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从司法改革视角分析中国法学教育——一个方法论的分析

2015-04-09蒋志如

司法改革论评 2015年2期
关键词:普通法法学笔者

蒋志如

从司法改革视角分析中国法学教育——一个方法论的分析

蒋志如*

一、一个导论:方法与理论的问题

如何研究中国的法学教育,这本身就是一个问题。然而,这又不仅仅是一个“如何”的问题,它还涉及一个“如何”(即方法)与法学教育(本体)间关系的问题。如果我们能够认识到后对方法论与本体论关系有一个清醒的认识的话,或许就不仅仅能够促进对本文的思考,更会对以后的法学教育本身的思考有着启示的意义。因此,本文在分析方法论之前,即分析如何研究中国法学教育之前,需要简单叙述方法论与本体论之间的关系,以期能够在论述本书主体之前,从另外一个方面提出问题做下伏笔①笔者打算在另外一篇文章,以另外在一种方式提出这里涉及的问题,展示一种笔者将要论述的一个观点:即方法与本体的互换角色的观点,具体来说,就是方法不再仅仅是方法,本体不再仅仅是本体,而是相互交融的观点。。

现在从事学术研究非常强调研究方法,因为方法不同会展现出由于方法不同具有的另外一种力量。例如,我们常常看到的熟悉的C元素,就由于构成方法不同,可以形成截然不同的石墨与金刚石两种物质。苏力也曾谈到这个问题,他在评价一本译著《司法/正义经济学》时,对中国当下专著的写作方法提出了尖锐的批评,即那些学者要么依据“……教科书式的写作方式和结构方式”,要么从“时间、人物或者由于我们习惯的分类系统而划归一类的社会现象”,随即提出了写作专著的另外一种可能方法②一定要注意,苏力在这里不是排斥这两种研究进路(他在批评后说道:“学术著作采取这两种主要的组织结构方式是完全可以的……”)。见苏力:《思想的另一种组织形式》,载《波斯纳及其他》,法律出版社2004年版,第76页。而是要表明理论进路作为组织一本专著的新方法而已,这在当时法学界,甚至在今天都是缺乏的或者说没有得到真正重视的。,即注重著作的内在的理论理路,以形成一个学者思想逻辑的整体感。当然,这也是对波斯纳著作的一个赞美,属于思想的另一种组织形式①对该观点具体的分析,请参阅苏力:《思想的另一种组织形式》,载《波斯纳及其他》,法律出版社2004年版,第75~78页。。

然而,笔者更喜欢苏力在另外一个地方表达的、更为深刻的一个观点,虽然其表达该观点的时间还早于刚才提到的论述,即:

我们不能过分关注方法,特别是不能把方法同作者的著作分开来。说实话,我很怀疑在考察历史这种智识性的研究中有纯粹的方法。方法是自己、他人或后人事后的总结,因此不能脱离原作者的论述来谈论一般的方法。以这种方式讨论方法,重视方法,弄不好只是再次把对某个或某些具体研究非常有效的研究过程程式化、到处套用,最终还是僵化。

……

严格说来,方法不是运用的,而是流露或者体现出来的素养。因此在这个意义上说,方法不是读一本或基本方法论著作就可以学来的,而是需要在我们有比较深厚的学术理论的基础上对具体的研究不断思考中逐渐形成的②苏力:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版,第106页。。

其实,这一观点仍然有含混之处,因为它仅仅反映了我们不能仅仅注重方法,还需要将方法融入(通过读书而来的)法学素养中去。如果将之再进一步明确说,则可以这样表示:从一方面看,“在某种意义上,方法论本身就有可能成为本体论的一部分,因为研究本体的方法与本体本身,并非时时刻刻都泾渭分明。以法学秩序与法治秩序的关系为例③原文没有这一句插入语,是为了行文的方便,加的——笔者注。,在一定程度上,法学秩序是法治秩序的重要组成部分,即在思考与反思法学研究的过程中,造就了对法治秩序的自觉,而且通过对方法论的不断反思,将方法融入法治秩序本身之中④蒋志如:《试着追问秩序的内涵》,载《二十一世纪》2008年8月号。”;同时在另一方面,本体论在一定程度上又可能会在下一次秩序的形成中演化为一种新的方法⑤蒋志如在一篇文章中,对秩序的三重内涵进行了详细的分析,然后再从一个更为广阔的视角分析了一种螺旋发展秩序的三重内涵。在这里,可以很容易地发现这么一个观点,即方法与本体是相互转化的,在这次秩序形成中,可能是本体,在下一次就转变为方法了;而又在一次中,方法本身也转变为本体的一部分了(对此的详细分析,可以参阅蒋志如:《试着追问秩序的内涵》,载《二十一世纪》2008年8月号)。。

简单地说,法学研究的方法论与作为法学理论的本体论并不是截然分开的,而应该是在本体论中渗透着方法论,或者方法论中渗透着本体论的分析——这就是笔者对法学研究的方法与理论的一个基本主张。在笔者看来,只有这样,我们的法学研究,对一个具体问题的法学思考才能真正进步。

进入本文的如何研究中国的法学教育问题,作为本体的法学教育与研究法学教育的方法之间也可以这样。具体说来,法学教育研究从法治视角分析(更为具体的问题,即司法改革),更能透视中国法学教育的问题,从而提出更有力、有利的法学教育改革的建议来。在这里,法治就是研究方法,属于方法论范畴,而法学教育本身就成为本体论范畴。如果我们能够从法学教育的视角研究法治(中国如何推进司法改革,从而实现法治),则转变为法学教育成为研究方法,而司法法治则成为本体论。

然而,在进入前一个问题论述之前,我们需要进入一个更为细小的领域探讨:当把司法法治作为一种确定的研究法学教育方法时,研究法学教育的其他方法有哪些?它们之间的关系如何?以及它们的优缺点有哪些?与法治的研究方法有什么关系?

二、现有的研究框架

对于如何研究法学教育这个问题,即研究法学教育的方法问题,根据笔者掌握的资料看,还很少有学者对之进行直接论述。只有通过对他们著作的内容,才以离析出法学教育的研究方法。当然,在这里同样免不了带有苏力所说的缺点,即“方法是自己、他人或后人事后的总结①苏力:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版,第106页。”;在这里,当然也可以视为笔者在阅读原著作后的一种总结。

在笔者看来,中国当下的关于法学教育的著作,可以分为三类,形成了三种研究法学教育的方法。

第一种研究方法,以孙晓楼、苏力、王健对法学教育的研究为代表。

不过,在这里,首先必须指出一点:从这一角度分析中国法学教育的书籍、论文很多。从学术期刊网上看,一查都可以看到很多,但只需阅读十多篇就已经足以将这方面的思考有一个细致的把握,而更多的就是重复(记住这里不是说抄袭,只是说观点的重复②比如同济大学教授蒋晓伟关于上海法学教育发展情况(如《初创时期的同济大学的法学教育》和《1843—1911年起源时期的上海法学教育》)就作出了一些分析,其分析的进路或者方法与孙晓楼、王健等的研究方法大致一样(关于蒋晓伟教授两篇论文的详细情况请参阅蒋晓伟:《初创时期的同济大学的法学教育》,载《同济大学学报》2006年第6期;蒋晓伟: 《1843—1911年起源时期的上海法学教育》,载《法治论丛》2006年第6期)。其他相似的论文还很多,不再列举。)。笔者没有必要对之一一分析或者参考,进一步说,即就只能从那些已经对中国法学教育发生了一定影响,对我们的思考有典型意义的著作中探求其中的规律和信息就可以实现研究的目的,因为这已经可以窥出大致的关于中国法学教育的概况了①在笔者看来,任何研究除了一种文献汇编外(它在某种程度上也是一种研究,只是一种述而不作的研究),其他研究就不能是材料的堆积,而是应根据考察的目的,对既有的材料进行选择,进而作出有意义的思考和分析,从而将之呈现出来的研究就是一种创新的研究。。

在刚才提及的三位学者中,有一人(王健)是从法制史的角度来分析的,有两人(孙晓楼与苏力)是从当下(对作者而言的当下)语境的角度来分析。

我们首先看孙晓楼的著作《法学教育》②孙晓楼:《法学教育》,中国政法大学出版社1997年版。。该著作,根据王健博士的考察,是中国近代以来的第一本关于法学教育的专著,几乎涉及了近代法律教育所有的重要问题③王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第339~340页。。这一评价对孙晓楼的努力与贡献而言,非常准确。但是,如果从框架结构看,当然也是从当下更多的关于法学教育的常识知识入手④也就是说,笔者的下述评价有些以“今天的成熟讥笑昨天的幼稚”之感。但是,如果就本文考察的目的而言,绝不是要讥笑,这只是笔者在事后以今天的知识、常识去重构该书的情况而已。,该书主要还是关注法学作为一门学科,应该开设哪些课程以及这些课程可以达到的孙晓楼在该书前部分叙述的、对于一名法科学生而言应该具备哪些素质⑤关于这些评价,请参阅王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第340~342页。。比如说,在该书中除了法律课外还应该具备法律伦理、会计常识、理论法学等,它的学制怎么样,如何考核学生,甚至也提到了教材,而且在该书的倒数第二章还非常详细陈列出欧美国家的学制与课程目录,并认为它可以给中国当时法学教育提供一些借鉴。

对于苏力而言,其关于法学教育的专著到目前为止还没有,但是我们可以从其最早的著作《法治及其本土资源》(初次出版在1996年)一书的两篇文章中看到其关于法学教育的基本论述⑥关于苏力法学教育思想的更深入、细致的分析,请参见蒋志如:《浅析苏力法学教育思想》,待刊稿。。在笔者看来,这两篇文章很有代表性,代表了20世纪90年代中国法学者们对当时法学教育的基本看法。他的《法学本科教育的研究与思考》一文的论述范围已经超过孙晓楼的分析框架,因为在孙晓楼的著作中,我们只看到了其从法学教育中学生的视角分析法学教育的具体问题,而后者已经将法学教育的另外一方,即关于教师的思考涉入其中⑦笔者在这里只涉及其中的一篇《法学本科教育的研究与思考》,另外一文《美国的法学教育和研究对我们的启示》将在下面作为另外一种类型进行叙述与分析。:

在该文中,作者首先回顾了法学作为一门学科在中国现代教育中得到恢复,在恢复的过程中,从法学教育的内容上看,逐渐具有了理论性(以及理论与实践的关系加强了),少了若干政治口号的教学。然后,批评了当时中国法学教育存在的若干情况,即专业设置、法学专业的技能,以及法学作为一门学科与其他学科之间的关系等存在不足等问题。最后,在该文提出了未来中国法学教育改革时应该注意的问题,比如说超越部门法的法律运用能力、法律的实务技能、法学理论的深刻掌握,以及综合知识的把握(主要指交叉学科的知识的把握),这些能力的培养表现在他对以后的课程结构(专业设置、选修与必修的比例、教学计划调整、学制的改革)和教学内容(教材理论部分的增加,重新编写教材)以及教师的培养的建议上。

现在我们来看,王健教授的著作《中国近代的法律教育》。这是一篇博士论文①对此的叙述,特别是作者搜寻资料的艰辛与叙述的努力,可以参阅王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第373~376页。,也是笔者阅读到的中国学者写作的第一本关于中国法律教育史的专著。我们如果从该书的叙述方式看,该书的主要贡献在于梳理其收集的史料,对中国近代的法律教育作一勾勒。笔者曾经在一篇文章里将其概括为史中的“人—事—思想②对王健博士该书作出了详细的分析与评价的文章,可以参阅蒋志如:《法学教育中的人、事与史》,载《法学教育研究》第二卷,法律出版社2010年版,第375~381页。”。不过,这一勾勒,毕竟是一种事后的阅读或者解读,如果仅仅从该书的具体内容看,则有更多发现:

无论对于人(法科学生),或者事(法学教育的建制),抑或思想(即由前面带来的思想上的变化)都在学生的学习的课程、教师的构成、学校学制情况、教材建设以及教育的目的叙述上着力,而主要不是在其他方面,它们常常只是随便提及而已。在这些事务之中,笔者注意到一点,即对课程的变化情况尤为受到关注。比如说,作者关于东吴法学院的论述,可以引证如下:

在前期(1915—1929年),法学院的大学部为五年肄业制,修业期满,即授予法学士学位。大学又分正预两科:预科附设于苏州东吴大学文理学院内,教授时间为日间;正科设于上海,授课时间自下午四时至七时半。研究院二年肄业制,修业期满,授予法学硕士学位。法律预科的课程包括政治、经济、哲学、心理、论理、社会、论辩、外交史、世界史以及第二外国语文等,大多为社会科学;正科则均为法律科目,教材为选读各国法学原理及判例,注重比较法方面。课程的顺序是先读私法,后读公法。

后期(1929年以后)的学制:大学废止正预科名称,改为大学5年卒业制。并增设日部校,上课时间自上午9时至下午4时。复依照教育部所订定之大学规程,改为4年卒业制,将夜校5年所定之学程,缩短为4年授完,使日校学生得以专心攻读,不至为尘务所扰。夜校授课时间改为下午4:25至8时,日上4课。第一时为选修学程,第2~4时为下午必修主科学程。夜校学生也可利用日间实习。研究院改为3年制,凡本校毕业生,或经本校认可的法学院法律系毕业,并得有法学士学位者,均可投考,肄业期满后,视其成绩授予法学硕士学位。①王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第242~244页。另注:在该书中,还对一些具体课程做了一些叙述,也对当时老师的情况作了分析,更对当时法学院在国民政府的引导下作出的一些调整与变化进行分析,最后论述了东吴法学院主办的法学刊物。由于篇幅所限,不再多引,笔者在这里仅仅根据需要,能够说明问题就可以了。其实,还有其他很多学者在研究法学教育时也是这样,比如说笔者手中所掌握的关于诊所法律教育的基本著作,如甄贞主编的《诊所法律教育在中国》(法律出版社2002年版)的研究方式与这里分析的方式是一样的,侧重于具体问题的分析(还有王立民主编的《诊所法律教育研究》的书籍大致也是如此)。这本身没有什么错误,作为一种研究方法本身是需要存在的,但不能成为主要的、甚至是唯一的研究方式,它不能带来关于法学教育研究的进步,关于这一点,笔者在后面还会涉及。

通过上面的详细描绘,我们可以看到,中国学者在论及或者研究中国法学教育时,一般都是从法学教育的具体问题入手,也以具体问题的关注为重点,比如说学制(几年)、课程、上课情况、老师等具体问题进行分析,从而提出自己的关于对中国法学教育的观察与建议。这种研究方法可谓对策式的问题研究方法。这一研究路径大致可以概括为:注重发现该领域的具体问题,随之提出发现的问题,然后再分析该问题,最后提出自己的建议或者看法。

第二种方法,以学者方流芳为代表。我们可以从他的代表作,即《中国法学教育观察》一文窥出一二②方流芳:《中国法学教育观察》,载《中国法律教育之路》,中国政法大学1997年版,第3~53页;对方流芳法律教育思想有更深入的理解和思考的文章,请参见蒋志如:《浅析方流芳的法学教育思想》,载《贵州警官职业学院学报》2012年第3期。。在该文中,虽然作者也有以第一种方法分析了当代中国法学教育问题③作者在该文的第二部分,也在遵循这样的一种论证思路,即首先分析当代中国法学教育问题,然后作出了一些结论,最后提出了一些建议。,但当我们将目光放到方流芳先生对1978年以前的中国法学教育的分析时,可以看到他选取的视角有不同之处,就是从该部分题目也可以窥出一些端倪,该篇题目为《大学法学教育与法律职业》④具体分析,请参见蒋志如:《浅析方流芳的法学教育思想》,载《贵州警官职业学院学报》2012年第3期。:

在这部分中,根据作者的分析,其首先梳理了西方国家在历史的发展中,法律职业与法学教育保持了一种密切关系,具体说来:第一,在罗马时期,法学教育的产生完全是根据社会需要,由私立机构孕育,而公立法律学校则是罗马帝国晚期的产物,但是这也没有改变法律职业与法学教育的密切关系;第二,在中世纪时期,虽然有了法学教育短暂的与法律职业的分离,因为在当时法学教育的中心在意大利,讲授的法律不属于本地法,也是不需要立即运用到实际生活的法律。然而,一旦当法律本地化之后,法学教育又与法律职业非常紧密地联系在一起;第三,作者借用中世纪行会如何转化为大学的情况,论述了作为中世纪行会的一个分支,即法律职业与行会,也即与大学的密切关系,其实也就是与法律教育的密切关系。

其次,作者分析了中国近代开始,法律教育以来的历史(该文论述的时间达到作者写作该文的时间)。根据该文,可以这样概括:第一,在清末新政时期,中国本土的法学教育正式产生,以1904年北京直隶政法学堂的创办为标志。这些学堂无论如何都不是随着法律职业的需求而产生的,而是当时中国为了取消法外职权而匆忙进行法律移植的结果,都是在政府的主导下进行的,而且成为官方的一部分,民间几乎插不上手;第二,在民国时期,中国法学教育突破了官方的垄断,出现了另外两种形式的法学教育,即中国人自己创办的私立高校的法学教育与外国人创办的教会法学教育,加上政府的法律资格考试,出现了法律职业与法学教育的结合景象;第三,新中国几十年的中国法学教育突然进入一个法学教育与法律职业完全分离的阶段,不仅仅如此,法学教育中的政治意识形态充斥在法学教育之中,随着改革开放的开始与深入,这种状况的依然改变不多。

根据上述内容,可以对其中的论述路径总结如下:方流芳没有从法学教育的内部分析中国法学教育的情况,而是从一个外部的视角分析法学教育的得失,法律职业与法学教育的密切关系入手分析法学教育是否正常。虽然作者没有给出自己的建议或者提议,但是我们可以看到作者非常强烈的倾向性,即法学教育必须以法律职业为导向,而不是其他。这是从一个具体问题分析,而且是从法学教育内部分析法学教育的研究方法的确属于另一种或者又一种研究方法。

第三种法学教育的研究方法,以何美欢、苏力教授为代表。其实苏力的一篇文章《美国法学教育和研究对我们的启发》就开始涉及这一方法,现在具体分析如下:

虽然苏力在《美国法学教育和研究对我们的启发》①苏力:《美国的法学教育和研究对我们的启示》,载《法治及其本土资源》,中国政法大学2004年版,第338~350页。一文论及的对象主要是美国法学教育,但是其分析的方法与笔者在前面提及的他的一篇文章有很大的不同,虽然他在论述时也涉及了以前面提及的第一种研究方法。

在笔者看来,不同可以概括为如下几个方面:其一,区分美国法学研究教育与法学职业教育,而且前者几乎不在法学院进行,后者则基本从事法律职业教育;其二,法学院法学教育与法律职业教育的密切关系(与前面论及的方流芳先生的观点在论述模式上大致类似了);其三,苏力在这里谈及了市场对法学教育的影响,以及普通法案例的教学方法对法科学生的影响。

然而,作为第三种研究方法的真正代表人物应该是何美欢教授。因为,她不仅仅从2002年开始在清华大学实践其关于法学教育的看法,而且还将这些做法与观点集中展示在了一本专著《论当代中国的普通法教育》①何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版。之中。现在,笔者首先对该书关于法学教育问题进行一些简单的分析或者重构,然后再与前面刚才对苏力的归纳,进行透视,以窥出他们这样叙述的研究路径或者方法来。

在笔者看来,何美欢教授在《论当代中国的普通法教育》一书中的论点可以这样重新组织:第一,法学教育,主要是一种职业教育(该观点在该书的第三章);第二,这种职业化教育在美国的普通法教育中,其教学方式主要为案例教学法,也称为兰德尔教学法(可见于该书的第五章);第三,该教学方法在普通法教育中,让学生获取了法律技能是成为巨匠的前提与基础,虽然两者没有一种必然的联系(对于获取法律技能的观点,见于该书的六、七、八章;而对于巨匠与大师的关系,见于该书的第九章)。也就说,案例教学法在培养律师与法学家之间没有根本的对立;第四,此种教学方法伴随而来的法律、判例以及律师事务所运作模式等,随着全球化就是美国化的趋势迅速在全球扩张开来,首先是英国,然后再到大陆法系国家(在该书的第一章);第五,中国在全球化浪潮中,也在本土化的过程中,在实现中国法治的过程中,需要普通法,不仅仅是普通法的内容,更是普通法的思维方式,这种方式的获得只能以普通法教育完成(见于该书的第二章与前言)。有了上述主张,何美欢教授从2002年在清华大学法学院就开始了普通法教育实践之旅,就又回到了前述的第三点②对此更为深入的分析,请参见蒋志如:《评<论当代的中国普通法教育>》,载《清华法学》2010年第5期。。

根据上述对苏力与何美欢教授关于法学教育观点的仔细整理,我们可以这样概括他们的分析路径:不仅仅延续了(或许还可以说是同时)方流芳的从法学教育外部视角分析法学教育,还深入一个更细化的层次,即选定了一个具体的国家(主要是美国)的普通法教育情况以探视中国法学教育应该改革的方向,亦即培养法学学生具有普通法的法律思维,而不仅仅在于普通法知识内容的传授。这一点在苏力教授那里,或许还仅仅看到苗头而已,但是在何美欢教授那里,就已经是蔚为大观了,在该书的很多场合何美欢教授就一直在表现着她的这种理念。

简单地说,第三种方法:法学教育不仅仅要从法律职业入手培养法律人,更要从普通法思维方式入手培养法律人。

综上所述,在本部分,笔者不仅仅在于整理已有的法学文献,更在于从这些内容里探求一种这些作者研究法学教育的路径,即他们的研究方法。第一种方法,从法学教育体制内部寻求中国法学教育存在的问题,痴迷于具体问题的纠葛,从而提出一些具体的对策与建议;第二种方法与第三种方法,都是从法学教育的外部寻求中国法学教育存在的若干问题,从而表达自己的倾向或者提出自己的建议。而它们之间也存在巨大差异,即第二种方法主要仅仅将法律职业作为一个整体,以此为视角去分析中国的法学教育,而后者就仅仅从普通法国家法律职业的视角分析中国的法学教育,也即从一个更为狭窄的范围分析法学教育的运行规律,以期对中国有所启示。

三、对现有研究框架的评析

对上述文字予以作结的话,可以这样描绘,即:其一,从具体问题出发,也即从法学教育内部分析法学教育的研究方法;其二,从法学教育外部的视角,亦即主要从法律职业的视角分析法学教育的研究方法;其三,从普通法国家(主要是美国)法律职业的视角分析法学教育的研究方法。

紧接下来的内容,即笔者打算对这三种研究方法做一个简单的评析。

第一种研究方法。它是一种从具体问题入手,从法学教育内部的视角分析法学教育的研究方法,主要对法学教育的学制(比如说经过几年的学习可以取得本科、硕士、博士)、课程设置(比如说开设什么课程,法理学在什么时间开,开多少时间,一学期,还是一年,等)、考试①关于这一点,国内学者很少关心,或许其认为不重要,然而在笔者看来,正是因为对此的不关心、不重视,导致中国法学教育的任何改革都不能落到实处[关于这一点的详细分析可以参阅蒋志如:《中国法学教育何处去?》(未刊稿)];而且根据笔者阅读的关于法学教育的文献,笔者认为真正对考试或者考核做了有意义的分析的学者只有苏力教授,其在《美国法学教育的研究和思考》中论及了在美国法学教育中,老师如何考核学生、学生如何取得学分的若干情况(具体分析请参阅苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第344~349页)。、教材建设、师资力量等具体问题的分析,展开辩论,最终提出自己关于这些问题的具体建议。这一研究方法,在笔者看来,有两个方面的作用:首先,如果是在法学教育处于刚刚起步的阶段,在这时对法学教育体制与制度的认识与把握不深刻,更多流于表面的模仿或者简单的移植,或者说还处在摸索阶段,对法学教育的研究从具体方面入手,很能在具体方面逐渐改进与深入,有利于对法学教育规律的进一步把握,这在孙晓楼、苏力论述法学教育以及王健博士论及的近代法律教育中得到了充分的体现;其次,这种研究方法所论述与分析的问题,对于学生而言应该说很重要,因为对于他们而言,接受法学教育往往是一次性的,而不是重复性的,在他们接触时往往不可能对整个法学教育的情况有所理解与把握。如果在这时,将具有技术化的上述问题展示在学生面前,对于他们如何安排大学生活、学习肯定会产生很大的引导作用。但是,如果将之放在中国法学教育的实践中观察的话,上面所描绘的正面作用就不仅仅是我们思考的问题,我们还需要注意到这种研究方法的另一面,即学生好像并不怎么清楚或者自始至终都不知道这一回事或者说他们也不关心这些事,因为老师或辅导员早已安排好了,无用考虑,而且只能接受,也只需接受可以了。这样这种研究方法的效用则必然大打折扣。另外,在笔者看来,它的另一个缺点,就是太过于“技术化”,因为法学作为一门学科在今天已经非常成熟,毋庸对一所法学院设置的课程、学制等具体问题花费太多力气,这些是很容易移植到位的。因此,这种研究方法就无法增进学者们在此方面的学术思考,而更多只能陷入了一种无聊的辩论之中,更会迷失于无限的“问题丛”中,让人无法自拔。以课程开设的具体问题为例,在孙晓楼的《法学教育》一书中,他提出了法学教育不仅仅应该有法律专业课的教育,还应该开设社会学、会计学、经济学等具体课程的描述与论证①孙晓楼:《法学教育》,中国政法大学出版社1997年版,第17~38页。另外,请注意这么一个事实:此种情况并不局限于他一个学者,中国很多在这个领域有耕耘的学者曾经做过这种行为,即他们会提出一种建议,即学生应该学习一些什么课程,哪些课程非常重要等,比如说苏力就认为中国法学学生应该学习若干交叉学科课程(具体分析请参阅苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第325~326页)。目前就有对于中国大学本科生必须具备基本的人文素养而应该开设什么课的讨论(当然属于更为宏观的教育问题,而非仅仅就法学教育的讨论),对此的讨论形成了一本论文集,具体讨论的情况,请参阅甘阳、陈来、苏力主编:《中国大学的人文教育》,生活·读书·新知三联书店2006年版;,虽然这些观点出现在20世纪三四十年代,但是在今天这些论述我们没有过时。然而,令人觉得吊诡的是,这里的问题,在今天我们仍然在在法学学科讨论的专场中,苏力提出了自己的主张,法学院教育面临的素质教育,不是一般意义上的人文或者通识教育,而是加强社会学科与法律专业技能的训练,对此的讨论形成了一本论文集,具体讨论的情况,请参阅甘阳、陈来、苏力主编:《中国大学的人文教育》,生活·读书·新知三联书店2006年版。讨论①对此的详细分析,请参见徐显明、郑永流主编:《六年制法学教育模式改革》,中国法制出版社2009年版。。

在笔者看来,关于开设课程等具体问题,在一个对法学教育有了一定发展或者深入思考的现代社会,已不应该再成为一个问题,因为:第一,在当代社会,这是一个风险的社会②关于当今社会是一个风险社会的基本观点,可以参阅[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版。,也是需要展示综合素质人才的社会,作为一个法律人,笔者只想问这样一个问题,即有什么课程对学生来说不重要,一个法学院能够开设所有与法学有关的课程吗?开设了经济学课程,社会学课程就有必要了,人类学也会涉及,历史学课程更是不能少,哲学呢?借用一本书的名字表达,即《多少算够》③美国学者在论述了一个消费者在消费社会消费多少商品算够作出了详细分析,感慨人类之欲望无限,而在一定的空间、时间内资源有限的矛盾,要求人类反思自己,提出了多少算够的主张,并以之作为该书的书名([美]艾伦·杜宁:《多少算够——消费社会与地球未来》,毕聿译,吉林人民出版社1997年版)。;第二,对于具体课程的开设应该下放给法学院,而且应该减少课程数目,学习的课程的主动权真正交给学生,让学生在法学院根据自己的特色制定(在目前的中国各个法学院几乎大同小异,没有形成自己的流派或特色,虽然现在中国有些法学院在某些领域有学者有特色,但是在培养学生上,特别是培养未来的法律人上没有特色,或许也不关心特色)的一个宽泛的大纲下进行自由抉择,而不是被安排,因为法学院关于法学教育的课程的设置对老师的作用并不大,只对学生才有启发意义④至少对笔者而言,这方面的体会非常深刻,比如说,甘阳对美国通识教育的分析与介绍,让笔者受益匪浅,而且几乎依据其介绍的关于通识教育的模式对自己进行通识教育补课(关于甘阳对美国通识教育的分析,可以参阅甘阳:《通三统》,生活·读书·新知三联书店2007年版,第113~127页)。现在才发现,以前在大学读法学本科时,我们的通识教育都只有形式,没有产生作用,这又让我想起梁治平先生的自传式文章《在边缘处思考》的情景(具体叙述,请参阅梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第242~284页)。。

总而言之,如果以此种研究方法从事关于法学教育研究,从知识增量上看,增加多少学术成果的可能性很低,虽然说彻底抛弃这种研究方法也未免太过,但是至少可以说,它不能成为主要的研究方法,除非这种研究方法不是以单枪匹马方式出战,而是与其他研究方法结合起来,共同开辟新战场。

第二种研究方法或者说研究进路,属于一种从法学教育的外部视角研究方法教育的研究方法。外部视角可以很多,中国法学者主要选择了与法学教育最接近的视角,从法律职业的视角分析法律教育。这种方法,第一次系统地、并明确地被方流芳教授运用,并集中体现在其论文《中国法学教育观察》中。在该文中,他根据历史视野下的法律职业与法学教育的密切关系以考察中国法学教育,分析出中国语境下法学教育如何与法律职业分离的现象,从而以另外一个视角解释中国法学教育存在严重问题的原因①方流芳:《中国法学教育观察》,载《中国法学教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第3~34页。。但是,根据笔者掌握的资料,在此后关于法学教育研究中,真正从这个视角研究法学教育的学者并没有明显的增加,其他学者更愿意用第一种方法去考察中国法学教育存在什么问题。

这种研究方法的优点在于,它从宏观的视角作了如下观察:

首先,这种研究方法可以让我们窥视到中国法学教育存在的最为基本的缺陷。这一缺陷就是法学教育没有以实践为导向,没有以职业为导向。在中国教育中,法学作为一门学科成为与历史、语言、哲学等一样的学科,因而它作为具有实践导向的学科②苏力曾经表达过这样一个观点,即法治是实践导向的,是一个实践的事业,不是法学家以理性设计制定法出现的(苏力:《道路通向城市》,法律出版社2004年版,第38~42页)。因此,法学教育也应该是实践导向的,而不应该仅仅关心理论,更应该关心法律是什么,即法学教育就应该属于职业教育——这就有了实践导向了。重要性大为降低(同时,请注意,在这里不是指作为一门存在的学科的重要性降低了),也就无法真正对中国的法制建设作出真正的贡献,或者说提供一些警示,以使法治实践更为顺畅,使生活在具体语境下的中国人伤害少一些,使其幸福度高一些。

其次,从具体内容看,这种研究方法可以透视到中国法学教育中存在的大量意识形态的内容、政治口号等具有“虚”特征的内容中。这一贡献对于法学教育的方向改革可谓功莫大焉。这可以从法学教育的实践中看出:在80年代,甚至90年代初期,当时的法学教材与法学专著,与今天的教材与专著比较就可以看出。以专著为例,比如说,徐国栋先生的《民法基本原则解释:以诚实信用原则的法理分析为中心》③徐国栋:《民法基本原则解释:以诚实信用原则的法理分析为中心》,中国政法大学出版社2004年版。一书,其初版于1992年,可以发现其中有大量的马克思主义哲学以及相关内容,但是在2004年版的增删版时,该书上述内容基本被剔除了,留下来的几乎都是一些必要的引证与参考,而且还增加了一些更为深刻的法理分析,与该书著作的名字可为名副其实。

这些变化影响到当下的学生,在今天的学生中,几乎很少在教材中、专著中看到上述内容,而更多是关于法律具体知识、法学原理等内容。在笔者看来,第二种研究方法改变我们对法学教育的看法,进而影响法学教材与专著。这一作用,在笔者看来,即使不是决定性的,也属于重大影响。

不过,笔者也必须指出,这种研究方法的影响往往是间接的,因为这种研究方法有一个缺陷,就是研究视角太过宏观,只能在整体上把握法学教育与法律职业的密切关系,最多能够为我们提供一种改革的方向而已,不能深入其中。换句话来说,即这种研究方法更多表达了学者的心理倾向,而不是如何改革法学教育的问题,或许还可以这样说,即它也有些从“主义”视角分析法学教育的意味。

第三种研究方法,即以普通法教育属于职业教育性质出发,从而引出系列的法学教育机制(法学教育制度与法学教育相关的律师制度等制度的配套),以分析中国法学教育存在的问题的研究方法。它实际上是第二种研究方法的一个变体而已,但却是一个非常重要的变体。这种研究方法不仅继承了第二种研究方法的优点,而且还进一步推进该研究方法,即以普通法教育与法律职业之间的密切关系作为视角分析中国法学教育,提出法学教育改革。在这些学者看来,普通法法学教育不仅仅讲授法律内容,更在于一种普通法法律人的法律思维方式,它虽然从具体的案例、判决出发,但最终可以发现:学生不仅仅掌握了案例法(或者说判例法)与制定法,而且还传递着上述的一种法律思维方式。这种思维方式不仅保持了法律职业的共同体,而且与培养法学大师并不矛盾,或许法学大师就经常从前述法律人中诞生,而且不管这种教育方式是否产生法学大师,法学院并不关心,根据苏力的叙述,那是其他学院、科、系的事情,比如说,芝加哥大学的经济系对美国法学就作出了巨大贡献①苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第338、342页。。

但是,这种法学研究方法在中国得到其他学者跟从的人并不多。根据笔者阅读的文献和掌握的资料,常常只看到一些学者仅从该书中汲取一些观点而已(这无可厚非),却忘了其中最为重要的研究方法,以及这种研究方法可能带来的、关于法学教育观点或观念的变化。当然,在笔者看来,之所以发生这一情况,与作者何美欢教授的叙述方式有关或者说侧重点有关。或许,这也就是其运用这一研究方法存在的缺陷或不足,因为在该书中,我们可以看到:首先,何美欢教授主张,因为法律的全球化就是美国普通法的全球化,中国要在全球化进程中保护自己,甚至取得主导权就必须培养大量的精通普通法以及具有普通法的思维方式的律师②何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第1~39页。。这一观点,在笔者看来,并没有多少不恰当,但是其主张除了对中国尖端律师人才外,对其他法律人的吸引力不大。当然,当我们注视其授课的学生时,即清华大学法学院学生或许非常恰当,但对于全国其他法学院学生而言就有些超前了。

因此,何美欢教授才会在书中提及另外一个话题,即其次,中国的法治建设,也是在中国教授普通法的一个理由(或许其也感受到了,在该书才有的这一章内容)。在这里,她提出了三个方面需求,即中国需要大量律师、中国的司法改革与本土化三个方面都需求普通法教育模式的法学教育①何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第40~59页。。不过,在笔者看来,虽然这三个方面的需求并非错误,也就是说他们非常正确,但是其论证却相当无力。以我们最为关注的司法改革为例,她认为中国法官在司法时,需要造法、遵循先例以及运用衡平法则实现公平。在笔者看来,这就是一种误解,也是一种对大陆法系的误解。

对于法官造法而言,大陆法系国家一样承认,而且在法学方法论的研究中讨论很多;对于遵循先例制度,或许在大陆法系国家的司法实践中没有,但是对于法国、德国的法典而言,本身就具有一种先例的意味②在这里,笔者需要简单说明一下:任何一个国家都会遵循先例,只是遵循先例的领域与方式不同。在英美法系,他们往往在法官司法的时候,在大陆法系,往往在于立法方面,比如说法国、德国《民法典》从颁布到现在就改变很少;而我们中国遵循先例,则往往在政治领域——关于这一点,笔者会以专文论述,这里兹不赘述。;对于衡平法的运用,其实大陆法系早就解决了这个问题,即法典中的基本原则,比如说德国《民法典》中的诚实信用原则。简单地说,在这里,笔者不是说何美欢教授的理由不对,只是其理由在论证上缺乏一种新意与说服力,不仅如此,这个理由还没有普通法(包括普通法法律人的思维方式)的理由有力,换句话来说,该理由不仅没有起到辅助意义,反而起到削弱的作用。

通过上述对三种研究方法的评析,可以看出,笔者主张:并不是说这三种研究方法是截然对立的,它们可以并存于当下的法学教育研究。只不过,我们不能再以第一种方法为基础或者为唯一的研究方法,而应该以第二种、第三种研究方法为主导。其实,第二种研究方法与第三种研究方法属于递进关系,都属于从外部视角分析法学教育问题。同时,笔者还主张,这三种研究方法都存在一些缺点,甚至是致命的缺陷,比如说第一种从法学教育内部的具体问题进行研究的研究方法。虽然这些研究方法都有不足,笔者还是赞成从第三种研究方法入手分析法学教育。但是,鉴于前述第三种研究方法仍然存在不足,笔者希望能够从一个更进一步新的视角——这一新视角其实还是在第三种研究方法之下来分析中国的法学教育,即从中国法治(其中的一方面,普通法系下的法律职业)、司法改革的视角分析中国法学教育。

四、作为进一步分析的结语:从司法改革视角分析中国法学教育

从司法改革视角研究中国的法学教育,属于这一种研究方法,即:

首先,在法治视野下的司法改革中,也即在具体的纠纷解决中,从普通法的视角,大约有三类人起着决定作用,这三类人就是律师、法官与法学者①在这个观点中,我们很容易对学者在司法法治中所起的作用提出反对意见,笔者会对此作出回应。不过由于这里篇幅所限,不能尽言,在本书的后面,笔者将开辟专章来回应这个问题。在这里,笔者只想提及这么一个事实,即在普通法实践中,在其早期的历史中,我们可以看到一个现象,当时的法学家通常是法官(比如说柯克)或者有法官经历(比如说布莱克斯通),而法官通常有资深的律师执业生涯。。

其次,根据他们在司法中的作用或者说基本功能(律师的基本功能在于维护传统法律秩序;法官的主要功能在于维护传统法律秩序,同时也要规制未来的法律秩序;法学者主要在于站在未来的法律秩序下思考问题②这些内容将会在其他地方有详细分析。在这里,笔者只是提及一下而已,因为在这里,只是将笔者的研究进路或者研究方法予以说明而已。)确定三者间的关系。这一关系可以简单描绘为法条(没有裁量权)—开始有小部分裁量权—拥有大部分裁量权。进一步说,即它们三者之间的关系是一个递增与积累的关系。

最后,通过考察美国普通法教育,发现案例教学法能够达到上述的功能,因此,中国法学教育的改革方向更多应该倾向于普通法教育,而且不仅应该是从普通法内容上学习普通法,更要让法学院学生以普通法的思维方式学习法律。当然,必须注意或者予以限制,在这里,笔者并不是主张不要大陆法系国家的教学方法或者废除传统中国的法学教育模式,只能说案例教学法是又一方法而已。

这种研究方法可以呈现出这么几个特征,即:首先,法治是一个比法律职业的视角更为宏观的视野,也就是说,笔者希望从一个更为宏观的视野审视中国法学教育存在的内在问题;其次,在另一方面,笔者又继承了前述的第三种方法的研究视角,仅仅以普通法法律职业的视角从外部分析中国的法学教育;最后,笔者又觉得该研究视野不够深入,我们需要深入法律职业的内部,比如说律师职业、法官等具体的职业去分析中国法学教育存在的问题。简单地说,笔者在这里运用的研究方法在前面论述的第三种研究方法框架下具有这样一个特点,从广度上更为宏阔,在深度上更为深入,达到一种融合深入与广度的研究方法,以期提供一个观察中国法学教育的新视角。

简而言之,本文仅仅从方法论的视角分析了当下中国法学界研究法学教育的研究方法,并对之作出了一些评析,从而提出了自己的研究方法,即从法治司法(亦即司法改革)的视角分析中国的法学教育。但是,笔者并不在此留步,拟从另外一个视角展示本文的主题,即将本文论述的主题法学教育(改革)以方法论的方式予以进一步讨论,即在分析中国司法改革中,以法学教育作为研究视角或者研究方法,以完成在本文开头的主张——法学研究的方法论与作为法学理论的本体论并不是截然分开的,而应该是本体论中渗透着方法论或者方法论渗透着浓浓的本体论的分析。只有这样,法学研究在对一个具体法学问题的思考中才能有实质的进步。

*作者系西南科技大学法学院副教授、法学博士,研究方向为刑事诉讼法、司法制度。

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