论客观处罚条件的借鉴——以挪用公款罪为视角的研究

白鑫森

论客观处罚条件的借鉴——以挪用公款罪为视角的研究

白鑫森*

一、问题的提出

客观处罚条件理论至其诞生之日起便一直饱受学者们的争议。近年来随着这一理论被介绍至我国,更是越来越受到刑法学者的关注,尤其关于其体系地位及性质争议甚多,而且仍处于不断博弈当中。①周光权:《论内在的客观处罚条件》,载《法学研究》2010年第6期。柏浪涛:《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,载《法学研究》2012年第6期。有鉴于此,本文首先厘清对客观处罚条件体系定位及性质基本理解。对客观处罚条件体系定位及性质基本理解直接影响到后文挪用公款罪中公款实际用途的体系定位。②周光权:《论内在的客观处罚条件》,载《法学研究》2010年第6期。柏浪涛:《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,载《法学研究》2012年第6期。

其次,对被挪用的公款的实际用途(下文简称“公款实际用途”)在挪用公款罪中体系地位问题,我国刑法理论少有学者论及,但其重要性不可小视,它涉及挪用公款罪认定核心问题:其一,挪用公款罪的既遂成立时点;其二,挪用公款罪的处罚范围界定;其三,挪用公款罪的数罪认定;其四,挪用公款罪的共犯成立范围。将公款实际用途性质理解为主观责任要素(或者主观违法要素③③当然本文作者持结果无价值的基本立场,主要探讨侧重点会在将用途作为主观责任要素上。),或是客观构成要件要素,抑或是客观处罚条件均直接影响到上述问题的认定结论的妥当性。

本文从将客观处罚条件性质理解为刑事政策要素(基于限制处罚范围的刑事政策考量),认为其并非犯罪实体中的类型化的违法要素的基本立场出发,分别探讨公款实际用途各种体系地位优劣并作出笔者对于体系地位的选择,以期得出妥当结论,指导刑事司法实践。

二、客观处罚条件体系地位及性质

(一)国内外对客观处罚条件体系地位及性质

1.德国客观处罚条件体系地位及性质的简述

客观处罚条件理论最初创于德国,然则如众所周知,尽管这一理论在德国经过一百多年的发展,但就其体系地位及性质并未有过定论,大部分学者径直以其不违反罪责原则为前提对其进行适用与解释,但对其不违反罪责原则的原因并未给予充分而有力的论证。而该理论受到学者最大诟病恰巧又在于其与罪责原则的冲突,关于这一点的说理不清就导致对其刑事政策说性质的怀疑与争论。从其发展史看,德国学者一直致力于解决这一矛盾:①王钰:《对客观处罚条件性质的历史性考察》,载《清华法学》2012年第1期。其一,客观处罚条件在刑法中客观存在事实无法否认,而且司法实务中的法律适用也无法脱离这一理论指导,再加上德国犯罪论体系的理论精细化构造也离不开这一理论,“客观处罚条件,可以说是刑法体系化、精致化之后的产物”②林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版公司2006年版,第307页。;其二,客观处罚条件作为一个客观要素,其总是与违法性具有剪不断理还乱的千丝万缕联系。既然与违法性之间存在一定的关系,根据罪责原则的要求,“原则上罪责原则必须覆盖所有的客观要素,‘如果人们不让罪责原则覆盖所有的客观犯罪要素,那么就意味着向一个野蛮未开化时代倒退’”③王钰:《对客观处罚条件性质的历史性考察》,载《清华法学》2012年第1期。。协调其与罪责原则关系便成为学者们解决客观处罚条件的重心。通过探究德国学者协调客观处罚条件与罪责原则关系路径,笔者认为诸多学者最终仍不得不选择将客观处罚条件性质理解为一种刑事政策考量的产物。从结论上看,这一选择具有一定合理性,但关于其论证却一直受到循环论证的指摘——因为其不需要被认识,因此其不属于客观构成要件要素(违法要素);其为何不属于客观构成要件要素,又因为其不需要认识。通过这一指摘,本文认为,协调客观处罚条件与罪责原则关系的首要问题是区分客观构成要件要素与客观处罚条件,只有解决这一前提性问题,方可确定客观处罚条件从本质上是否需要行为人认识,“虽然责任要素与不法构成要件要素(即本文所称的客观构成要件要素)是评价与被评价的关系,但是不法构成要件要素本身的存在却不由责任来决定。换言之,判断一个要素是否属于不法构成要件要素,不应‘向外看’,而应‘向里看’”④柏浪涛:《构成要件符合性与客观构成要件的判断》,载《法学研究》2012年第6期。。概言之,判断一个客观要素是属于构成要件要素还是属于客观处罚条件,应从客观处罚条件的本身性质入手,而不应从是否被责任内容所涵射来反证客观处罚条件是否属于不法构成要件要素。

2.日本客观处罚条件体系地位及性质简述

日本刑法理论界对客观处罚条件体系地位及性质同样较有争议。主要争议焦点也在客观处罚条件体系地位及性质。其中具体争议内容包括:客观处罚条件与犯罪成立条件的关系、客观处罚条件与构成要件的关系、客观处罚条件与违法性关系、客观处罚条件与责任关系。①[日]松园芳博:《客观的处罚条件》,王昭武译,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。同德国客观处罚条件理论的选择路径相同的是,日本学界一直认为:“立法者从处罚范围的明确化或者是从限定处罚范围的见地出发,所要求的为了处罚而存在的条件,这种条件在客观上存在就足够了,不要求关于此等条件的故意或者过失。”②[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第189页。与此相对,有学者极力主张将客观处罚要件还原为构成要件要素,“只要是认为在不存在这样的条件的场合,该行为尚不具有当罚性,要受到处罚就必须存在该条件,那么这样的条件就也属于与违法性有关的构成要件要素……”③[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第190页。就此看来,客观处罚条件争议焦点同样在于客观处罚条件与客观构成要件要素的关系,因此只有从客观处罚条件本身探询其性质,才能解释其体系地位,以及协调其与罪责原则之间的关系。换言之,必须判断是否客观处罚条件可以还原为不法的构成要件要素,以及客观处罚条件性质与不法构成要件要素性质是否相同。

3.国内对客观处罚条件体系地位及性质简述

我国刑法学通说认为,“犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据”,④高铭喧、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版, 第205页。因此,就通说而言,根本没有客观处罚条件成立的余地。张明楷教授为了协调客观处罚条件与罪责原则的关系,以通说的四要件体系为背景或者前提,创造出“客观的超过要素”概念,只需要行为人具有认识可能性即可,无须行为人现实的认识到客观的超过要素。⑤张明楷:《刑法分则的解释原理》(上),中国人民大学出版社2011年第2版,第473页。黎宏教授则倾向于将客观处罚条件还原为违法要素即客观构成要件要素,在将“造成严重后果”之类作为犯罪构成客观要件的时候,这种要件必须在行为人的认识范围之内。这种认识不要求一定是确定的认识,也可以是一种可能的认识,因此,在行为人对于自己的行为所可能引起的严重后果,确实没有认识(预见)的时候,不构成犯罪。①黎宏:《刑法总论问题研究》,中国人民大学出版社2007年版,第202页。周光权教授则认为以客观处罚条件与违法性的关系密切程度,可将其分为内在的客观处罚条件和外在的客观处罚条件。承认内在的客观处罚条件概念,客观超过要素概念就没有必要提倡了。②周光权:《论内在的客观处罚条件》,载《法学研究》2010年第6期。在周光权教授看来,内在的客观处罚条件需要行为人至少有认识,外在的客观处罚条件则不需要行为人认识。

(二)本文立场——客观处罚条件属于刑事政策考量,与违法性无关

通过对上述国内外客观处罚条件的体系地位及性质的简述,本文认为首要问题是解决客观处罚条件这种客观要素与客观构成要件要素之间的关系。在我国学者看来,客观处罚条件作为“客观”的要素其必然决定违法性,进而以客观处罚条件就是违法要素作为逻辑前提,那么以这一点作为前提进行推导,从罪责原则出发必然需要行为人认识到客观处罚条件这一要素。而在客观处罚条件认识程度要求上,学者之间差异只是对客观处罚条件认识程度的要求不同而已。张明楷教授基于我国四要件体系通说,以及行为人对客观处罚条件有时(甚至一般情况下)并不存在主观认识的客观现实,同时考虑到刑法分则解释及司法实务,其主张客观处罚条件并不需要行为人有现实的认识,只需要有认识可能性。但并未给出为什么对于影响违法性的要素,有的需要现实认识,有的却只需要认识可能性。这一点并没有在根本上解决客观处罚条件与客观构成要件要素的区分问题,而张明楷教授区分也只是从结果上的循环论证——因为只需要认识可能性,所以属于客观处罚条件。因为这一客观要素属于客观处罚条件,所以只需要认识可能性。黎宏教授观点尽管符合四要件犯罪论体系及罪责原则的要求,但具有将复杂问题简单化的嫌疑。将客观处罚条件还原为客观构成要件要素,将两者的区分难题完全回避,这并不利于问题的解决,笔者认为这种完全站在协调罪责原则角度解决问题路径不可取,因为这里存在问题是:并未回应客观处罚条件与客观构成要件要素区分问题,并没有从“内”回答问题。周光权教授的观点缺陷则在于区分内在的客观处罚条件与外在的客观处罚条件的难题,退一步而言即使能够区分,也存在上述缺陷,即将区分客观构成要件要素与客观处罚条件区分问题回避,而这恰巧是问题的症结。

近年国内已经有学者提出构成要件要素与客观处罚条件的区分标准及两者本质区别,认为“客观处罚条件与不法构成要件要素具有排斥关系。在判断后者的类型性特征时需借助客观归责理论。构成要件的结果必须是构成要件行为类型性危险的相当性实现”①柏浪涛:《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,载《法学研究》2012年第6期。。本文赞成该学者主张的客观处罚条件与不法构成要件要素本质区别:构成要件行为的类型性危险相当性的实现才属于不法构成要件要素的结果。换言之,只要该结果属于构成要件行为的类型性危险相当性实现,其才属于不法构成要件要素;如果该结果并非构成要件行为的类型性危险相当性实现,该结果便属于客观处罚条件。但本文并不赞成该作者所持的客观处罚条件仍具有违法性的观点。理由如下:既然客观处罚条件并非构成要件行为类型性危险的相当性实现,从规范的角度来看,该客观处罚条件就不能归责于构成要件的行为,那么当某一结果不能归责于行为人的构成要件行为时,当然不能将该结果作为违法性的评价基础。例如,A打算用拳头殴打B的脸时,B消极的用铁锅挡住自己的脸,结果A的手因撞击铁锅而重伤。首先我们可以肯定A的手重伤结果与B挡住脸的行为之间存在条件关系,但是从接下来归责角度来看,A手重伤的行为并不能归责于B,而应归责于A自己的行为。那么在这个案例中我们能说A手重伤的结果具有为B的行为违法性的奠定基础的评价功能吗?又如,甲将乙打成轻伤(完全不能致乙死亡的轻伤程度),乙在去医院治疗的路途中因交通事故死亡。同样乙死亡的结果不能归责于甲,既然乙死亡的结果不能归责于甲,该结果当然不能为甲的违法性奠定基础。因此一个不能归责于行为人的结果,从行为人的角度来看,是不能用来评价其行为的违法性,简而言之,从规范角度来看,不可归责行为人的结果与行为人的违法性不具有任何关系,这是相当因果关系理论或客观归责理论旨趣所在。因此笔者认为客观处罚条件尽管为客观要素,但其与违法性之间并无直接关联,认为其具有升高违法性或者与违法性具有关系的观点均有失妥当性。

综上所述,本文认为客观处罚条件性质应理解为一种立法者基于刑事政策考量而特别设置的客观要素,目的在于限制刑罚处罚范围,其与违法性并无直接关系。

三、公款实际用途作为主观责任要素的利弊分析

下文将结合笔者对客观处罚条件性质的理解,尝试具体分析挪用公款罪中公款实际用途体系地位(主观责任要素、客观构成要件要素、客观处罚条件)的优劣。

(一)优势

1.既遂成立时点更为合理

如若将公款实际用途性质理解为主观责任要素,那么当行为人以将用款用于非法活动,或是经营活动,或是其他活动为目的,支配公款使其脱离单位控制之时,本罪即告既遂。例如国家工作人员甲出于非法活动目的,支配公款脱离单位控制,那么此时国家工作人员既已既遂,不需要甲再将公款实际用于非法活动。即本罪既遂成立时点在公款脱离单位控制之时,而非处在公款具体使用之时,下文将在第五部分具体论述这样该罪既遂认定优势。

2.能够合理认定数罪问题

将公款用途理解为主观责任要素,挪用公款罪行为结构即属于刑法理论中短缩的二行为犯,其基本特点是“‘完整’的犯罪行为原本由两个行为组成,但刑法规定,只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(即短缩的二行为犯的实行行为),就以犯罪(既遂论处),而不要求行为人客观上实施第二个行为……”①张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第134页。既然如此,行为人以“用”为目的将公款挪出即构成本罪的既遂,那么如果行为人后续使用公款的行为触犯其他犯罪保护的法益时,理应对行为人后来的使用行为以其他犯罪定罪处罚,即如若行为人后一行为符合其他的犯罪构成,对行为人应进行数罪并罚(即挪用公款罪与其他犯罪的并罚)。这样处理,既符合刑法的规定,从刑事政策的角度也利于一般预防与特殊预防。理由在于:当挪用公款罪已经既遂时,后一行为如果触犯其他法益,对行为人进行数罪并罚并不违反重复评价。②当然这里不违反重复评价的理由也与本文将公款实际用途理解为客观处罚条件有关。

3.能够合理认定共犯问题

与上一问题相联系,因为公款用途属于主观责任要素,那么行为人将公款挪出后,单纯的使用人便不成立挪用公款罪的共犯。(如果使用人使用行为侵害其他法益便成立其他犯罪,但不成立本罪,例如利用公款赌博,成立赌博罪)理由在于:其一,挪用公款罪在公款脱离单位控制之时已经既遂,单纯使用公款的人不可能成立已经既遂犯罪的共犯;其二,既然使用公款用途仅仅作为目的,那么其法益侵害的评价并未被挪用公款罪所包含,如果后一使用人并非单纯使用公款,而是利用公款进行其他犯罪活动的,而挪用公款的国家工作人员在使用人明确告知之后仍将公款借给他人使用的,应与使用人在后一使用行为构成的犯罪中成立共犯。这样处罚并不违法重复评价,挪用公款罪保护法益是公款的占有、使用、收益、处分权益及职务行为廉洁性,这与后一使用行为并无关联,国家工作人员“挪”的行为为本罪所包括与评价,但“用”的行为或是“借他人用”的行为如若侵害其他法益,当然应给予其他犯罪评价,理应与直接使用公款行为人成立共犯。简言之,“明知他人使用公款进行犯罪活动,而挪用公款给他人使用的,依照数罪并罚的规定处罚。”①张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第1054页。

(二)缺陷

1.缺乏文义根据

将公款实际用途解释为主观目的或者主观动机的最大障碍在于缺乏法律文义根据。从文义解释角度来看,刑法第384条规定的挪用公款罪:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利性活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的,是挪用公款罪。通过刑法规定来看,并非只需要以使用为目的挪用公款的,均构成挪用公款罪,必须要求客观上存在三种实际用途之一。法律条文是对行为人客观行为的表述,并没有对行为人的主观目的或者动机提供文字依据,刑法明确要求国家工作人员“进行”而不是“意图”或是其他主观目的或者主观动机的表述,因此,从这一点来看,将公款用途视为主观责任要素,或是主观要素,存在违反罪刑法定之嫌,为本文所不赞成。

2.不当扩大本罪处罚范围

暂不论将公款实际用途作为主观责任要素不符合文义解释,即使将用途解释为主观责任要素也会不当扩大挪用公款罪的处罚范围。例如只要国家工作人员挪用公款时意图进行非法活动,即使后来并没进行非法活动,也没有进行其他活动或者营利活动,依据主观责任要素仍需对行为人进行处罚的结论,此种处罚结论使得本罪的处罚范围明显扩大。又如,只要行为人挪用公款时意图进行非法活动,那么,行为人后来既没进行其他活动或者营利活动,并在3个月内归还了公款,按照主观责任要素的观点,依然应对行为人进行处罚,这样的不当扩大处罚范围,从刑事政策角度来看,也不利于对公款权益的补救,既然行为人并未将公款进行非法活动,并在3个月内归还,至少按照刑法规定不宜对行为人定罪,但按照主观责任要素观点,行为人理所当然成立本罪,这样不利于鼓励行为人将挪走的公款早日归还。

3.不当缩小本罪处罚范围

如果将实际用途解释为主观责任要素,会不当缩小挪用公款罪的处罚范围。例如,行为人A挪用数额较大公款时意图进行购房,并打算3个月内归还,但其在挪用后并未用于购房,而是进行非法活动,并3个月内将公款归还单位。按照主观责任要素的观点,行为时的行为人主观目的并不符合主观责任要件,因为其意图进行购房活动并打算3个月内归还,并不符合刑法规定,那么对于行为人此种行为不能进行处罚。但是,此种行为对法益侵害性并不轻于后一种情形,行为人B挪用数额较大公款意图进行非法活动,在挪用公款后也进行非法活动,之后也在3个月内归还了。前后两种情形均是客观上使得公款脱离单位控制,并将公款置于非法活动状态,对公款的法益侵害并无不同,对前者不予处罚,却仅处罚后者,而仅仅由于目的不同,这会导致不合理结论。同时根据责任主义原理——行为与责任同时存在原则,即“责任能力与实行行为同时存在”。①[日]西田典之:《刑法总论》(第2版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第254页。对行为人的主观责任应该依据行为人“挪”公款时进行判断,如果“挪”公款时不存在主观目的即不能对行为人进行处罚。之所以要在“挪”时进行责任判断,归结于将公款具体使用用途视为主观责任要素,那么本罪实行行为就只有“挪”一个行为,“用”是作为主观目的,那么对责任判断当然以实行行为“挪”时为判断时点。这既不利于法益保护,也不当缩小处罚范围。

综上所述,将公款用途理解为主观责任要素尽管存在较多优势,但是总体而言还是弊大于利:其一,不存在刑法的文义根据,违反罪刑法定之嫌;其二,不当扩大本罪的处罚范围;其三,不当缩小本罪的处罚范围。这样的体系定位既不利于人权保障也并不利于法益保护,同时不符合刑事政策考量。因此,本文并不赞成将公款实际用途性质理解为主观责任要素。

四、公款实际用途作为客观构成要件要素的利弊分析

本文这一部分主要分析将公款用途作为客观构成要件要素的缺陷,根据本文观点,此种体系地位优势并不明显,甚至会对本罪的认定造成诸多缺陷。另一方面,从公款实际用途性质来看,也并不符合其不法构成要要素的性质。因此,本文这一部分主要探讨此种体系地位缺陷。

(一)不当推迟本罪既遂成立时点

将用途行为理解为构成要件要素,将导致推迟本罪既遂成立时点,缩小本罪既遂成立范围。以行为人挪用公款进行犯罪活动为例,国家工作人员A挪用公款意图进行走私活动,其将公款转入自己账户后,依照客观构成要件要素说仍不能认定A既遂,这不符合本罪的保护法益:既然本罪保护法益是单位公款的占有、使用、收益以及处分权益以及职务行为廉洁性,即便认为本罪的保护法益是“职务行为廉洁性以及公共财物的占有权”②黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第939页。,国家工作人员A使公款脱离单位控制,并置于自己控制支配时其行为已经侵犯了该罪所保护的法益,理应成立本罪既遂。而依照客观构成要件要素说,此行为不仅尚不成立本罪既遂,而且需要A实施犯罪活动之时,才能成立本罪既遂。退一步而言,即便承认A实施犯罪活动时才成立本罪既遂,也无法与本罪的保护法益相协调:犯罪活动侵害的并非是本罪所保护的法益,不能以他罪的保护法益是否受到侵害来衡量本罪是否既遂。如果要进行其他非法活动甚至是犯罪活动时才能认定本罪的既遂,这当然与本罪所保护法益不相符合。因此本文认为,只要公款因为国家工作人员的支配脱离单位控制时,就应该认定本罪既遂,如此才符合本罪的保护法益,同时从也利于防止公款被不当挪用,具有禁止国家工作人员不当挪用公款的规范指引功能。

(二)使得本应数罪并罚的却仅一罪论处

以挪用公款进行犯罪活动为例,国有公司财务主管甲(国家工作人员)挪用本公款进行开设赌场活动,按照客观构成要件要素说,后一使用行为也属于客观构成要件要素,应该对行为人甲以挪用公款罪和开设赌场罪的想象竞合犯从一重罪论处,但这一处理方案,既不符合本罪所保护法益,也违背罪行相适应原则,更加不符合刑罚预防目的:

1.不符合本罪的法益保护目的

后一犯罪行为所侵害的法益是由其他犯罪所保护,并非本罪所保护的,而客观构成要素说使得后一使用公款的行为为本罪的构成要件所包括,这不符合本罪的保护法益——因为公款的占有、使用、收益、处分权及职务行为廉洁性在甲使公款脱离单位控制之时既已遭到侵害,后一具体使用行为功能仅在于限制处罚范围,并非出于保护法益目的而设定的,这种体系功能将在本文第五部分论述。同时,如果将后一具体使用行为也作为本罪的构成要件要素,无疑是不当增加本罪实行行为的要求,从这个角度看,是不当缩小了本罪的处罚范围,这也必然会导致不利于保护本罪法益。

2.不符合数罪并罚的基本原理

即便按照想象竞合犯对行为人行为给予充分评价,但在刑罚处罚上并未与行为人的行为相协调,行为人前一“挪”的行为与后一“用”的行为,分别侵害不同法益,理应对其进行数罪并罚,如此才能符合罪行相适应原则,否则就会导致对行为人不公正的处罚结论。但是,按照客观构成要件要素说,只能对行为人以一罪论处。这样处理结论使得本来的数罪被拟制为一罪,既不符合数罪基本原理,也不符合罪行相适应基本原则。

3.不符合刑事政策目的

依照客观构成要件要素将行为人数罪以一罪论处会导致刑罚预防目的的刑事政策失效与缺失。将本应数罪并罚的行为以一罪论处,将会鼓励一般人或者行为人积极利用公款进行犯罪活动。行为人实施了数个行为,侵害了数个法益,却只对行为人以一罪论处,这明显放纵行为人侵犯法益的行为,对行为人而言无法达到特殊预防刑事政策目的;对一般人而言,这种不公正处罚结论并不具有良性的指引作用,甚至还起到相反的效果。从刑事政策的一般预防与特殊预防的角度来讲,并不是明智之举。

(三)扩大挪用公款罪共犯的处罚范围

与本部分第二个问题相联系,挪用公款罪既遂成立时点的推迟,使得单纯使用公款的行为可以成为本罪的共犯。既然“对于使用人单纯提出、要求借用公款的不得认定为挪用公款罪的共犯”①张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第1054页。,那么单纯地使用更不能以挪用公款罪的共犯论处。例如国家工作人员A将公款挪出单位后,借给并未参与共谋仅知情的B使用,B将该笔公款用于经营活动。按照客观构成要件要素说,B应作为挪用公款罪的共犯论处。然则从共犯处罚根据的因果性角度来看,B与公款脱离单位控制的结果并不具有因果性:首先,A已经具有了挪用公款的故意,B对其产生这一故意并不具有唆使的作用,因此,从教唆的角度来看B与A挪用公款的结果之间并不存在心理的因果性;其次,从帮助犯的物理因果性角度来看,B对A挪用公款的结果并不存在物理的因果性。因为挪用公款的结果由A利用职务便利一人完成,B只是在公款脱离单位之后单纯使用这笔公款,不能认为B后一使用行为对A支配公款脱离单位起到物理的帮助作用,既然不能认定B对A挪用公款结果具有物理的因果性,当然也不能认定B是挪用公款罪的物理帮助犯;最后,B对挪用公款的结果也不存在心理的因果性。B并未加强或促进A的犯意,即使认为A挪用公款的目的就是为了给B进行经营活动,但B在主观上并不具有促进或者加强A犯意的心理帮助的故意,A只是在挪出公款之后才将公款借给知情的B使用的。因此B后一单纯使用行为并不能在心理上加强或是促进A的犯意。②即使B在客观上加强或者促进A挪用公款的决意,但如果B并无此种故意,只是事后才知道A是为其才挪用公款的,B也无法成为挪用公款罪的共犯。从责任角度来说,B并无给A提供心理帮助的故意。既然B单纯使用公款的行为与A挪用公款的结果之间并不存在共犯处罚根据——因果性,那么将B以共犯论处,是不符合共犯的基本原理。处罚共犯根据在于共犯侵害到刑法所保护的法益,“法益侵害的直接惹起是单独犯(正犯),介入正犯行为的间接惹起是共犯(教唆、帮助),正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态的差别”③[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第298页。。既然共犯处罚根据也在于侵害法益,只是样态不同,那么,与结果之间并不存在因果性的行为人当然不能作为共犯论处。简言之,B与A挪用公款结果之间既不存在物理因果性,也不存在心理因果性,客观构成要件要素说对B以挪用公款罪的共犯论处实属不当,此种将B以共犯论处的结论并不符合共犯的基本原理——共犯处罚根据。

综上所述,鉴于客观构成要件要素说存在如下缺陷为本文所不赞成:其一,推迟本罪既遂成立时点;其二,本应数罪并罚的却以一罪论处;其三,不当扩大本罪共犯的成立范围。

五、公款实际用途作为客观处罚条件的优势

本文认为,公款实际用途三种类型均属于客观处罚条件。仅具有限制处罚范围的刑事政策机能,并不具有支撑犯罪实体的作用,①张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。既不作为成立犯罪责任根据,也不作为犯罪违法根据。这样解释三类具体使用用途的,具有如下优点:

(一)符合客观处罚条件性质

挪用公款罪中行为人“挪”出公款使其脱离单位控制时本罪即告既遂。那么,后一使用公款行为,从刑法归责角度看,在法益已然遭受损害后,公款实际使用的结果无法再归责于行为人。正如国家工作人员贪污100万公款后,将该100万公款用于走私犯罪活动,并不能因为国家工作人员将这100万公款用于犯罪活动,升高公款受损的风险,而将公款置于风险之下的结果也归责于前一贪污行为,而只能在贪污罪的量刑中给予考虑(或者以后一行为侵犯法益进行定罪)。有人可能会认为这与贪污罪的对比更加凸显挪用公款罪中要求具体使用用途是为了增加挪用公款行为的违法性,从而证明挪用公款罪的法定刑低于贪污罪。但本文认为,挪用公款罪的法定刑低于贪污罪主要理由在于:挪用公款罪并不具有非法所有的目的,而贪污罪具有非法所有的目的,即使从非法所有的目的也能解释挪用公款罪的法定刑低于贪污罪而无须从公款使用用途角度解释,也无需从违法性角度解释。因此,公款实际使用的结果并不能归责于“挪”的行为。另一方面,从刑法对三种用途的规定来看,并不存在所谓的“挪”的类型危险性的相当性实现,因为按照正常逻辑,公款被挪之后的用途是不能确定的,作为三种用途之一的结果都不可能说是挪的相当性实现,挪时的目的与客观用途不一致的情况是常态。可能有人会认为挪之后使用就属于构成要件行为类型性危险的相当性实现,但如果我们从刑法规定的三种具体类型之一来考察的话,并不能说挪用公款,就必然会发生某一具体的使用公款类型。因此,从本文立场来看,公款实际用途仅属于客观处罚条件,其并不能决定本罪的违法性,仅具有限制处罚范围的作用。

(二)符合本罪保护法益目的

本文一直重申本罪保护法益为公款的占有、使用、收益、处分权益与职务行为清廉性。在行为人使公款脱离单位控制时,本罪保护法益已然遭受侵害。从本罪保护法益的角度来看,本罪即告既遂,但是,基于刑法谦抑性的角度考虑,将一部分不必要启动刑罚处罚的行为排除在外(从刑法规定角度来看,将既未把公款用于经营活动,也未用于非法活动,同时在3个月归还的行为排除于处罚范围之外,鼓励行为人早日归还公款,并减少对公款权益的侵害),因此,在刑法中特别规定三类公款具体使用用途,需要客观上发生公款实际使用的三种用途之一才对行为人以挪用公款罪论处,只有这些行为才是值得刑罚处罚的行为。简言之,当发生行为人将公款进行其他活动,数额较大,3个月未归还的结果;或者数额较大,进行营利活动的结果;或者进行非法活动的结果,才对行为人进行处罚。但是,本罪法益在行为人使得公款脱离单位控制之时就已遭受到侵害。

(三)符合责任主义

将公款用途定位为客观处罚条件也完全符合责任主义。只需要国家工作人员使公款脱离单位控制即达到了成立本罪违法性。因此,国家工作人员只要在行为时,认识到自己利用职务便利的行为会使得公款脱离单位的控制,并希望或者放任公款脱离单位的结果即可。而将公款挪出后客观上的具体使用用途,仅具有刑事政策上限制处罚范围的功能,并不需要行为人“挪”公款时认识到其之后会将公款具体用于何处。

(四)既遂成立时点更为合理

在行为人使公款脱离单位控制时,即构成本罪既遂,无须行为使用公款时才成立本罪既遂。这样选择优势:其一,认定既遂时点妥当。将其认定客观构成要件要素时,三种具体使用用途既遂时点并不妥当,尤其是进行其他活动时,还必须等到3个月满不归还公款才处罚本罪既遂,这完全不当推迟了本罪既遂成立时间,既然本罪保护法益是公款占有、使用、收益、处分权,将公款挪出时即对法益造成侵害,何须等至3个月后才认定本罪既遂?这不符合逻辑。其二,符合刑事政策的目的。一是,既遂时点处在公款脱离单位控制之时,具有国家工作人员行为指引功能,即刑法宣示国家工作人员将公款挪出既已构成犯罪,刑法禁止的行为——“国家工作人员不得使得公款脱离单位控制”,而并非之后的使“用”公款的行为。正如贪污罪,将公共财产置于自己或者第三人的支配之下时既已构成犯罪,而无须后来怎么使用,而挪用公款罪既遂却要求后来具体使用用途才既遂,这并不利于保护法益;二是,在处罚上要求具体使用用途,并区分三种情况,是希望行为人尽量归还公款,减少对公款法益的侵害,又可以限制处罚范围,使得一部分行为不予刑罚处罚,但使公款脱离单位控制之时已然构成挪用公款罪(既遂)。①当然,这一限制是否合理,这是立法论上的问题,本文仅从解释论的角度来分析问题。根据本文立场,后三种公款实际用途的刑法规定当然是不必要的,纯属立法上的多余规定。只要挪出公款就对法益造成侵害,何需之后使用行为?

(五)妥当认定数罪问题

挪用公款进行犯罪活动以数罪并罚。将公款实际使用行为解释为客观处罚条件,那么,当行为人挪用公款进行犯罪活动时,就应该对前后两行为分别定罪并数罪并罚,这样做既符合挪用公款罪的保护法益,又符合刑事政策的预防目的,符合罪刑相适应原则。

首先,将公款具体用途解释为客观处罚条件,那么行为人的后一行为并非构成要件要素,尽管其影响对本罪法益的侵害程度,因为其不能归责行为人的“挪”的行为,所以其并不是成立本罪所要求的违法性要件,既然在对行为人前一挪用行为时,并未评价后面使用行为所侵害的法益,所以当行为人后一挪用行为触犯了其他犯罪时并侵害其他法益时,当然需要对行为人进行数罪并罚。

其次,对行为人利用公款进行犯罪活动进行数罪并罚,有利于预防犯罪,从一般预防与特殊预防的角度来看,属于刑事政策上的明智之举。

最后,数罪并罚可以做到罪行相适应,使得行为人刑罚与其罪行相匹配,符合公正公平的处罚结论。

(六)妥当认定共犯处罚范围

他人单纯使用公款的行为不再属于挪用公款罪构成要件的行为,因此,仅仅单纯使用公款的行为也不构成本罪的共犯。如果使用公款行为本身侵害到其他犯罪保护的法益,理应构成其他犯罪。

六、结论

通过对上述客观处罚条件性质与公款实际用途体系地位优劣分析,本文认为:首先,客观处罚条件是限制刑罚处罚范围的刑事政策考量;其次,挪用公款罪中的公款实际用途应作为客观处罚条件看待。行为人支配公款使其脱离单位控制时,即构成本罪既遂,至于是否进行刑罚处罚,还需要具体判断行为人后一实际使用的客观处罚条件发生与否:①行为人挪用公款时,意图进行非法活动,事后却进行营利活动或者进行其他活动的;②行为人挪用公款时,意图进行营利活动,事后却进行非法活动或者其他活动的;③行为人挪用公款时,意图进行其他活动,事后却进行非法活动或者营利活动的。依照本文观点,均应以客观上具体使用用途进行定罪量刑。

*作者系清华大学法学院2013级刑法学博士研究生。