论“文书真实性”的举证责任分配——以“借条”真伪的举证责任分配为中心

曹云吉

论“文书真实性”的举证责任分配——以“借条”真伪的举证责任分配为中心

曹云吉*

引 言

对于文书的真伪在当事人间进行争议,在我国司法实践中经常遇到。而出现这种争议时,具体审理案件的法官对于此时的举证责任会作出不同的分配。由于举证责任的分配关系到诉讼的成败,因此正确的分配举证责任则就成了案件胜败的关键要素。也正是因为这一点,在实践中,对于如何分配“文书真伪”问题的证明责任,对于当事人而言至关重要;也正是因为如此,有论者提出应当将举证责任分配错误作为再审事由加以规定。①江必新:《民事再审事由:问题与探索——对<民事诉讼法>有关再审事由规定的再思考》,载《法治研究》2002年第1期。实际上对于“举证责任分配”错误存在两种理解,即“客观举证责任”分配错误与“主观举证责任分配错误”两种。“客观举证责任”的分配问题属于法律适用问题,无须规定即可作为再审事由,因为“法律适用错误”即为再审事由;“主观举证责任”分配问题并不是法律适用问题,而是法官在事实认定领域的职权性行为,因而应当以“事实认定错误”为理由即可申请再审。当然,在实践中出现这一问题,还有一个重要的原因就在于对于文书真伪的鉴定双方当事人都不愿意主动申请,因为鉴定费用较高,法律又没有明确规定诉讼完结,该部分费用是否应当由败诉方来承担,进而导致双方当事人在“举证责任分配”上的“争斗”,因此从本质上来讲,实践中的这一问题的本质并不是举证责任分配本身的问题,而是“对于已经支付的鉴定费用应当如何分配”的问题。本文旨在通过对实践中经常发生的“借条真伪”争议问题进行分析,来明确“文书真伪”问题的举证责任分配,进而得出立法也应当对“鉴定费用的最终负担问题”作出明确的规定。

一、问题的提出

对于关于文书真实性正义的问题在实务中常见的便是“借条的真伪问题”,

而这一问题,当事人的主张往往都比较简单,很少存在复杂的对抗过程。实践中当一方当事人提出借条,对方当事人通常的反应便是“我没借过钱”,法官会问:“为啥会有借条呢?”一般地回答通常是“我不知道,我没写过借条”,而这种说法实际上也就在指出“根本就不存在借条”,借条是假的。当借条被证明为真时,通常债务人就会主张“我已经还钱了”等等抗辩事由。那么现在我们来看一下一个实务中的案例。①该问题来源于江苏省扬州市邗江区人民法院邱正江法官在2003年于“中国法院网”以“谁应当承担举证责任”为题而发表的一篇文章。http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/03/id/41731.shtml,本文的写作主要是对上文提出的相关看法在理论上作出一点评析,因此在这里全文引用邱正江法官的文章。

“原告林某持署名张某的借条起诉,要求被告张某归还借款10000元,张某辩称借条不是其所书。”谁应承担举证责任?

本案在审理过程中,出现了两种分歧观点:第一种观点认为,张某应承担举证责任;第二种观点认为,林某应承担举证责任。

持第一种观点的理由如下:

1.作为原告的林某对自己主张的张某借钱的事实已提供了证据,即署名为张某的借条,林某的举证责任已完成,同时林某除了这份借条,已没有其他证据可举,也就是说已经穷尽了举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第2条第1款的规定,被告张某理应为自己的主张“张某不欠林某的10000元”而举证,举证责任应在张某。

2.在法律没有具体规定,依照《民事证据规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。(1)从待证事实发生的盖然性来确定举证责任。在本案中林某持署名张某的借条,主张张某向其借款的事实,在日常生活中发生的盖然性要高于张某辩称的借条不是其所书的事实发生的盖然性,所以亦应由张某承担本案的举证责任;(2)应当从双方当事人距离证据的远近,接近证据的难易来确定举证责任。在本案中,能够证明借条真伪的方法是进行笔迹鉴定,要进行笔迹鉴定就必须提取被告张某的笔迹,张某距离所要取得的证据较近,更容易取得证据。如果由林某承担举证责任,林某申请鉴定,张某拒不提供比对的笔迹怎么办?据此,亦应由张某承担举证责任。

3.按照事实推定的理论,已经签署的书证,推定其为书证上签字人所自签(签署推定),林某提供的借条上署名是张某,应当推定为张某所签,张某要推翻该事实,应当提供反证,所以举证责任在张某。

持第二种观点的理由如下:

1.根据《民事证据规定》的要求,“谁主张谁举证”。原告林某对自己主张的被告张某向其借款10000元的事实,这种事实涉及林某与张某间有无权利义务的存在、有无法律关系的存在,根据罗森伯格的法律要件分类说,主张权利存在之人,应就权利发生的法律要件存在的事实负有举证责任,所以应由原告林某举证。当张某主张已偿还了借款,或债务尚未到期等情形时,被告张某才负举证责任,而本案中张某是主张双方间不存在债权债务关系,故不应负举证责任。林某所举证据(署名为张某的借条)并不足以证明张某向其借款10000元,林某应继续举证来证明其与张某间存在借款10000元的事实。林某也是可以举证的,比如申请鉴定。

2.由人民法院确定举证责任的承担,必须在依照《民事证据规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担的前提下,才能适用,而本案的举证责任是可以确定的,故不适用由人民法院确定举证责任,当然就不能根据事实发生的盖然性来确定举证责任。担心张某拒不提供比对笔迹是没有必要的,如果张某拒不提供比对的笔迹,可以根据《民事证据规定》第75条的规定,认定张某的行为构成“妨碍举证的行为”,推定林某主张的张某借其10000元的事实成立。

3.签署推定只是一种事实推定,目前并无法律明文规定,尚未上升为法律推定。事实推定的适用,前提条件是必须在无法直接证明待证事实存否的情况下,才能适用,而本案中通过笔迹鉴定是可以直接证明待证的事实(欠条是否张某所书)的,故不能适用签署推定。

还有法官支持这一见解,但是理由如下,即原告应当对权利发生的要件事实承担证明责任,包括借条的签名真实性。被告张某说不是其书写,属于否定,否定者不承担证明责任。原告林某应申请鉴定,预交鉴定费,但鉴定材料应当由被告张某提供。

这篇文章的作者认为:本案的举证责任应视案件审理过程中的具体情况确定。理由如下:

1.上述两种观点混淆了本证、相反证据与反驳证据的概念。本证指能够证明当事人主张的事实存在,对当事人的主张起肯定性作用的证据;相反证据是与本证相对而言的概念,指对一方当事人的主张起否定性的作用,或者用以否定对方主张的事实存在的证据。相反证据和本证所指向的均是本案的同一待证事实,比如本案中张某是否向林某借10000元的事实;反驳证据,也称证据反驳、证据抗辩,指当一方当事人为证明其主张而提出证据时,对方当事人并不提出相反证据来否定一方所主张的事实,而是针对其证据所存在的瑕疵,指出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明。反驳证据所争议的问题直接指向证据本身,亦即指向证据事实,而与本案争议的法律要件事实无直接关系,本案中的证据事实就是林某提供的借条是否张某所书的事实。上述两种观点把张某对证据本身的抗辩,理解为相反证据,而在争议法律要件事实,即张某是否借林某10000元的事实,所以上述两种观点均有失偏颇。而本案真正的争议焦点首先在于对反驳证据的争议,即必须先对林某提供的借条是否张某所书的事实作出认定或判定。

2.本案举证责任的确定,应视具体情况确定。(1)林某提供了借条后,张某反驳借条上签名不是其所签,林某如认可张某所说,则可直接认定借条不是张某所书,而无须任何一方举证;(2)林某不认可张某的反驳,此时根据《民事证据规定》的规定,张某对自己主张的证据事实(借条不是其所书的事实)承担举证责任。应由张某提出适于比对的笔迹,必要时应申请鉴定以证明笔迹的真实性。如张某拒绝提出笔迹或拒不申请鉴定,应根据《民事证据规定》第2条第2款的规定,由张某承担不利的诉讼后果,认定林某提供的借条有效;(3)当张某完成了上述举证责任后,如果林某拒绝提供比对的笔迹,则构成了“妨碍举证的行为”,法律规定此时适用推定,而这种推定在客观的效果上实现了举证责任的倒置,即由林某承担了举证责任,依照《民事证据规定》第75条的规定,推定张某的主张成立,即认定借条不是张某所书。由于本条并非真正意思上的举证责任倒置,林某可以通过出示持有的证据或用其他证据推翻这一推定。

所以在审判实践中,只有正确地区分本证、相反证据与反驳证据,才能准确地分清举证责任。

从上述的案件内容及实务界的几种观点来看,我们的司法人员对于法律本身的理解还是比较深入的。但之所以会出现不同的看法,主要原因还是在于对于举证责任及其周边相关概念的理解存在差别所致。要分析以及解决这个问题,首先应当做的便是对相关概念进行明确的界定与区分。

二、概念界定

这个案件当中实际上牵涉民事诉讼法学中的以下几个概念,即证明责任或客观举证责任、主观举证责任或证据提出责任、证据的形式证据力、证据的实质证据力、本证、反证、主要事实、间接事实、辅助事实等。

举证责任分为客观与主观两种。客观举证责任又被称为证明责任①证明责任过去多称为“立证责任”“举证责任”,而近年来在日本一般使用“证明责任”的说法,通常认为证明责任有两种含义,即客观上的举证责任与主观上的举证责任。最初在日本,举证责任、证明责任、立证责任三个用语是可以互换的,以后为了防止使用中产生混乱,约定俗成的将实质的举证责任称为证明责任。参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2013年第3版,第214页;松本博之:《证明责任の分配——分配法理の基礎的研究》,信山社1996年版,第2页。,其是针对民事诉讼法学中的要件事实或主要事实而存在,即其规定的是要件事实或主要事实的证明责任分配。①[日]松本博之:《证明责任の分配——分配法理の基礎的研究》,信山社1996年版, 第8页。其特点是:(1)对象限于主要事实或要件事实; (2)审前已被确定。不会随着诉讼状态的推移而发生变化;②江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2013年第4版,第210页。(3)决定了本证与反证在当事人之间的分配,即对要件事实或主要事实承担证明责任者负本证责任,反之,负反证责任;③[日]松本博之:《证明责任の分配——分配法理の基礎的研究》,信山社1996年版, 第11页。(4)其是在要件事实或主要事实真伪不明时,在双方当事人间分配败诉风险的一种法定方式。④[日]兼子一:《民事法研究》(第三卷),酒井书店1977年版,第126页。法官在分配证明责任时是不能自由裁量的。⑤张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2013年第3版,第217页。

主观举证责任或提出证据责任是在诉讼过程中随着法官心证程度的推移而会在双方当事人间发生移转的。其特点在于:(1)其对象并不限于主要事实或要件事实,也可针对间接事实或辅助事实;(2)并未在审前确定,会随着法官心证程度的变化而发生变化;(3)与本证、反证的划分无关;(4)其属于法官自由心证的范畴的概念,即法官认定证据以及根据证据对主要事实形成心证过程中的概念。因此,该种责任的转移可以由法官按照证据距离等因素予以自由裁量。

上述已经说过,本证是由对要件事实或主要事实承担证明责任者所提出的证据或者实施的证明活动,反证则为相反。因此本证与反证是以是否承担证明责任为区分标准。但应当注意的是,本证与反证并不是一定针对主要事实或要件事实,也可针对间接事实或辅助事实。也就是说针对承担证明责任者提出之间接事实的证据也属于本证的范畴。针对辅助事实提出的证据亦属当然。同时应当注意,本证与反证的区分是以是否承担证明责任为标准,但是本证或反证这一活动本身并不属于证明责任的范畴,而是属于法官自由心证的范畴,即属于提出证据责任的范畴。也就是说本证是承担证明责任者对自己所提出之事实进行举证的活动。其本质在于举证这一行为。反证亦然。⑥[日]山本户克己:《自由心证と举证责任》,载《民事訴訟論集》,有斐阁1990年版,第31页。

所谓书证的形式上的证据力指的是该书证中所表达的意思或思想的确系制作该文书的人所为。是否具有形式上的证据力涉及的是书证的真伪问题。所谓实质上的证据力指的是该书证的内容有证明待证事实真伪的作用。书证要有实质上的证据力,首先必须具有形式上的证据力,没有形式上的证据力,不可能存在实质上的证据力,而仅有形式上的证据力未必一定有实质上的证据力。①张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2013年第3版,第194页。

间接事实指的是法院对之适用经验法则,作为判断主要事实存否之判断材料而存在的事实。另外,辅助事实是与文书的成立与否等以及证据的信赖性相关之事实。②[日]伊藤眞:《民事訴訟法》(第三版再订版),有斐阁2006年版,第310页。

在上述概念界定清楚之后,我们来分析一下上述提到的实务案例。

三、对于上述实务案件的理论探讨

案件内容为“原告林某持署名张某的借条起诉,要求被告张某归还借款10000元,张某辩称借条不是其所书”。

我们首先分析案件所提出之事实有哪些。

1.原告主张:(1)原被告间存在借贷债权债务关系;(2)被告并未按时返还借款。

2.被告主张“借条非其所写”。

那么上述三个事实都是什么性质呢?很明显,原告主张的两个事实为借贷返还请求权的要件事实,并应当由其来承担证明责任。而被告主张的事实则是针对书证即借条本身的真实性问题,即其形式证据力的问题。而这一事实性质上属于辅助事实。也就是说上述事实有主要事实与辅助事实两种。

那么对于主要事实,如前所述,此为证明责任针对的对象。而辅助事实一般认为并不是客观证明责任的对象③[日]高橋宏志:《重点讲义民事诉讼法》(上),有斐阁2011年版,第516页。。因此从这个角度讲,对于案件中出现的上述要件事实,则可以认为原告应当对主要事实中“是否存在借贷债权债务关系”这一事实承担客观举证责任或证明责任,而被告应当对“是否偿还”这一主要事实承担客观举证责任或证明责任。

问题的核心在于谁应当对“借条的真伪”即其形式证据力问题承担主观举证责任。

这里需要分析清楚的是两个问题:(1)“借条真伪”这一事实的性质;(2)此处的举证责任的性质,即其为证明责任还是主观举证责任。“借条是否为真”这一事实是对作为书证的借条本身提出的质疑,即被告并未直接针对主要事实进行否认或抗辩,而是针对原告提出的证据进行辩驳,认为其不具备形式证据力。在理论上对证据的证据力提出之质疑被认为是辅助事实④[日]伊藤眞:《民事诉讼法》(第三版再訂版),有斐阁2006年版,第310页。,即该主张属于辅助事实的范畴。根据这一界定,则可推出第(2)的答案,即此处的举证责任应当为主观举证责任,而非客观举证责任。因为对于辅助事实进行证明所承担的责任按照现今的理论通说不是客观举证责任。

因此现在的问题就成了对于“借条真伪”这一辅助事实应当由哪一方当事人来承担主观举证责任呢?

根据上述分析,我们知道,主观举证责任之转移并不是由法律规定的,而是由法官的心证程度所决定的。即如果本证使得法官对于主要事实的存在与否形成确信时,则对方当事人就有提出反证的必要①[日]山本户克己:《自由心证と举证责任》,载《民事訴訟論集》,有斐阁1990年版,第31页。。那么首先来分析一下,此处的“借条真伪”的主张是本证还是反证。

对于“借贷债权债务关系的存否”应当由原告当事人即权利主张者承担客观举证责任,因此借条提出这一行为本身实际上是本证。也就是说为了使得法官对于“是否存在借贷关系”形成确信,权利主张者必须提供证据证明这一要件事实。但应当注意,实际上在借条提出时,法官的心证如果达到确信需要两个阶段:(1)借条本身是否为真;(2)借条能否证明主要事实即“债权债务关系的存在”。这也就是所谓的形式证据力与实质证据力问题。即如果借条本身为假,那么实际上就不存在是否能够证明“借贷关系”存在与否的问题了。在实践当中,通常来讲,当原告提出借条时,法官会询问对方当事人是否对对方当事人提出的证据存在疑问,以及是否对该证据所记载的内容存在疑问。这一实践过程本身反映了法官对本证进行心证过程时的两个阶段。此时,其对原告即债权人提出的证据即“借据”本身已经形成确定心证了。而此时需要的是被告即债务人提出相反证据来动摇甚至推翻此时法官的心证。

如果法官对上述两个阶段均形成心证确信,则此时对方当事人应当提出反证来削弱法官的心证程度。该反证如前所述即可针对主要事实,也可针对辅助事实。表现为被告提出“借条非其所写”这一否认借条真实性的主张来削弱法官因本证而形成的确信,因而对“借条为假”这一事实的证明应当是反证。

这里的问题就在于被告是否应当提出该种反证,或者是否应当对“借条为假”这一主张履行主观举证责任或者提出证据责任呢?这就要看法官是否对上述两个阶段形成确信了。

当被告对作为书证的借条本身的真实性提出质疑时,按照日本相关判例的解释“负有本证责任之当事人应当首先证明借据上之署名与被告之署名一致”,进而根据所谓“二段推定”即“文书上之署名与当事人之署名一致→署名之事实→基于本人等之意思之文书成立”来推定文书真实成立。此时需要被告提供其署名来予以比对。

从日本相关判例来看,当被告对借据的真实性提出质疑时,实际上法官并未形成第一阶段即“文书真实成立”的心证确信。因此,此时被告是无须承担反证责任的。同时应当承认该事实推定的前提是借据上的署名首先与被告之署名一致,要证明这一点恐怕就要进行笔迹鉴定了。换句话说,本案中的原告应当对上述辅助事实履行提供证据的责任。从这一理论中我们可以看出以下这一点,即此时被告仅仅需要对于“证据本身的真实性”提出质疑的主张即可,而无须对于这种质疑提供证据进行证明。但是如果被告并未提出相关的质疑,那么法官就会根据经验法则,认为“借条本身为真”,经验则即是在这种情况下,通常被告会提出“借条是否为真”的质疑。从这一相关理论中可以推论出“权利人即债权人应当对‘借条真伪’承担主观举证责任”。

这一结论是否具有合理性呢?是否对于权利人过于苛刻?因为权利人已经在诉讼过程中提出了借据这一有力证据,如果仅仅因为“被告债务人的一句简单的主张就要使其证明借据的真实性”,从公平的角度而言,是否存在不合理的地方呢?也就是说,权利人举出借据,实际上也就完成了其主观举证责任,如果被告债务人提出相反主张,那么似乎应该由其负担主观举证责任,即“谁主张、谁举证”。对于这一点,我们应该清楚的是“在没有证据证明被告债务人负有债务的情况下,在法律上其与原告间并不存在任何债权债务关系”,如果说每一个被告都需要“自证其与原告间没有权利义务关系”,那么从整个司法资源的成本负担来看,似乎这也是有鼓励“滥诉”的可能性。这样一来,原本是为了保护真正权利人的实体法制度,很可能会被这种看似“合理”的主观举证责任分配制度扭曲,而成为“虚假诉讼”的根源。同时我们应当注意,在诉讼当中,法官实际上应当是中立的,不能有任何“预设立场”或“先入为主”。实际上并不是只有原告才是想象的受害者,被告与原告在判决作出之前在诉讼中是平等的,这也是“诉讼平等原则”的基本要求。同时我们也可以从上述理论中看出,原告对于上述“二段推定”的证明并不存在较大困难,当然这是在被告协助的情况下。也就是说如果原告并不存在证明上的较大的困难,此时将“主观举证责任”转移到被告身上,使其提供反证,从防止“滥诉”的角度而言,本身并不具有合理性。因此可以说,上述理论也是在“平衡了滥诉风险与权利保护”两种利益基础上的折中做法。当然,这也是从立法论上来讨论这一问题而设计的举证责任规则。实际上在实践当中也可能出现即便适用“二段推定”的情形,也可能出现难以证明的情况,那么这个时候法官就有可能考虑到所谓的“个案正义”问题,而重新考虑此处主观举证责任的分配。

四、对于实务中各种观点的评析

(一)对支持张某即被告应承担举证责任的观点的评析

首先要明确一点,从理论上来讲,此处的举证责任应为证据提出责任,而非客观的举证责任。

1.对于第一条理由的评析

首先,原告林某的举证责任即证据提出责任是否完成并不取决于原告是否提供过证据,而是取决于法官是否因其本证形成了对要件事实存在与否的确信。

其次,理由中指出原告林某无其他证据可以提出,应该指的是林某本人已不再持有或掌握其他证据,但这不表明举证责任已经穷尽,因为其还可以通过其他法律手段从被告张某处获得证据。也就是说举证责任或证据提出责任的穷尽并不是以证据是否为原告林某持有或掌握为标准。

2.对第二条理由的评析

首先,本案并不属于法官无法确定举证责任的情形。因为很明显对于借条本身是用于证明“原被告间存在债权债务关系”的,那么对于借条本身真假的判断以及借条是否能够证明原被告间存在债权债务关系均属于本证应当证明的范畴。

其次,提出借条就可以使法官确信双方间存在债权债务关系,这一点在现实中是不可否认的,但前提是借条本身应具有真实性,这是其应承担的责任。同时我们并没有对现实中伪造借条的情形进行数量统计,故而说“有借条就具有高度盖然性”似乎并不妥当。

再次,主张法官按照证据距离等因素转移证据提出责任这一点应当有一个前提,就是应当存在“法官无法确定举证责任应当由谁来承担”。按照《证据规定》的规定,当明确知晓举证责任的承担者时,如果其并未持有相关证据且证据在对方当事人控制之下时,法院应当要求对方当事人予以提供,如果拒绝提供,则适用证明妨碍法理。

最后,所谓的事实推定理论实际上是对上述日本判例的一种误读,也就是说该种事实推定应当建立在上述所说的“借据上的署名与被告的署名一致的基础上”,推定的是被告存在署名行为,而不是直接根据借据上的签名直接推定借据真伪。

(二)对于上述案例评析的作者之观点的评析

1.何为反证

首先可以看出其所说的相反证据应该指的是反证。但是其对反证的涵涉范围认识不清。按照他的观点推导,则结论即为反证与本证应仅限于直接证据,而不包括间接证据。因为证明间接事实与辅助事实的证据也为间接证据。不能说证据本身未针对待证的要件事实或主要事实,就认为其不是反证的内容。从这一点来看,其混淆了客观证明责任与证据提出责任的区别。客观举证责任只针对要件事实或者主要事实,但是证据提出责任也针对间接事实与辅助事实。而本案中的举证责任按照我的理解应当指的是证据提出责任。

2.对于其具体情况具体分析的评析

(1)对于第一种情况,即林某同意张某主张时,此时只是代表双方对“该证据为假”这一辅助事实不存在争议。应当明确《证据规定》只是规定“一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力”,但并没有说“一方提出证据,当对方否定证据真实性时,提出证据的一方当事人认可该种主张,人民法院就不认可该证据的证明力”。换句话说,此处的事实主张牵涉的是辅助事实,而对辅助事实的自认是不能拘束法院的,因此如果法院认为该证据仍然具有证明力的话,则仍然被采用。但应当对为何使用该证据说明理由。

(2)通观《证据规定》第2条,其所讲的事实主张应该是主要事实或要件事实的主张,因为其明确指出此为“诉讼请求所依据的事实”。可以明确此处的“举证责任”应当指“客观举证责任”。此处被告张某所提出的“借条并非其所写”并不是该条所说的主要事实的主张。因此不能适用该条要求被告提出证据,进而当其未提出证据或足够证据即让其承担不利的诉讼后果。

因为其第2条理由与第3条理由具有逻辑关系,因此第2条理由如果被推翻,那么第3条自然也就不成立了。

(三)对于支持由林某承担举证责任观点的评析

对于其结论笔者表示赞同,但是对于其理由有一点异议。

1.证明责任的分配与主张的关系

支持林某承担举证责任的第一条理由认为,林某应当对权利存在的要件事实承担举证责任,进而认为其应当对“借条真伪”承担举证责任。同时认为被告张某提出的是否定性的主张,进而认为否定主张不承担举证责任,这种观点值得商榷。

首先所谓“否定者不承担举证责任”本身就是一种值得商榷的提法。如果此处的“举证责任为客观举证责任”的话,那么应当明确原告林某要承担客观举证责任的要件事实并不是“债权债务关系存在”,而应当是“债权债务关系是否存在”。即无论存在与否均应由原告林某承担举证责任。客观举证责任不会因为是肯定性主张还是否定性主张而发生移转。

其次,此处的否定主张并不是对要件事实的否定性主张,而是对辅助性事实的否定性主张。那么此时的举证责任应当指证据提出责任,其为一种行为责任,是随着法官心证程度的变化而发生移转的。如果法官已经对“借条为真”形成确信,那么被告张某就应当对其“否定性主张即借条为假”承担证据提出责任。也就是说在证据提出责任会在肯定性主张与否定性主张之间发生移转。

最后,“权利发生的要件事实”本身并不包括“借条的真伪”。也就是说,原告林某要对“借条为真”承担证据提出责任,并不是因为其被包含于“权利发生的要件事实”,而是因为“借条为真”属于本证的范畴。逻辑关系即为“债权债务关系存在为要件事实”,林某应承担提出本证的责任,“借条为真”属于本证的范畴。林某应当提出证据证明“借条为真”。

2.谁应当申请“鉴定”

实际上,在实务中之所以存在“关于借据真伪”的举证责任分配交替,主要原因还在于谁应当来承担申请鉴定的责任,由于鉴定费用的高昂,导致双方都不愿意主动申请鉴定。这主要是因为《诉讼费用交纳办法》第12条规定:“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。”那么最终鉴定费用应该由谁承担呢?《诉讼费用交纳办法》第6条规定:“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(一)案件受理费;(二)申请费;(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”其中并不包括鉴定费用,因此即便按照“败诉方承担的原则”,败诉方也不会承担此诉讼费用。①实践中对鉴定费用的负担主要有以下两种做法:一是根据《诉讼费交纳办法》第29条第1款“诉讼费由败诉方负担”的规定,判决由败诉方承担鉴定费用(如果双方均有责任,则由双方分摊);二是根据《民事诉讼法》“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,认为申请鉴定的一方正是因为没有充足的证据来证明自己的主张才申请的鉴定,另一方无论从哪一方面来讲都没有理由为申请方承担其为证明自己的主张所付出的费用,在未涉及公共利益的私权利中,法院不应偏向任何一方,更不应该加重任何一方的责任,从而应判决由申请方负担。http://jxthxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=240.所以,由于鉴定费用的承担方不明确,导致了双方当事人都不愿意主动申请鉴定,而根据《证据规则》第25条第2款的规定:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据该条规定,当双方当事人都不申请时,根据“谁主张、谁举证”的原则,来选择败诉方。那么到底谁应当败诉,则成为最难解决的问题。

根据上述的分析,我们得出结论:“权利主张者应当对借条真实性承担举证责任”,而根据“二段推定”规则,权利主张者应当证明“借据上之署名与被告之署名一致”,被告应当提供签名以协助证明,那么如何证明署名与签名的一致性,似乎“鉴定”也就成了“不是唯一,但可能也是唯一”的证明方法。而鉴定费用根据现行法律规定自然也应当由权利主张者承担。①实际上,从这个问题中我们可以看出,由于法律并没有明确规定鉴定费用的最终承担方式为何,导致实践中双方当事人都不愿意主动申请“笔迹鉴定”。

*作者系清华大学法学院2013级民事诉讼法学博士研究生。