论专利许可合同“禁止挑战条款”的有效性

周小舟

论专利许可合同“禁止挑战条款”的有效性

周小舟*

一、引言

“禁止挑战条款”(Non-Challengeclause),国内学者或译之为“不反驳条款”,①[美]JayDratler,Jr.:《知识产权许可》(上),王春燕等译,清华大学出版社2003年版,48页。“不质疑条款”、“不争执条款”,②张海涛:《美欧“不质疑条款”效力比较及其借鉴》,载《知识产权》2011年第8期;吴广海:《专利技术许可中不质疑条款的法律规制》,载《科技进步与对策》2011年5月第28卷第9期;宁立志、李文谦:《不争执条款的反垄断法分析》,载《法学研究》2007年第6期。是指专利许可合同中禁止被许可人对专利有效性提出挑战的条款(下文若非直接引用,统一称为“禁止挑战条款”)。在美国法上,即使双方当事人没有将禁止挑战条款明确写入合同,法律上也会援引禁反言原则(estoppel)赋予许可人合同上的禁止性权利,“被许可人禁止反悔原则可以被视作一种法律暗示的不反驳条款”。③[美]JayDratler,Jr.:《知识产权许可》(上),王春燕等译,清华大学出版社2003年版,第50页。无论合同有无明文规定,单从合同法上的效力看,凡签署专利许可合同的被许可人,都有义务不对标的专利的有效性提出挑战,既不得拒绝支付许可费,也不得向任何有权机关(包括管理专利的行政机关以及司法机关)提出标的专利无效的申请或诉讼。

但专利许可合同的条款同时必须接受专利法公共政策的检验,如果某条款有损于专利公共政策的实现,则该条款无效。在禁止挑战条款的场合,一般认为专利法公共政策主要体现为鼓励挑战专利的行为,以防本来属于公共领域或不具备“三性”要求(新颖性、创造性、实用性)的技术被人独占,影响公众对该技术的使用。我国立法对禁止挑战条款的效力态度非常肯定,即统一认定为非法。我国《合同法》第329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2004]20号)将“禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件”的行为定性为上条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”。另外,我国《对外贸易法》第30条也规定:“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”从而在一般法和特别法两个层次上否定了禁止挑战条款的有效性。该态度受到国内学者的质疑,他们认为上述规定一刀切,并不适应现实情况。例如,张海涛的意见主要分为两个方面:一是法律规定没有区分不同的知识产权类型;二是专利领域也未区分专利价值大小。①张海涛:《美欧“不质疑条款”效力比较及其借鉴》,载《知识产权》2011年第8期。吴广海认为,禁止挑战条款可能具有促进技术许可、降低许可费等积极意义。他建议将禁止挑战条款规定为可撤销合同,如许可人以其“技术市场上的力量”“胁迫”被许可人签署上述条款,则被许可人可自己决定是否质疑该条款有效性。如被撤销,则使用“无追溯力”的规定,以防被许可人获得双重利益。②吴广海:《专利技术许可中不质疑条款的法律规制》,载《科技进步与对策》2011年5月第28卷第9期。但许可人相对被许可人而言一般均具有技术优势,如何认定这种优势转化为以“技术市场上的力量”行“胁迫”并不那么容易。国外的法律对此则有所权衡区分。例如,在欧盟法里,如果标的专利具有“重大价值”,其他企业如不使用这项专利就会处于竞争劣势,则针对该标的专利的禁止挑战条款无效,此外的情形则并非必然无效。③张海涛:《美欧“不质疑条款”效力比较及其借鉴》,载《知识产权》2011年第8期。也就是说,并非所有的禁止挑战条款都当然无效,只有当该标的专利形成了反垄断法上的垄断局面时,禁止挑战条款才被视为无效。美国法上,对于信守合同承诺和专利法公共政策之间何者有优先效力的问题,也并非一刀切。虽然美国联邦最高法院在Learv.Adkins案④Lear,Inc.v.Adkins,395U.S.653(1969).中判决许可合同中禁止挑战条款无效,但在另外的场合下,专利法公共政策并非总是高于信守合同原则或禁反言原则,例如在专利转让的情况下,依据禁反言原则禁止转让人挑战已转让的专利有效性。⑤可参看DiamondScientificCo.v.Ambico,Inc.,848F.2d1220(Fed.Cir.1988).

国内学者在讨论禁止挑战条款有效性时,一般都默认欧盟法和美国法规定背后的逻辑正确,本文则试图做更为基本的工作,分析被许可人和其他各方挑战专利有效性的经济考量,并进而探讨各种情形下信守合同承诺和专利法公共政策何者优先的问题。

本文主要讨论一对一和一对多两种专利许可合同。所谓一对一的形式指专利许可合同是由许可人和被许可人通过单独谈判订立的;一对多则是由专利权人制定统一的标准合同,由潜在被许可人自行选择是否接受,如不接受则无法获得。①理论上,专利许可合同实际包括一对一、一对多甚至一对全体的形式。本文所谓一对全专指“开封许可合同”,即专利权人在每一件产品上附加一份许可合同,凡购买者都必然接触到这份合同。本文区分一对多和一对全的基础是适用场合。前者的场合为专利产品的出售阶段,主要针对专利产品的使用权,主要是消费者领域,表现在法律领域即“开封许可”问题。后者则为专利本身的许可阶段,针对的是专利产品的生产及后续销售等,主要是工商业领域,实质上是一种格式条款。本文不拟讨论一对全的问题,因为“开封许可”问题和专利市场本身关系不大,消费者挑战专利权有效性的激励微乎其微,除非出于高瞻远瞩和无私奉献,愿意一人付出挑战程序所需时间和费用,获得降低该产品的市场价格的成果。本文认为,除了一对多的形式需要经受格式条款规则的检验之外,上述两种形式本质上并无不同,都是许可人和被许可人合意的结果。②当然,这可能涉及许可人相关市场优势地位的利用和反垄断法问题。但正如下文将要指出的,这一相关市场优势地位对于被许可人来说,与其说是一种胁迫,不如说是一种诱惑。

二、专利法与合同

知识产权法和物权法一样,作为财产法的一种,其主要作用是规定一个财产制度的起点,为基于某类客体产生的财产权规定独特的取得方式和流转方式(如非独特,则适用更具有普遍性的法律),搭建最完整的结构,财产权人得以依靠法律的保护实现自己在财产上的意愿,或取得物质利益上的最大化,或实现另一些精神上的追求,具体方式自然应视财产权人自身需求而定,并由财产权人自行决定。财产权人实现上述目标的方式则主要借助《合同法》。《物权法》上存在动产抛弃一类非合同的物权变动方式(或在法律实践中认可抛弃行为的法律效力),《专利法》和《商标法》则由于其权利的维持需要向有关机关缴纳维持费用,其终止缴纳维持费用可达到抛弃专利权和商标权的效果。而著作权法则由于著作权的产生不依赖于任何机关的审查批准,自作品产生之日起著作权自动产生,加之著作权的简单维持几乎完全没有成本,①此处“著作权的简单维持”,意指不考虑著作权争议的情形。如存在著作权争议,则为争夺著作权极有可能发生行政程序及司法程序上的费用,此时著作权人才可能基于成本收益分析等考虑放弃著作权。否则,无争议著作权的简单维持,既不需要缴纳维持费用,也不必占用时间和空间。动产之占有(无论直接或间接),都要花费成本,因此动产上抛弃行为的发生十分常见,而著作权上欲以许可合同形式实现抛弃效果却反而需要花费成本(作品无体,著作权人不可能为抛弃行为),所以该“抛弃式许可”的行为很罕见,所以法律上有为前者规定抛弃制度的必要,或者即使无明文规定,实践中也认可事实抛弃的法律效力,而后者则至今阙如。另外,著作权无论遭到多么严重的侵权,都无损于著作权归属这一事实,因此行政程序及司法诉讼等“维权”(实为维护权利所产生的利益)费用不属于本文所说“权利维持”(维持权利的效力)的费用。所以著作权从存在(静态)到满足权利人的需求(动态),几乎全有赖于合同。《专利法》和《商标法》唯有权利之取得和维持涉及公法,其行使除自行行使外也依靠合同进行许可,而其流转则完全依靠合同。因此,和有体物权领域一样,合同是实现知识产权客体效用最大化的主要手段。

专利法公共政策实际上应包含积极和消极的两方面。积极的方面是赋予专利,维护专利的有效性,使专利权人有机会实现利益最大化,从而使整个社会有动力发明新技术、改造现有技术。消极方面则是剥夺既有专利,将原属公共领域的技术还给公共领域,或将不满足“三性”要求的专利直接划入公共领域,既增加了非专利的技术品种,又排除了使用这些技术的专利法上的诉讼风险。此处所谓“积极”和“消极”,自是就其对技术发明人或专利权人的效果而言。对社会来说,两方面都具有积极效果。前者对公共利益的促进比后者更为间接,意义或许更大,②关于专利及其他知识产权正当性学说,威廉·费舍尔(WilliamFisher)曾总结为以下四种:效益主义、劳动理论、人格理论和社会规划理论,详见威廉·费舍尔:《知识产权的理论》,黄海峰译,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第一卷),商务印书馆2002年版。以上四种学说可大致分为后果论导向(效益主义和社会规划理论)和自然权利论导向(劳动理论和人格理论)。本文作者不赞同知识产权的自然权利论导向,原因主要在于:无论是将知识产权视为劳动成果还是人格延伸,都可能成为知识产权无限期化的理由,更可能因为知识产权溯及既往的特性,令公共领域彻底消失。而且更为重要的是,本文作者认为作者和发明人针对自己的智力成果,拥有的“自然权利”仅限于自用,而市场垄断权则是国家赋予的,该观点之分析另文详述。因此,知识产权及其具体法律的正当性应从后果论(亦即效益主义的激励论和社群主义的社会规划理论)出发,并经受其他标准(例如伦理等)的检验。而为实现这一积极效果,合同是最为常见的手段之一。因此,禁止挑战条款的有效性问题,就不能视为合同法原则和专利法公共政策之间的冲突,恰恰相反,是何者优先更能实现积极效果最大化的问题。

合同是双方当事人在法律允许的框架内,不损害法律规定的更高价值,在双方意愿达成一致的前提下,为双方未来行为订立的法律,具有面向未来的针对双方的强制力,不以任何一方后来的单方意愿而改变。否定双方依据共同意愿制定的规则,便可能破坏这种私人之间结成的稳定秩序。但法律同时可以视为其法域范围内所有人的共同契约,同样可以形成秩序。禁止挑战条款均属无效,如仅从秩序的角度来看,仍然可以构成秩序的一部分。但法律所形成的秩序未必是稳定的,统一的法律规定同样可能造成合同的不稳定,也就是说,法律的抽象稳定性可能造成现实的具体的不稳定性。不稳定性即风险,风险即要求补偿,补偿即成本。不可预见的不稳定性所要求的成本无法避免,但人为造成的不稳定性所带来的成本却可以避免,无视合同秩序的法律就可能带来上述所谓“人为造成的不稳定性”。除非这一部分增加的成本具有相应的价值性补偿,即如不付出这一部分成本则无法保全更高位阶的价值,否则法律就应保持谦抑,不干涉合同当事人自主形成的各种关系。正如上一段所阐述的,如果同意信守合同承诺也有利于促进专利法公共政策的实现,那么就不存在信守合同承诺这一原则之上的价值可以绝对否定这一原则。因此,本文就可以回归到上一段已阐述的问题:在禁止挑战条款这一问题上,究竟信守合同承诺更能取得促进专利法上公共利益的积极效果,还是相反。

《专利法实施细则》第65条具体规定了我国专利无效宣告请求(即挑战专利有效性)的理由。这些理由主要包括实质性不合法和程序性不合法。实质性不合法主要包括不符合“三性”要求(新颖性、创造性和实用性;外观设计则为“两性”:新颖性和创造性)、非专利客体、违背公共利益等,程序性不合法则包括未按规定经保密审查、独立权利要求未从整体上反映技术方案等。规定每一项理由都有各自的理由,任何人都可挑战专利有效性;另一方面,专利许可合同中的禁止挑战条款则仅仅限制被许可人一人。①围绕一个专利可能授予许多被许可人,但几乎不可能穷尽整个相关市场的所有经营者。如果出现这种极端情况,也可以间接说明该专利技术应具有其实质上的可专利性(不应被宣告无效),某种意义上来说,这种技术开创了一个新的行业或细分行业。但即使如此,反垄断法可能介入,而市场仍然会引导其他人发明具有相同功能但方案上具有独立性的新技术,同时也有可能引导其他经营者试图在不支付专利使用费的情况下进入该市场,从而对专利有效性发起挑战。这样的垄断性专利技术某种意义上符合专利法的公共政策。

当然,以上对比并不足以直接得出任何结论,仍然需要进一步的分析。美国最高法院在lear案中认为被许可人和第三方相比,在挑战专利有效性方面具有更大的优势和动机,因此禁止挑战条款无效。该优势来自于被许可人将专利实际应用于生产时对专利具有的最切身的体会,即认知上的优势。但这一论证十分可疑。首先,某项技术获得专利的前提是其公开的技术方案的详细程度能让该技术领域的普通技术人员实施该技术,否则或者不能获得专利,或者被宣告无效。专利方案的说明书在公开后要接受来自该领域无数技术人员的检验,特别是在该专利的基础上形成了一个有利可图的市场时,竞争者具有很大的动力去实施专利说明书以检验专利的有效性。所以关于被许可人在认知上的优势很难站得住脚。至于被许可人和第三方挑战专利有小型的动机问题,本文将在下一节重点讨论。

三、挑战的对象和动机

在讨论动机前,首先应厘清有可能被挑战以及可能被挑战成功的专利技术。这需要区分第三方和被许可人两种情形。

专利有效性的核心是新颖性、创造性和实用性,但除此之外,还有其他许多边缘性条件,上文已经提及,此处不再赘述。一种专利技术,完全可能同时具备“三性”,却因为不符合边缘性条件而被宣告无效。同样,一种专利技术,也可能不具备“三性”,却自始至终保持了专利有效性。①此处没有考虑专利维持费的问题,而是假定即使没有有效市场,专利人仍然愿意付费维持专利有效性。这种情况是很可能发生的,条件是专利审查员疏忽(实际上有时并非出于疏忽,而是人类认知能力的有限性使然),公开说明书后又没有有力的挑战。之所以没有有力挑战,主要原因是该技术专利壁垒没有带来足够的相关市场份额,对第三方没有形成足够的激励。而对于符合“三性”要求却有其他漏洞可钻的专利,如果形成了有效的市场份额,则对该相关市场上的其他主体存在挑战的激励。因此,可能被第三方挑战的专利的首要特征就是具有形成足够相关市场份额的能力,其次才是该技术在程序上或实质上的漏洞。

至于被许可人,美国联邦最高法院曾在Lear案中总结过其接受专利许可并不挑战专利有效性的动机:“一、通过支付可接受数额的专利使用费避免昂贵的侵权之诉;二、分享专利权人借助专利拥有的市场份额。因此,被许可人挑战专利有效性的动机在于不再支付并收回已经支付的许可费。”②吴广海认为为避免被许可人双重收益,对这一部分已履行的合同“无追溯力”,详见吴广海:《专利技术许可中不质疑条款的法律规制》,载《科技进步与对策》2011年5月第28卷第9期。这一学说欠妥,如果标的专利本属无效,那么许可人已无获利的基础,而原被许可人本就是利用公共领域之技术进行经营活动,其交纳的许可费自应返还,无所谓双重收益。但这一动机是否足够强大到提起挑战程序,仍要经过一番“成本—收益”的分析。对于被许可人和第三方来说,挑战专利有效性的基本考虑是一样的,即收益高于成本。

对于被许可人来说,挑战专利成功的收益即不再支付许可费,并收回已支付的许可费(甚至可能包括其孳息,以下将许可费简称为R),成本则为挑战程序(包括行政程序和司法程序)所要求的时间、人力和费用(以下简称为P),以及专利壁垒倒塌后丧失的市场份额所代表的收益(以下统称为S,S对于被许可人是失去,但对于第三方来说是获得)。正如美国联邦最高法院所说的,被许可人不挑战专利的理由之一,是分享基于专利壁垒产生的市场份额。①专利法意义上的专利技术“垄断”和反垄断法上依靠市场支配力量对相关市场的“垄断”含义并不一样,技术专有是获取市场支配力量的有效途径之一,但绝大部分专利技术并未帮助专利权人获得垄断地位,而仅仅是获得相对的竞争优势,甚至仅仅是竞争“平”势。无论是商品范围还是地域范围意义上的相关市场,只存在一种专利技术的可能性都非常微小。通过功能和价值等要素的调整,一项专利技术完全可能存在一项或多项替代技术。而且,由于专利技术的无体性,在一个法域内,专利技术的交易市场(具有专业性)可能比某些有体物的交易市场(例如易腐烂或以新鲜取胜的食品市场)地域大得多,这有利于竞争。如果打破专利壁垒,则任何人都可以利用该技术,被许可人将丧失该技术带来的竞争优势及市场份额。反观第三方,其挑战专利有效性有两个条件:第一,P小于R,否则对于第三方来说,与其挑战专利有效性,不如寻求许可;第二,S大于P和R中任何一个,否则这个市场对它就没有吸引力,它既不会寻求许可,也不会挑战专利。对于被许可人来说,只有在R＞P+S的情况下才会提起挑战,对于第三方来说则是S＞R＞P。

对于被许可人来说,不同的专利许可费方案对其提起挑战的激励是不同。如果该方案是总额法(采取一次性付清或分期付款的方式),而且专利被宣告无效后,专利使用费将如数返还,那么被许可人提起挑战的激励相对较大。如果该方案是按照一定产量或者销量计算,则意味着被许可人停止使用专利技术就不必再支付使用费,那么其提起挑战的激励则相对较小。总额付费法具有较强的刚性,不受产品市场景气情况的影响。对于按量计费的被许可人来说,能够根据市场景气程度决定产量或销量,影响比较小。

另外一个重要考虑因素是专利产品的相关市场。一个市场前景足够好的专利技术才有可能吸引挑战者,但这样一个技术的被许可人缺乏打破专利壁垒的动机,除非专利使用费过高。在这种情况下,假定P是等额的,一般而言,第三方的动机比被许可人大,因为被许可人损失了市场,而第三方则得以进入市场。如果一个专利技术不存在足够有效的需求、足够容量的市场,那么,这个市场对第三方缺乏吸引力,第三方缺乏挑战专利有效性的动机,而被许可人则主要权衡R和P(市场份额的丧失无足轻重),再决定是否提起挑战。在这种情况下,被许可人确实比第三方更有挑战专利有效性的动机。但一个不能产生足够市场效益的专利回归或进入公共领域所产生的社会利益,并不足以超过信守合同所带来的社会利益。此时,允许被许可人违背禁止挑战条款的意义主要在于帮助被许可人从不利的合同中解脱出来。但是,被许可人寻求许可的动机之一是进入专利壁垒所产生的市场之内,市场是否足够大、是否能够给予预期回报,本身即属于商业风险,不应通过牺牲信守合同原则保全其风险性投资。这里甚至可以认为并不存在需要特别保护的公共利益。

需要说明的是,不能产生足够效益的专利技术并不等同于原属于公共领域却被错误地赋予专利的技术,两者有交叉,却并不重合。后者作为公共技术,也可能产生足够的市场。前者则可能处于公共领域,也可能确属新技术,只是创造性和实用性不足;也可能符合“三性”要求,只是尚不具备产生有效需求的前提条件,例如配套设施尚不健全等。但最后这种情况很难预先判断,制度上不宜存此假设,况且即使确属此种情形,待前提条件成熟,形成该专利及其产品的市场时,市场自然会产生激励,不必在制度上安排例外,削弱制度的稳定性和可预见性。况且,专利法不宜患上“有效性洁癖”,要求所有专利都符合专利法要求。目前无资格限制的无效申请制度(即挑战制度)本意就应是针对有市场价值的专利技术,对于并无市场价值的公共技术,即使错误赋予专利,也不必耗费社会成本(即牺牲信守合同原则)令其回归公共领域。

以上考虑的前提是技术的专利有效性比较脆弱,被许可人和第三方都相信其最终能够被推翻。如果挑战的结果具有较大的不确定性,则可能有另一种反对禁止挑战条款的理由:由于已经有许可合同保障,被许可人不惧怕挑战失败后不能继续使用该专利,而第三方则可能害怕失败后得不到专利许可。该理由看似有道理,但仍然需要经过更为详细的分析。

首先,从不那么重要的一方面来说,如被许可人启动挑战程序并败诉,许可合同的有效性是否还能够得到维持存在疑问。实际上,只有首先肯定禁止挑战程序无效,许可人不能借此解除合同,被许可人才能够在败诉后继续享有许可合同赋予的权利。但这是以准备论证的结论为前提进行论证,是循环论证,在逻辑上是错误的。而对于第三方来说,由于败诉便得不到许可,因此第三方提起挑战的可能性更低,这一种假设未必符合实际。对于第三方来说,诉讼可以是一种策略,可以成为许可费谈判的筹码,他们期望通过诉讼过程中的和解降低许可费的金额。

但是更为关键的还是市场问题。正如上文已经指出的,专利产品市场因素无论对于被许可人还是第三方都十分重要,然而产品市场的景气程度对被许可人和第三方的影响却是反向的。如果专利壁垒能够帮助许可人和被许可人获得足够多的相关市场份额,对已经进入该专利壁垒的被许可人来说,维持专利有效性的吸引力就大于挑战,此时更有动机提起挑战的是第三方。相反,当产品市场不景气,也就是说,专利不能够带来足够多的相关市场份额,对于第三方来说,与其花费成本挑战这种市场价值不足的专利,不如另寻替代性甚至更优的技术。此时,更有动机挑战专利有效性的被许可人,被许可人经权衡成本与收益,发现P小于R(此时无所谓S,或者S微乎其微,可以忽略不计),则其提起挑战程序的可能性便比较高。

实际上,上述理由将被许可人和第三方进行对比,忽略了两者很难在产品市场景气程度相同的情况下同时具有挑战的动机。如果产品市场景气,被许可人缺乏打破专利壁垒的积极性,而第三方首先应会寻求许可,视许可费能否接受再决定是否提起挑战。如果产品市场不景气,对于被许可人来说,已经无所谓S的丧失,唯一需要考量的是R和P孰大孰小,而第三方则缺乏市场份额的激励。

正如上面分析所指出的,对比被许可人和第三方挑战动机大小,专利挑战的难易程度影响并不大,真正具有实质影响的是专利壁垒形成的相关市场份额。如果市场份额足够大,第三方具有更大的动机挑战专利;如果市场份额小,或者处于萎缩之中,挑战专利有效性的动机更大的是被许可人。①当然,本文的上述分析完全没有考虑市场上的道德性因素。和第三方相比,被许可人挑战许可人专利有效性所面临的道德风险要大得多,而在市场先兴后衰的情形下,该道德风险又比自始无市场的情形大。原因在于,挑战专利有效性作为一种竞争策略,由无合同约束的第三方采取,一般不会被视为背信弃义;相反,被许可人却有合同约束,挑战专利即可能被视为违背合同,而市场先兴后衰意味着被许可人的损失更多地被视为商业决策失误,而非专利本身有问题。无论法律上是否将所谓公共政策至于信守合同原则之上,但由于合同能够带来稳定的商业秩序,一个成熟的产业共同体内部完全可能产生重视信守合同胜过一切的商业伦理。违背该伦理,也许能够获得法律上的胜利,但也许难以再获得共同体内其他成员的信任,也就意味着自逐于该共同体之外。从这个意义上来说,被许可人挑战专利有效性的动机要小于第三方。本文对此的立场(即认为这是一种商业风险,不宜牺牲信守合同原则保全之),已在上文中详细解释,此处不再赘述。

四、风险和补偿

如果法律上规定禁止挑战条款无效,则势必增加未来合同履行的不稳定性,为弥补该不稳定性造成的风险,许可人势必提高专利许可费,从而使该专利产品的价格提高,造成不必要的社会成本。而由于专利许可费的提高,导致寻求许可的被许可人减少,从而也减少了专利产品的产量,即对社会的供给。实际上,由于这种不稳定性是普遍的,专利许可费之提高也将会是普遍的。当然,专利使用费的增加幅度和被许可人提起挑战的概率密切相关。被许可人提起挑战的概率除和专利本身质量及其产品市场份额有关系之外(该关系是法律无法改变的),实际上和法律对禁止挑战条款的态度本身有关系。法律不禁止便会产生鼓励的效果,增加被许可人挑战专利有效性的概率,也就提高了专利使用费的增加幅度。

如果法律像本文建议的那样,对被许可人的挑战不予支持,也会增加社会成本。被许可人为一项市场价值不够的专利支付了超过其价值的许可费,如不能收回,则同样会分摊到其他产品上,通过转移给消费者收回。但本文认为,从性质上来说,专利投资和机器设备投资一样,都是商业风险投资中的生产经营投资,宜使用相同的规则,如不能证明专利权人具有欺诈、胁迫等主观过错,不应准予取回投资。另外,和支持挑战所付出的成本相比,这种成本是分散的,而非制度性的,而且其转嫁行为所受市场制约一般而言要更大,因为独此一家提价会同时受到其他被许可人和相关市场上不使用该专利的主体竞争,而专利产品整体性提价则仅受到后者的竞争。

五、结论

禁止挑战条款的有效性问题并非孤立的问题,而是知识产权法一个非常普遍的争论的具体表现,即合同法原则和知识产权法公共政策之间如何协调的问题。实际上这是私法性质的财产法普遍性问题,因为财产法负责静态地规定特定财产权利结构,而合同法则规范动态的财产流转制度,现实生活中两者缺一不可,也出现了两者之间的冲突,尤其是当合同涉及财产法的公共政策时。知识产权,尤其是专利权,被赋予的公共性远高于物权,原因在于专利具有专有的性质,禁止权的范围是全法域,而单个有体物很难有这样的公共性。正因此,挑战专利有效性的制度被认为是公共政策之一,不得被合同排除。但本文认为,专利许可合同和著作权法上的开封许可合同是两个不同的问题。由于几乎所有用户都无法合法地绕过计算机软件所附随的开封许可合同,因此可能限制所有用户发起法律挑战,但专利许可合同的形成方式与此截然不同,也就很难产生这一后果。因此,问题不再是信守合同原则和公共政策之间产生冲突,而是在禁止挑战条款这一具体问题上,信守合同原则和无例外的挑战制度两者之间,何者更有利于公共政策的实现,又是否有可能不为公共政策这一面而牺牲另一面。本文认为,在禁止挑战条款这一问题上,承认信守合同原则的有效性,能够实现社会利益的最大化,也能够既保全公共政策积极的一面——鼓励创新,还不至于让有市场价值但不符合专利要求的技术被专有而不受到充分的挑战。本文相信,由于禁止挑战条款针对的仅仅是少数被许可人,市场仍然能够给予有效的激励,鼓励足够多的第三方挑战一项具有市场价值的专利。没有市场价值的专利,即使不受到挑战,也不会影响社会利益,即使有影响,和贯彻信守合同原则带来的利益相比也微乎其微。另外,现有专利维持费用的制度,能够有效地促使专利权人放弃没有市场价值的专利,因此,这一部分难以引起被许可人之外的市场主体挑战的专利,维持到期限届满的可能性也微乎其微。实际上,如一项专利的市场行情属于双方均无法合理预见的,应视为专利领域正常的商业风险,禁止挑战条款将该风险施加给了被许可人。当然,法律并非应对所有的禁止挑战条款保持认可态度,如许可人的行为,或许可人和被许可人的共同行为涉及《合同法》第52条,可径依《合同法》第52条宣布无效,不必在《合同法》第52条外另立一刀切的特别规定。

*作者系清华大学法学院2012级知识产权法专业博士研究生。