关于经济犯罪案件办理中实施刑事和解的思考

张 宁

（上海市公安局经济犯罪侦查总队， 上海 200083）

关于经济犯罪案件办理中实施刑事和解的思考

张 宁

（上海市公安局经济犯罪侦查总队， 上海 200083）

刑事和解作为一种新的刑事诉讼法定程序，既综合体现了“宽严相济”、“法律效果与社会效果有机统一”、“罪刑相适”等原则，又必然面临“个体法益与社会法益冲突”、

刑事和解；适用；效果

当前，在社会主义市场经济的稳步发展和改革开放深入推进的过程中，经济犯罪的案件数量和涉案金额也在大幅增长，经济犯罪俨然已成为严重阻碍经济发展和法治建设的顽疾，而同时预防和打击经济犯罪的司法资源显得日益紧张。2013年1月1日正式施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“刑诉法”）及《公安机关办理刑事案件程序规定》首次引入了关于刑事和解的特别程序。与检察机关从2002年开始探索启动的刑事和解工作有所不同，法律规定公安机关的调解职权长期以来一直停留在应对治安纠纷层面，从未涉及刑事程序。刑诉法首次引入刑事和解程序，既是对司法资源的一种有效释放，也保障了被害人在寻求刑事公力救济的同时，可以进行私力救济。然而，刑诉法对于公安机关参与刑事和解所涉及的具体案件范围、刑法罪名、和解内容、和解程序等诸多具体问题并未作出明确规定。对此，本市公检法在贯彻执行刑诉法关于刑事和解制度方面也作了有益的探索和尝试，制定了《关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的若干意见》（以下简称《若干意见》），但鉴于经济犯罪的犯罪客体往往是复杂客体，笔者认为如要符合刑事和解的立法本意，就应当对《若干意见》中刑事和解的适用范围，甚至对刑诉法中关于刑事和解的适用范围进行再拓展，并通过制定更为细致的操作办法，规范和解程序。

一、关于刑事和解的立法本意

要正确制定刑事和解的操作性规范，首要任务就是要准确理解刑事和解制度的立法本意。

关于刑事和解的本意，一种理解是在对刑事被害人开展公力救济的同时，将确认和保障被害人的私力救济作为公力救济的一种补充；另一种理解是公权力对私权利的有限介入。而无论是哪种理解方式，在和解过程中，公力救济的实施都应当以私力救济中达成和解的意愿为前提，私力救济通过公开的和解程序后，公力救济予以确认和保障。与两种意见相对应，公安机关经侦部门作为享有对经济犯罪法定刑事侦查权的国家公权力机构，既承担了保护国家、集体和个人财产权益的职责，也承担了维护国家经济安全和社会稳定的职责。

可以看出，关于刑事和解的立法本意的确存在争议，而争议的核心，就是刑事和解究竟是以当事人的合意为主导，还是以司法机关的主持为主导，即侵害社会公共法益的犯罪行为能否纳入和解范围。

在刑诉法修订前，公检法已经以规范性文件的形式对刑事案件和解的具体程序进行了总结和规范，如《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》、《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》和《公安机关办理伤害案件规定》等，奠定了刑事和解制度的经验基础和理念基础。从上述文件不难看出，我国对刑事和解制度的探索，尚停留在轻微自然犯的层面，但笔者认为，不能因缺乏经验基础，就对刑事和解的立法本意作狭隘和片面的理解。

应当认识到，虽然刑法理论上将相关罪名的犯罪客体构成要件区分为简单客体和复杂客体，但从广义上说，仅针对个人的犯罪活动，均是侵害社会公共法益的犯罪行为，如果一概将复杂客体犯罪排除在刑事和解范围之外，则势必对其本意产生曲解。

从立法实践来看，即使是无被害人犯罪（国家被害人），也被融入了刑事和解的因素。如《刑法修正案（七）》将偷税罪修改为逃税罪，税收损失作为一种国家被害范围，在行为已达到追诉标准的情况下，只要行为人达到了法定条件，真诚悔罪、补缴税款，就不予追究其刑事责任。这类似于英美法系的辩诉交易，也具有刑事和解的因素，既有利于税款征收，也节约了司法资源。

综上，笔者认为，刑事和解的本意是指司法机关根据法律的规定，在刑事案件办理过程中，以当事人的合意为前提和主导，通过非刑罚化措施或减轻刑罚的方式，化解、缓和当事人之间的矛盾，维护社会稳定的一种刑事司法制度。其目的是修复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。具体的做法是由案件所在环节的司法机关主持，加害人与被害人在平等、自愿的基础上进行协商，通过赔礼道歉、赔偿或某些特定的方式达成和解；办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合案件情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻处理。公安机关经侦部门推动刑事和解，对于拓宽经济矛盾的解决思路、节约司法资源、实现各权利主体利益的最大化以及构建和谐社会等方面具有重要意义。

二、经济犯罪案件刑事和解的适用条件

（一）现行的相关规定

根据《若干意见》第二条规定，下列公诉案件，事实清楚、证据充分的，双方当事人可以自行和解：（1）因恋爱、婚姻、家庭、邻里、劳动纠纷等民间矛盾激化或者因被害方过错引发的偶发性犯罪，涉及刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下有期徒刑的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。同时，还规定了刑事和解的例外情况，有下列情形之一的，不得和解处理：（1）五年以内曾经故意犯罪的，无论该故意犯罪是否已经判决；（2）涉及黑恶势力犯罪的；（3）侵害国家、社会公共利益或者第三方合法权益的；（4）其他不宜和解处理的。

《若干意见》关于刑事和解适用条件的规定，主要是对民间纠纷进行了具体的阐述，包括了“因恋爱、婚姻、家庭、邻里、劳动纠纷等”，并对偶发性犯罪进行了规定。而在例外情况方面，与《公安机关办理刑事案件程序规定》中的例外情况有所交叉。《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定了五种禁止刑事和解的例外事项：（1）雇凶伤害他人的；（2）涉及黑社会性质组织犯罪的；（3）涉及寻衅滋事的；（4）涉及聚众斗殴的；（5）多次故意伤害他人身体的。

根据以上规定可以看出，当前适用刑事和解的案件仍主要属于传统刑事案件范畴，在涉及经济犯罪的89种罪名中，形式上可能符合上述规定的罪名只有以下六项：（1）职务侵占罪；（2）挪用资金罪；（3）挪用特定款物罪；（4）签订、履行合同失职被骗罪；（5）国有公司、企业、事业单位人员失职罪；（6）出具证明文件重大失实罪。前三种为故意犯罪，后三种为过失犯罪。

（二）现行规定中存在的问题

1.适用范围过于狭窄。相比程序规定，《若干意见》作出了更为狭窄的范围规定，以列举式规定对民间纠纷进行了限制性的解释。如按照《若干意见》的规定，则职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪等三个经济犯罪罪名也无法纳入刑事和解范围。

而刑诉法将适用范围限定在第四、第五章之内的规定，也是将绝大部分的经济犯罪案件限定在了和解范围之外。经济犯罪案件属于刑事案件中的一类，但又与传统刑事案件相区别，它是商品经济、市场经济出现和发展的产物，是行为人在市场经济运行过程中，为了谋取不法的经济利益，利用法律所许可的经济自由，违反国家经济法规，妨害国家经济管理，破坏社会主义市场经济秩序，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。现阶段我国经济犯罪主要包括刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的罪名。

将经侦主要案件排除在刑事和解范围之外，这与实践中大量经济犯罪案件当事人寻求刑事和解的现实严重脱节。特别是当前社会改革进入深水区，各种利益主体博弈日益表面化，公安机关急需法律武器为社会稳定做出自己的贡献，刑事和解制度的瑕疵无疑不利于公安机关在处理经济犯罪案件中化解当事人矛盾。

2.限制条件不够明确。（1）设置刑期条件不符合公安机关的职能。在刑事诉讼过程中，公安机关作为侦查部门，主要职责是依法查明案件事实，搜集案件证据，抓捕犯罪嫌疑人，追缴赃款赃物。而在刑事和解适用条件中，却要求公安机关对“可能判处三年以下有期徒刑的”、“可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”进行定罪量刑方面的判断。既然刑诉法规定在侦查阶段，公安机关也有职责主持刑事和解，就不应当要求公安机关对量刑幅度进行判断，否则将使公安机关所承担的职能相互矛盾。（2）对“偶发性”的定义不够明确。《若干意见》中关于“偶发性”的限制规定并无具体阐述，既可能被理解为犯罪次数上的偶发，也可能被理解为犯罪必然性上的偶发，不尽明确。

3.排除条件不够全面。经济犯罪中的刑事和解，主要是解决刑事加害人赔偿刑事被害人因涉嫌犯罪行为而产生的实际经济损失。而在涉众型或系列型经济犯罪案件中，被害人往往为某一群体，在此情况下，加害人如果进行选择性和解，则形式上虽可能满足条件，但实际违反了侵害其他第三人利益的限制性规定。故对涉众型经济犯罪，即存在多个被害人的案件，缺少禁止性规定。

而在《若干意见》中规定关于侵犯“第三方合法权益的”情况一概不能和解，这也就将绝大多数的经济犯罪排除在和解范围之外了。侵害国家和社会公共利益不能和解，是因为涉及的犯罪行为对公共法益有所侵害，而如果同样受侵害的第三方与刑事被害人一样愿意一并接受刑事和解的，就应当允许纳入该特别程序。

（三）相关完善建议

针对上述问题并结合司法实践，建议适用刑事和解的条件主要包括：（1）案件事实清楚不存在争议；（2）加害人认罪（认罪比悔罪更具法律意义，而悔罪更多的体现为道德上的态度，刑事和解是基于双方当事人所达成的和解协议而进行的，其适用以犯罪嫌疑人承认犯罪并真诚悔罪为前提，如果犯罪嫌疑人拒绝和解或提出反悔的，公安机关应当将案件转入正常的公诉程序）；（3）双方当事人自愿和解；（4）不损害国家安全和利益，原则上也不得损害社会公共利益；（5）不涉及国家工作人员的廉洁性；（6）不属于累犯、惯犯情形；（7）涉众型案件能与全部被害人达成和解的（不可进行部分和解）。

关于经济犯罪适用刑事和解的范围，笔者建议对适用的罪名予以明确，主要包括以下几项罪名：（1）职务侵占罪；（2）挪用资金罪；（3）出具证明文件重大失实罪；（4）假冒注册商标罪；（5）销售假冒注册商标的商品罪；（6）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；（7）假冒专利罪；（8）侵犯商业秘密罪。

挪用特定款物罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪等三个罪名，虽然形式上符合刑事调解的范围，但从三个罪名的犯罪主体和侵害客体来看，都侵犯了包括国有企事业单位利益在内的国家公共利益，属于不得和解的范畴。而侵犯知识产权类经济犯罪，虽然犯罪行为同时侵害了知识产权市场秩序，但知识产权权利人个体利益受经济犯罪行为直接侵害的特点更为突出，引导被侵权人参与刑事和解，也有利于办案单位在进行权利鉴定、价格评估等方面，更多地获取权利人的支持配合，将侵犯知识产权的经济犯罪纳入刑事和解范围，符合刑事和解的立法本意。

三、经济犯罪案件刑事和解的其他问题及完善建议

（一）启动程序问题

现行规定并未明确在侦查阶段的具体哪个环节可以启动适用刑事和解。《公安机关办理刑事案件的程序规定》规定了经济犯罪案件的办理需要经过受理、立案、采取强制措施、移送审查起诉或撤销案件等程序，而《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》更是具体规定了最长为60日的受理初查时限。从法律实务和刑事诉讼程序来看，经济犯罪侦查活动还包括了案件移送起诉后检察机关退回补充侦查的阶段。

鉴于现行规定中明确要求“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议”。《若干意见》第八条规定，对于公安机关侦查阶段达成和解的案件，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关应当在将案件移送审查起诉时予以书面说明，提出从宽处罚的具体建议，并将和解协议书附卷。人民检察院、人民法院对于达成和解协议的案件，应当在审查后作出相应处理。这就意味着即使达成刑事和解，公安机关仍应当根据职责依法提起公诉，而非不作起诉。

根据上述规定可以判断，现行刑事和解制度应当在立案之后才能启动。立案是案件正式进入刑事环节的节点，也只有在立案后，公安机关才能依法采取侦查措施查明案件事实，而明确无争议的案件事实又是刑事和解的前提。故建议明确立案后，移送起诉前才能开展刑事和解。而检察机关退回补充侦查，案件已经在审查起诉阶段，公安机关实则配合检察机关开展取证工作，故该阶段刑事和解职能在检察机关。

实践中，公安机关在受理初查阶段，亦允许当事人自行和解，如控告方在受理初查阶段获得被控告方的补偿，提出撤销报案申请的，该申请可能会被作为公安机关作出不予立案的依据之一。对此，笔者认为尽管刑事和解程序应从立案环节开始启动，但并不意味公安机关有权剥夺当事人在受理环节自行和解的权利，只不过这种权利不纳入法定刑事和解的范畴。

实践中，经常有观点认为当事人在受理阶段的“私了”，缺乏公安、司法机关的法律监督和正式确认，存在着规避法律的现实危险，因而难以保证其自行和解的合法性和解决矛盾的稳妥性。对于公安机关尚未立案，而双方当事人已达成“私了”的案件，公安机关是否应当立案，笔者认为必须根据刑事立案的相关规定执行。对于达到立案追诉标准、符合犯罪构成要件并且切实具有社会危害性的案件，公安机关应当立案侦查。毕竟立案与否也被纳入了检察机关的司法监督程序。

（二）主持人定位问题

现行规定明确了公安机关在侦查过程中启动刑事和解制度的工作内容，但并未明确刑事和解的主持人及其职能。主持刑事和解的主持人究竟是公安机关还是其他主体？《若干意见》第五条规定，公安机关、人民检察院、人民法院可以告知双方当事人可依法和解；对于双方当事人愿意和解的，可以自行和解，也可以向人民调解委员会等调解组织或人员申请调解。

而《若干意见》第六条和第七条又规定了公安机关的职能：“双方当事人达成和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当对当事人和解过程的自愿性、合法性进行审查。审查应当结合案件事实，听取当事人及其他和解参与人员的意见，重点对案件是否存在不得和解的情形、犯罪嫌疑人、被告人是否真诚悔罪、是否取得被害人谅解、和解协议是否是在双方当事人自愿的前提下达成、协议中是否存在违法情况、协议的履行情况等方面开展审查，并对案件涉及的犯罪事实予以综合认定。”“双方当事人达成和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当主持制作和解协议书。”

可以看出，公安机关在刑事和解中并非主持人的地位，不支配和解内容的形成，而只是和解结果的“审查人”、和解内容的“记录人”。人民调解委员会等调解组织才是刑事和解的主持人。所以在警务纪律方面，应当明确禁止案件承办人员对刑事案件双方的和解进行撮合，更禁止以刑事强制措施等手段威胁进行刑事和解，避免插手经济纠纷的社会非议。

（三）达成和解与采取羁押强制措施的关系

根据《若干意见》第四条规定，被害人系无行为能力或限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。犯罪嫌疑人、被告人系限制行为能力人，其法定代理人、近亲属可以代为和解。犯罪嫌疑人、被告人在押的，经犯罪嫌疑人、被告人同意，其法定代理人、近亲属可以代为和解。此条并未规定加害人如被采取羁押性强制措施，其近亲属可代为和解，而羁押过程中，被害人是不得会见被羁押人的。所以在实际操作中，刑事和解应在采取羁押措施前开始，由于在采取刑事拘留、逮捕等羁押性强制措施之后适用刑事和解可能产生一些消极影响，建议尽量在采取羁押性强制措施之前进行刑事和解，以免带给双方当事人采用强制力逼迫和解的印象，不利于双方当事人独立、真实地表达其自主协商、自愿和解的意思表示。而一旦加害人被羁押，则代理律师应当有权代理被羁押的加害人与被害人开展刑事和解。达成刑事和解的，应当从消除社会危害性的角度允许其变更强制措施。

（四）刑事和解的反悔问题

《若干意见》第九条规定：“一方或者双方当事人在和解协议书签订之后反悔的，办案部门应当听取意见，了解反悔原因。对于愿意再行和解的，可以继续申请专门组织机构或专业人员主持调解；对于不愿再行和解的案件，应当按照刑事诉讼程序继续进行审理。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。”

实践中，可能出现在已达成和解协议，公安机关已向检察机关提出从宽处理建议后，但一方或双方反悔，并要求公安机关按照公诉案件的正常程序追诉的情况。《若干意见》中对此类反悔情况要求公安机关进行合理性调查，并区分情况分别对待。而笔者认为，经证实犯罪嫌疑人没有新的犯罪事实或者人民检察院不认为从宽处理建议错误的，公安机关就应当维持原和解决定并向当事人说明理由，而非对合理性开展调查。当然，对于在办案中发现的或者由被害人反映的犯罪嫌疑人或其亲友以暴力、威胁、欺骗或其他非法方法强迫、引诱被害人和解，或在和解协议履行前后打击、报复被害人的情况，经查证属实的，应当认定和解协议无效。已经作出从宽处理建议的，应当立即撤销从宽处理建议。已经移送审查起诉的，应当立即向人民检察院反映相关情况，同时补交相关证据材料。犯罪嫌疑人或者其亲友实施上述行为情节严重构成犯罪的，还应当追究其相应的刑事责任。

（五）用于赔付和解协议资金的来源问题

在履行和解协议时，经济赔偿无疑是最为核心的，而由于涉及经济犯罪，公安机关必须对涉案的赃款赃物采取扣押、查封、冻结等措施，并作为犯罪证据在移送起诉时随案一并交检察机关，在单个加害人对单个被害人实施侵财类经济犯罪时，涉案财产权属可能较易分清，公安机关也可以根据办案程序的规定，在固定证据后提前发还被害人，而涉众型经济犯罪的情况就较为复杂。一般而言，在处理涉众型经济犯罪时，犯罪嫌疑人认罪并交待所获取的赃款赃物去向后，除善意取得外，公安机关会对案发后犯罪嫌疑人所取得的与涉案值相当的财产进行追缴。

在无法通过客观证据证明涉案资产权属的情况下，公安机关就不能提前发还，而需要根据法院的判决进行发还。而此时，加害人只能通过从亲友等其他渠道募集与案件无关的资金，用作履行和解协议的赔付金额。故用于赔付和解协议的资金来源必定不能是权属尚未查证明晰的涉案赃款赃物。

四、结束语

我国正式的刑事和解制度起步伊始，各项规章制度都在探索推进的过程中。因此，公检法等司法机关在办理经济犯罪案件的过程中，应严格依法适用刑事和解制度，不枉不纵，而更为根本的是立法机关应当及时听取司法机关在司法实践中对于立法修订的建议意见，在立法层面上规范刑事和解制度，最大限度地保证公平与正义，从法治层面防止刑事和解的泛滥化和极端化，在保障被害人合法权益的同时，有效避免刑事和解制度成为犯罪嫌疑人借以逃避法律制裁的工具。

Study on the Litigant's Criminal Reconciliation of Commercial Crime

Zhang Ning
（Economic Crime Investigation Department of Shanghai Public Security Bureau， Shanghai 200083， China）

The criminal settlement of socialist legal system would play its due role and be consistent with the idea of building a harmonious society. In recent years， criminal reconciliation in our country has been paid more and more attention. Through the analysis of the current status of the application，for problems of reconciliation in the criminal which exist in practice， we should take corresponding countermeasures， timely legislation to regulate the system. In order to struggle against serious crimes of commercial bribery in the economic fi eld， we should perfect the socialist legal system and tighten enterprise and market control. Therefore， we should not only carry out the policy of putting prevention fi rst in the confl ict of commercial crime， but also crack down on serious criminal activities in the fi eld.

Criminal Reconciliation； Application； Eff ect

D917.6

B

1008-5750（2015）02-0035-（07）

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2015.02.005

2015-01-04 责任编辑：孙树峰

张宁（1980— ），男，上海市公安局经济犯罪侦查总队指挥处法制科副科长。

“如何避免花钱买刑”、“如何避免插手经济纠纷”等复杂问题。我们试从实用主义和实证主义的角度出发，绕开刑事和解的历史背景和必要性判断，集中针对经侦案件办理中引入当事人刑事和解的可行性进行阐述，以期为完善刑事和解制度提出若干合理化建议。