间。以上海市公安局浦东分局2011年办理的4000余起、涉及6000余人刑事案件为例，其中采取监视居住措施后移送起诉的仅3起案件、涉及5人，可见监视居住制度在实务中几乎名存实亡。另一方面，监视手段匮乏、落后，导致适用的“两极化”。根据1996年《刑事诉讼法》的规定，对监视居住犯罪嫌疑人限制仅是：如果嫌疑人未经执行机关批准，不得离开住处；无固定住处的，未经批准，不得离开指定的居所。而对执行“监视”的手段无相关条文规定，对于在犯罪嫌疑人固定住处监视居住的，习惯做法是安排民警在其住处出入口附近24小时值守，轮流换班，控制其出入，而对其在住处内的行为并无掌握，这样只会消耗大量的警力和物力，且监视居住期限最长可达6个月，长期安排民警在外监视并无实际效果及操作性。而且，如果被监视居住的犯罪嫌疑人提出外出的合理请求被批准，是否继续监视？监视的手段是否沿袭旧时的“特务”跟踪手段？被监视犯罪嫌疑人的活动范围有多大？活动自由到何种程度？法律对于上述种种问题均语焉不详，故在实际操作中往往会流于形式。由于在犯罪嫌疑人固定住处监视居住执行难度大，实际意义小，因此，在实践中把监视居住异化为羁押的情况就相对突出。许多办案机关不论犯罪嫌疑人有无固定住处，多将其放在“指定居所”执行。自从《公安机关办理刑事案件程序规定》（2007年修正案）第98条规定“公安机关不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或是公安机关其它工作场所执行监视居住”以来，把犯罪嫌疑人羁押在看守所、拘留所执行监视居住已不常见，但异化为租借宾馆、招待所等场所执行监视居住，由办案民警和犯罪嫌疑人同吃同住，贴身监视，最大限度限制其人身自由，成为不同于看守所羁押的另一种羁押方式，严重侵犯被监视人员权利，这显然没有达到法律制度设计之初的应然效果。

从比较法学角度来看，世界上绝大多数国家或地区都没有监视居住制度。我国澳门地区《刑事诉讼法》有“禁止离境及接触”规定，台湾地区有“限制住居”规定，两者虽对“住居”都有限制，但没有“监视”的规定。严格意义来讲，我国实行的监视居住制度几乎成为世界孤立的诉讼制度，在理论研究方面也较少被学者关注。面对理论上缺乏渊源，实际应用中存在诸多问题的现状，法学界、司法界在探讨监视居住问题时一直存在“废除论”“改造论”。2012《刑事诉讼法》修改之际，再一次面临废存之争。不可否认的是，监视居住制度作为一项非羁押性强制措施，符合现行减少审前羁押率的国际刑事司法准则。而且，我国非羁押性强制措施除了监视居住制度只有取保候审制度，在打击一些特殊类型犯罪、维护国家政治经济安全过程中，监视居住制度有其特定的适用价值。新《刑事诉讼法》探索以监视居住取代“双规”，是把“双规”纳入刑事诉讼体系使其合法化的有效途径，可以适应我国打击职务犯罪的需要，有保留的必要性。笔者认为，合理做法是针对其在立法和实践中存在的问题加以改革完善，使其充分发挥在刑事诉讼中应有的作用。

二、目前的监视居住制度仍然存在的缺陷和不足

新《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）从明确适用条件与执行场所、强化权利保障、规定监视居住方式、强化被监视居住人的义务和明确转化程序、增加法律监督内容、新增监视居住折抵刑期规定等7个方面，对监视居住制度进行了重塑或完善，但仍存在一定的缺陷和不足。

（一）刑事强制措施属性上存在“二段论”

按照我国刑事诉讼法学界的传统观点，刑事强制措施是指公检法机关为了保障诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内限制或者剥夺其人身自由的法定强制方法。我国《刑事诉讼法》规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕5种强制措施，其中既有部分限制人身自由性质的强制措施，又有完全剥夺人身自由性质的强制措施。依据对人身自由的干预强度不同，习惯上将这5种强制措施区分为两大类：一类是羁押性强制措施，如拘留、逮捕；另一类是非羁押性强制措施，如拘传、取保候审、监视居住。新刑诉法将监视居住定位于减少羁押的替代措施，但又考虑到指定居所监视居住的实际情况，在制度设计上规定了指定居所监视居所的期限应折抵刑期，毋庸讳言，此处将指定居所监视居住定位于羁押性质的强制措施。新刑诉法对指定居所监视居住的期限可折抵刑期的规定是务实的做法，显然也是看到了具体实践中指定居所监视居住的限制人身自由强度基本等同于拘留、逮捕的羁押强度，该规定对保障犯罪嫌疑人、被告人的人权显然具有积极意义。但这一规定又导致了监视居住制度属性的“二段论”，即监视居住的执行因被监视居住的犯罪嫌疑人是否有固定住处而有了在犯罪嫌疑人、被告人住处与指定居所执行的差别，前者被认为系非羁押性强制措施，后者则被认为系羁押性强制措施，从而有了天壤之别，并使监视居住制度作为非羁押性强制措施的定位和属性受到质疑。

（二）关于监视居住向逮捕转化的规定存在法律条文冲突

被监视居住的犯罪嫌疑人首先必须符合逮捕条件，由于客观原因造成逮捕不能，故采用监视居住方式替代逮捕的强制措施。然而，新刑诉法第75条规定了被监视居住犯罪嫌疑人、被告人应遵守的义务以及向逮捕的转化条件，其第2款规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以先行予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”此处条文之间存在逻辑冲突。试想，被监视居住犯罪嫌疑人、被告人本就符合逮捕条件，只是因为“存在患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；羁押期限届满，案件尚未办结的”等种种客观因素造成无法执行逮捕而采取监视居住措施，如果上述无法执行逮捕的客观条件没有消除，又怎能因违反监视居住规定而执行逮捕？至于因嫌疑人羁押期限届满而无法逮捕的，如果因其违反监视居住规定而重新逮捕同样存在超期羁押问题。故此处的法律条文同新刑诉法第72条之间存在逻辑冲突，不具有操作的可能性，对违反监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人不具有实质约束力。此外，新刑诉法第79条规定了逮捕的条件，其第3款规定：“取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”此条款与第75条内容重复，同样不具有操作性，不符合法的准确性的要求。

（三）“监视”方法难以实现监视目的

新刑诉法第75条一方面要求被监视居住犯罪嫌疑人强制性自我约束，处于被监视状态，另一方面给予执行机关一定的权利保障，如可以采取电子监控、不定期检查以及通信监控等方法予以“监视”。但这样可能会带来两种异化的监视方法：（1）被监视居住犯罪嫌疑人离开被监视居住住处的权利无法得到保障。如果被监视居住犯罪嫌疑人根据法条规定提出合理请求，要求离开执行监视居住的住处，而执行机关一旦按程序批准就会陷入难以控制境地，难以防止其串供、毁灭证据等，所以执行机关自然而然想到采取流动“监视”方式，使监视居住外延得以扩大，使固定于居所周围的监视随着被监视犯罪嫌疑人的活动范围扩大而成为“特务”跟踪式的监视。可以想象，在执行新刑诉法时，被监视居住犯罪嫌疑人、被告人提出正当理由离开监视居住执行地的权利根本无法得到保障，监视居住还是有可能变异为变相羁押。（2）严重侵害被监视居住同住第三人的合法权益。监视居住通常以被监视居住犯罪嫌疑人固定住处执行监视，对其起居生活进行全面监视，但这个场所往往是被监视居住犯罪嫌疑人的家，由于被监视居住犯罪嫌疑人往往不是独居1套或1间住宅，当司法机关依法对其进行监视居住时，就不得不影响到同其一起居住的家人或朋友，同住的第三人往往也被列入被监视居住的范围。可见，新刑诉法规定可以采取电子监控、通信监控等方式执行监视居住，这种忽视法律赋予无辜第三人的住宅不受侵犯权的做法，破坏了刑事法治中控制犯罪与保护公民合法权益之间应有的协调平衡，为这项制度留下难以割除的“毒瘤”。可以预见，在新刑诉法实施后，为规避侵犯同住第三人合法权益，同时，对监视居住执行地随时安装监听监视设备需要财力、技术保障，很多地区难以保障到位，而执行机关为达到监视居住的控制目的，就可能转而选择采取指定居所监视居住措施，从而变异为对有固定住处的犯罪嫌疑人也实行指定居所监视居住。

（四）执行监视居住司法成本过高

在司法实践中，法院、检察院决定对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施，统一交由公安机关执行，其通常做法是法院、检察院开具“监视居住决定书”“监视居住委托书”等监视居住法律类文书，然后发往犯罪嫌疑人、被告人居住所在地派出所委托其执行，这就涉及到三方机关配合的问题。在具体实践中，法院、检察院不得不考虑委托公安机关执行的成本问题，这主要因为执行监视居住的配合方式有别于拘留、逮捕的配合方式，对于执行拘留、逮捕，法院、检察院也会向公安机关提出派员配合的要求，但一般执行拘留、逮捕时间较短，且犯罪嫌疑人一旦被抓获归案后即送交看守所、拘留所等专门羁押场所执行，公安机关不必另外派员继续配合，而监视居住则需要公安机关派专门警力进行较长时间的监视和管控，最长可达6个月，加上监视方法较难把握，过紧有非法羁押风险，过松又达不到监视居住的目的，考虑到占用大量警力、物力而产生的司法成本，就可能促使法院、检察院采取对监视居住措施弃之不用的做法。正是由于监视居住特殊的执行方式，需要警察长时间执行，且较逮捕的执行期限要长，因此，公安机关对于自己决定、自己执行监视居住犯罪嫌疑人的做法也面临着司法成本过高的障碍。

（五）监视居住执行地点难以界定

新刑诉法第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所进行。”虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条明确了“固定住处”为“被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处”，但针对外来流动人口暂住地、群租地是否以租用手续完备、流动人口登记合法作为标准？还是要依据其居住时间长短来衡量？外来流动人口又是以群居居多，“监视”一人往往会涉及侵害同室多数群居者的合法权益，加上由于无固定住处而转为指定居所执行的决定无需上一级审批，以及执行机关倾向于采取控制强度大、执行便利的指定居所监视居住措施等因素，一般对外来流动人口都会视为无固定住处而采用指定居所监视措施，这就带来以犯罪嫌疑人身份不同而采取不同强制措施方式的执法不公的危险。同时，新刑诉法规定“指定居所不得在羁押场所、专门的办案场所进行”，此处以禁止条款规定指定居所范围，但对于适合指定居所监视居住的区域并无罗列。

三、进一步完善监视居住制度的若干建议

（一）建立与完善检察机关对指定居所监督程序

孟德斯鸠说过，“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不易的经验，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力” 。基于上述分析，对指定居所监视居住必须严格控制，甚至需建立类似由检察机关审查批准逮捕的控制程序。新刑诉法第73条第4款规定：“人民检察院对指定居所的决定和执行是否合法实行监督。”笔者认为，据此规定，检察机关实行监督方式仅为原则性监督，并无实质性监督。本条第1款规定：“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”但应考虑到，指定居所的监视居住对任何犯罪嫌疑人都将存在严重侵犯其合法权益的危险，执法公正不应因罪种特殊、人群贫富而有差别，同时考虑到可能出现的对“无固定住处”解释的随意性，仅规定针对上述三类情况提请上一级机关审批，实际上无法保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。笔者认为，由人民检察院对所有的指定居所监视居住实施批准后执行，则可以实现权力的制衡和一定程度的司法审查和控制。基于同种考虑，为避免自己批准、自己执行的情况，笔者认为，对于检察机关自己立案侦查的涉及贪污贿赂等犯罪的嫌疑人指定居所监视居住应由上一级人民检察院批准。当然，在设计制度时，可进一步考虑分时日分层级审查，较短时期如10日以下的指定居所监视居住可由办案机关自行决定，10日以上30日以内的由同级检察机关审查，30日以上的提上一级检察机关审查，从而实现权力制衡、相互制约的目的。

（二）建立完善公检法机关快速审结机制

对嫌疑人采取监视居住刑事强制措施的刑事案件往往诉讼成本高，配套警力、财力多，且时间周期长、执行风险高，实践中执行机关往往对这种强制措施避而远之，究其原因还是在于新刑诉法并没有规定对于采取此类特殊强制措施的案件，公检法三机关在相互协作、审查起诉时可采取相应的特殊诉讼程序。为此，笔者认为，可尝试建立公检法机关快速审结机制，如上海市公安局浦东分局在充分调研基础上先行先试，针对当地怀孕妇女、哺乳妇女等特殊人群犯罪现象突出的情况，协商同级人民检察院、人民法院，于2012年3月30日会签《关于对“两怀妇女”轻微刑事案件快速办理工作意见》，其中规定：“对怀孕、正在哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女涉嫌犯罪的轻微刑事案件，公安机关应当在自犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起3个工作日内，将案件材料移送检察机关审查起诉；人民检察院审查认为符合起诉条件的，应当在受理后的5个工作日内审结；人民法院对适用快速程序审理的刑事案件，应当在自受案之日起5个工作日内审理完毕。”由此来看，三机关协作机制在不违背刑诉法基础上，大大缩短了监视居住案件审查起诉周期，节约了诉讼资源，也很大程度上保障了被监视居住犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为此，笔者认为有必要在法律层面予以进一步规范，对所有采取监视居住强制措施的刑事案件采用公检法三机关快速审查机制。

（三）进一步规范监视居住和逮捕的转化程序

新刑诉法第75条第2款规定“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”但此处出现了逻辑错误，即被监视居住的犯罪嫌疑人罪该逮捕，但因为有特定情形可不被执行逮捕。笔者认为，对符合上述特殊情形的被监视居住犯罪嫌疑人、被告人，应视情调整强制措施方式，如果原本是在固定住处被监视居住的，可调整为指定居所监视居住，加强对其人身自由的控制；如果原本就是在指定居所被监视居住的，再次报捕无任何现实意义，应继续执行指定居所监视居住，但对其违反监视居住规定的行为应在量刑中予以考虑。笔者建议修改《刑法》总则部分，对违反各类刑事强制措施规定，情节严重的，应当从重处罚，以彰显刑诉法律的严肃性及权威性。同时，对属于“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住”的犯罪嫌疑人，违反监视居住规定的，不得以其违反监视居住规定为由重新将其逮捕。这是因为，首先，“对一个犯罪嫌疑人实施再次逮捕，再次羁押，违反诉讼行为一次性原则。”其次，犯罪嫌疑人羁押期限届满，在此情形下，以涉嫌同一罪名再次运用逮捕强制措施，将导致犯罪嫌疑人、被告人的逮捕期限重新计算，会导致对犯罪嫌疑人、被告人严重违法的超期羁押。笔者建议在《刑法》分则中增设“违反取保候审、监视居住规定”罪名，对羁押期限届满的被监视居住犯罪嫌疑人，违反监视居住规定，情节严重的，以涉嫌此项罪名报请逮捕，但实践中以慎用为原则，对应在羁押期限内办结而未办结的案件，应由办案机关承担责任。从法的平衡原则来讲，设置合理的羁押期限也应以在此期限内办案机关普遍能够完成结案为标准，如未能在羁押期限内办结案件，究其原因在于办案人员的能力、素质或主观因素，因此造成无法顺利诉讼的风险应由办案机关承担，而不应由被监视居住犯罪嫌疑人承担，更不能要求犯罪嫌疑人、被告人无底线配合。

（四）明确指定居所“居所”概念的内涵

新刑诉法第73条第1款规定:指定居所监视居住不能在羁押场所、专门的办案场所执行。此处羁押场所应理解为看守所、拘留所；专门的办案场所应理解为司法机关所属的办案部门的办公场所。因此，除上述情况以外，其他场所均可作为指定居所的合适场所。实践中，指定居所的合适场所既要有利于被监视居住犯罪嫌疑人的生活起居，又要有利于办案部门的证据收集。执行监视居住方式，如果两者兼顾则一般会考虑租借宾旅馆、企事业办公室，再临时安装探头等监听监控设备。如果一个办案单位执行监视居住的案件较多、涉案人员较多，就会涉及多个宾旅馆，需要安装多套技术设备，分散消耗警力、财力。为此，笔者建议，可以在一定区域指定一定场所，统一配置起居用品，统一配备专门警力，实行统一管理，只是在管理方式上区别于看守所、拘留所等专门羁押场所。因为指定居所原本就是具有准羁押性质的场所，即使分散于各宾馆或其它场所指定居所，实质上也是准羁押，法律并无规定指定居所不可集中执行，相反，集中于某一场所更有利于执法公开，家属对监视居住地点便于知情，相比临时性安装监听设备，统一进行安装更合理有效。保障犯罪嫌疑人合法权益的关键是执行方式，而不是空间位置。如浦东分局在办理“两怀”妇女等特殊人群案件时，试行征用其它企事业单位废弃办公用房，重新整修，建立专门管理制度，配备专门警力集中对“两怀”妇女监视居住，配合上述快速审理机制，取得了很好的打击犯罪效果。

（五）确立错误监视居住国家赔偿责任

如前所述，指定居所的监视居住具有几乎完全限制人身自由的性质，被错误采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人当然有获得国家赔偿的权利。因此，可考虑今后修改《国家赔偿法》时，增加错误采取指定居所监视居住措施的赔偿责任。具体的赔偿机关应为批准、决定机关。如曾报请人民检察院并由人民检察院批准的，应由批准的人民检察院作为赔偿机关，具体的赔偿标准应与错误逮捕、错误拘留赔偿标准一致。

Discuss the Legal Problem of Residential Surveillance from the Perspective of New Criminal Procedure Law

Xu Li
（Pudong Branch of Shanghai Municipal Public Security Bureau， Shanghai 200135， China）

In 2012 the New Criminal Procedure Law amended the residential surveillance system and generally reshaped the system but its legal provisions are still inadequate. The countermeasures to further improve the house surveillance system include the establishment and perfection of the procedure of prosecution units to conduct surveillance against designated houses， standardization of the procedure of switching from house surveillance to arrest， clarifi cation of the connotation of houses and determination of national compensation responsibility for wrong residential surveillance.

New Criminal Procedure Law； Residential Surveillance； System

D631

A

1008-5750（2015）01-0055-（07）

2014-11-27 责任编辑：何银松

徐丽，女，上海市公安局浦东分局审理支队政工干部。