“磕出”一个法治中国!——以死磕派律师的价值辨正为中心兼与王凤涛博士商榷*

蒋华林

(广东财经大学经济贸易学院，广东，广州510320)

死磕式辩护，近年来渐趋演变成为中国刑辩律师踩着钢丝在布满沟壑与炸弹的“雷区”①刘思达.割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析［M］.上海:上海三联书店，2011.181－218.里趟出来的一条荆棘小路。也不能说死磕式辩护已成为中国刑辩律师执业的主流渠道，但确实很扎眼，引来社会各界对于死磕派律师群体的围观(这或许也是死磕派律师所需要的，因为围观带来引起改变的力量)。评价毁誉不一，形势喜忧参半。关于死磕派律师，现有材料仅限于一些对于这一显得标新立异的群体的描摹与介评，或是对于因为律师死磕而产生或直接参与的社会公共事件/司法案件的新闻报道②这方面的材料主要有:刘长等.法官VS律师:一场假想的对决［N］.南方周末，2012－08－30;刘炎迅等.律师执业行为规范修订引争议律师遭遇网络“封口令”?［N］.南方周末，2014－06－19;梁言.死磕派律师“磕”出一个法治中国?［N］.检察日报，2013－04－25;吴庆宝.死磕派律师更要维护法治社会［N］.环球时报，2013－07－24;叶竹盛.死磕派律师［J］.南风窗，2013，(18);张培鸿.也说律师的“死磕”［N］.东方早报，2013－09－26;钱杨.死磕派律师如何死磕［N］.人物，2014－03－21;单仁平.“死磕派”律师不可政治上自我高估［N］.环球时报，2014－05－08;冀祥德.律师缘何“死磕”?［J］.中国司法，2013，(9);邓超.律师“死磕”的理性解读［J］.中国司法，2014，(10).这些都是本文在构思写作过程中给予刺激、受到启发并参酌对照的重要料料，在此一并致谢。，鲜有从学理上对死磕派律师给予谨严而理性的系统审视，规范性研究更是凤毛麟角。向来以学术关怀社会见长的王凤涛博士经过长时间的对死磕派律师的跟踪观察及对中国司法与律师实务问题的缜密思考，从司法制度入手，毅然发起了对死磕派律师的新一轮“炮轰”，《“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择》(以下简称王文)就是一次对死磕派律师现象的精细解剖与有力回应③王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6).，也是王凤涛博士试图重整法治江湖一角、修复法治正常生态的一次真诚探路。但是，文中展开的诸多观点还有待进一步商榷。对于死磕派律师的形成原因与当代法治价值需要在破除曲解与误解的基础之上重新思考、审慎辨正，从而重新理解、重新出发、再造团结，共同推动法治中国的进步。

一、死磕的类型化

在展开讨论之前，或是为了把讨论引向深入，一个非常重要的议题需要首先界定清楚，即对“死磕派律师”作类型化处理。可以分为三类，第一类为违反现行法律规定，在法庭上“死缠烂打”、蓄意“闹庭”、影响庭审正常秩序的律师，如未经许可录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况等，明目张胆“与法律对着干”。此类律师虽然也被冠以“死磕派”之名，但已经偏离了正规，权且称之为“伪死磕”。第二类为“类死磕”，即表面上看起来像死磕，用的也是死磕手法，但其本质已与死磕派律师精神离题万里。如在一些社会热点案件中，个别律师就实体问题一味进行炒作，甚至于不惜泄露公民个人隐私，这明显不是一种正常的辩护方式，已经突破了律师所应遵守的职业伦理。还有的律师并不是以维护当事人的合法权利为出发点，肆意超越当事人，违背当事人意志办案，披着死磕的外衣进行自我炒作，达到博出名的目的等。这两类律师显然都不在我们关于死磕派律师讨论范畴之列，也无须讨论，因为他们在司法实践中的言行背离法律规范，法官等有权主体应该严格依照法律(如《刑事诉讼法》第194条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第250条等)视情节轻重给予警告、训诫、驱逐出庭或拘留处罚，坚决维护法律、法官、法院权威。需要严肃讨论的是作为第三类的“真死磕”，亦即在刑事辩护领域中，面对司法机关在程序上明显且严重违法行为，为了维护当事人的诉讼权利或辩护人的辩护权利，以较真的态度和抗争的方式采取的与有关公权力机构针锋相对的一类律师，他们据法力争、死磕程序、尊重法官，“吓不走、打不怕、累不倒、拖不垮、气不死”④“五不精神”，是律师杨学林与周泽等人所总结提炼出来的“死磕精神”。钱杨.死磕派律师如何死磕［N］.人物，2014－03－21.，为了正义，哪怕天崩地裂(拉丁法谚Fiat justitia，ruat caelum)。当然，三类死磕也并非相互绝缘，往往根据律师个体不同的行为选择随时跨界转换。“所谓死磕式辩护，并不是一种辩护流派，只是一种辩护风格;而所谓死磕派，也不是一个‘派’，只是一个群体。这个群体没有固定的成员，没有确切的人数，而且因时、因案会有变化。甚至于，死磕派不死磕和非死磕派要死磕的情景经常交叉出现。”⑤杨学林.论死磕派律师［EB/OL］.［2015－02－02］.共识网，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224_4.html.而对于日常话语中的死磕派律师做学理上的类型化处理，恰恰是王文的一个重要软肋，作者在文中并未对死磕派律师作上述基本的但对于问题探讨非常关键的类型化分离，而是将有死磕行为、有死磕之名、有乱法之实却无死磕精神、无法治精神、不按法律出牌的“伪死磕”、“类死磕”与“真死磕”一锅乱炖烩在了一起⑥关于对死磕派律师的类型化处理，就连对社会问题尤其是公众热议话题一向谨慎发言的苏力教授似乎也犯了同样的错误，同样不予区分，同样对于真死磕“只磕程序不磕实体”等死磕精神实质未作深切理会，而是随了社会大流，将日常语词直接引入学术讨论。他在《只是与写作相关》一文中谈到:“……比方说，在此案中根本无法做无罪辩护或无过错辩护，那么及时改变自己的主张和诉求，重新界定自己可能达到的目的，重新界定成功，这并不丢人，而是正派和体面，而且这也不损害当事人的利益，因为‘死磕’并不能得到自己希望得到的结果。”苏力.只是与写作相关［J］.中外法学，2015，(1).，“假死磕”、“类死磕”的所有弊病、负面影响也即相应转嫁到“真死磕”身上，致使文章很难将由“真死磕”引来的真正需要直面的中国法治问题一一厘定清楚，“真死磕”难免随着“假死磕”、“类死磕”等被一棍子打死，这无异于泼一盆水连带把孩子也倒了出去。从而导致王文全文论证目标模糊、靶子不清，后续的架在理论与实践之间的证成与证伪工作也只能是“扫射”，难以集中火力攻其要害，最终导致整个立论根基并不稳固，所做努力难免事倍功半。这是王文在整体上令人不无遗憾的地方。而本文所要讨论的，也是对王凤涛博士关于死磕派律师现象探讨的指谬紧紧锁定在作为第三类型的“真死磕”之上。

二、死磕有理有据

王凤涛博士从死磕派律师的前世今生和办案手法切入⑦王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014(6):4－6.为行文简捷清晰计，本文所有对该论文内容的引用，内容出处页码直接在该引文最后加括号标注说明。下同，不再说明。，认为:“律师‘死磕’的做法背离了司法制度的理性设计，极端化了法条主义，并大幅拉高了诉讼成本，事实上是在以‘较真’程序的方式，追求有利的实体结果，同时，外部化了诉讼成本，造成了更大范围的非正义。”在此基础之上，王文相应提出:“中国司法面对‘死磕’，需要在反思原有的常见方案的基础上，加入新的应对元素，并根据案件具体情形，对所有方案进行有效整合，以有效处置‘死磕’行为。”不难看出，针对“磕出法治中国”还是“磕坏中国法治”这一严肃设问，作者显然选择了后者，对律师“死磕”持有的是一种毫不隐晦的质疑并且几乎全盘否定，毋宁说，这也是当前我国公、检、法、司系统对待律师死磕、抱团取暖、协同作战的基本态度。对于王凤涛博士在本文中的立论与结论，以及目前社会各界尤其是司法行政部门对于死磕派律师的几近“污名化”⑧“法律人是十分圣洁的称呼，全国25万律师，绝大部分兢兢业业，为中国法制建设和公平正义作出了积极贡献。但在少数所谓“死磕派”糟践下，法律人这个词已经毁誉参半。他们以网络为平台，以宣扬“宪政”思潮、炒作负面舆论、插手热点个案为共同目标，以师生、朋友、同事等人脉关系为纽带，以操控舆论、签名造势、煽动围观、聚集施压为手段，结成了形式松散、联系紧密、行动抱团的“联盟”。这个“联盟”不守法律伦理、不讲公平正义，只有垄断司法叫板政治的野心，把小事搞大、大事搞炸，唆讼、架讼、霸讼等现象愈演愈烈，庭审中想当法官，遇事后争做无赖，动辄扣以“政治迫害”的帽子，俨然法律界黑社会，严重阻滞中国法治进程。”千钧客.解读“死磕派”律师［EB/OL］.［2015－02－02］.求是理论网，http://www.qstheory.cn/zz/wwtj/201404/t20140409_338314.htm;“……这使得‘死磕派’律师的角色让人一言难尽，他们当中一些人对社会进步的积极作用和政治破坏力错综交织，一方面推动司法的程序正义，一方面又为现实具体诉求不择手段。他们一方面唤醒了部分人的维权意识，一方面又与民粹主义力量合流，导致舆论对司法的过度干预。”“他们在政治上有些幼稚，个人性格中还有些傲慢，这使得他们对时代潮流的看法出现偏差。‘死磕派’律师成为‘异见人士’中较为活跃的群体，一定程度上刺激了社会的反思，但他们自己却丧失了反思的能力。这是危险的。他们必须承认自己的局限性，他们切不可以为，自己才是中国民主与法治建设的突破和决定性力量，这样的自我政治高估会导致行为的很多错误。”单仁平.“死磕派”律师不可政治上自我高估［N］.环球时报，2014－05－08.可以说，这些都是对死磕派律师极尽污名化之力的代表性言论。当然，他们也同样犯了王凤涛博士在文中不对日常话语中的死磕派律师进行类型化处理的致命性错误，亦即将“假死磕”、“类死磕”与“真死磕”混为一谈，自然看不到“真死磕”在转型期的中国所具有的法治价值。，我不敢苟同。根据《律师法》第2条，我国将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员。”并要求律师发挥三种职能，即律师应当维护当事人合法权益(客户代表)、维护法律正确实施(司法角色)、维护社会公平和正义(公益载体)等。我国《宪法》第41条规定:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。历史的经验与教训告诉我们，律师是“权利卫士”、“是一个国家法治文明的标志”，“律师兴则法治兴，法治兴则国家兴”(江平语)。律师职业道德要求律师尽最大可能、穷尽一切非“非法”方式为当事人提供法律服务，维护当事人合法权益，用以对抗国家公权力的肆意扩张对公民神圣私权的非法侵害。在我看来，只要律师的死磕式辩护运行在法治的轨道之上，恪守律师职业伦理和执业纪律，纵使一些律师使用如王文所总结的“苦肉计”、行为艺术、举报投诉、网络直播等死磕章法⑨王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):5－6.，或是律师给法院、法官“送红薯”⑩律师给法官“送红薯”，仅从标题来看，是颇为戏谑的，也是极不严肃的，但清楚事情来龙去脉之后，读者、听者等也许就不会觉得这仅仅是戏谑了，因为戏谑背后有悲凉、有无奈、有为权利而抗争，或许对于进一步了解死磕派律师有所帮助。“送红薯”发生在2013年初。福建省“福清纪委爆炸案”主犯吴昌龙已被羁押了12年而未判，其姐姐及当地律师林洪楠等人多年努力无果。2012年底，较为温和的张培鸿律师接手此案，但福建省高院拒绝吴昌龙更换律师，张培鸿“连高院的门都没能进去”，于是找到杨金柱和伍雷出马。两人接手后，多次联系经办法官无果，开始死磕——花8元钱买了5个红薯，在高院门口穿着律师袍“散步”，引起注意后，被“请进”法院沟通，并在微博上“直播”沟通内容，法官很快便同意二人为吴昌龙辩护。几个月后，吴昌龙及同案被告共5人被宣告无罪释放。叶竹盛.死磕派律师［J］.南风窗，2013，(18):84.“送红薯”其实也是行使《宪法》赋予公民的意见表达权，当然这是特例，并非所有死磕派律师都采取这样一种类型行动，据死磕派律师杨学林记录:近日，一位死磕派律师给某法院写了一封表扬信，这倒是一件新鲜事。一般来说，死磕派律师给法院写信，不是批评，就是控告。按照有人的说法，似乎在死磕派律师的心目中，公权力无好人。其实不然。死磕派律师是很容易满足的，只要办案机关不违法，甚至于有点小违法只要不是明显严重违法，死磕派律师都不会以死磕为首选。而如果遇到严格执行法律的法院，定会大喜过望，非得公开表扬不可。杨学林.论死磕派律师［EB/OL］.［2015－02－02］.共识网，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224_4.html.、亦或采取静坐、绝食、集体沉默等公民抗命的奇葩举止等，从“法不禁止即可为”的铁律出发，如此名目繁多的死磕式辩护不应一概否弃、不应受到责备与非难，而应视为作为“公民”的律师与作为“律师”的律师“为了弱者的权利”、追求实现两造平等武装、平等对峙、被平等对待的一种自我选择的应诉策略。毋宁说，这是一种权利、尊严与正义渴望下的无奈之举，也是非如此不可之举。

三、为何死磕程序

正如王文所总结到的，死磕派律师的一个典型特征就是“死磕程序”[11]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):5.。为什么要死磕程序?是律师有意找茬吗?是故意拖延庭审吗?显然都不是!因为，律师从中得不到任何好处，按照死磕派律师的说法，“死磕，费时费力伤身耗神，还要防范各种风险。按照我的测算，律师办理同样的案件，死磕式辩护的身心付出至少是不死磕的五倍，而风险则是十倍。”[12]杨学林.论死磕派律师［EB/OL］.［2015－02－02］.共识网，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224_4.html.显然，律师也不愿意死磕，只是迫于无耐，也是律师职业精神的体现，即对于当事人的委托尽职尽责予以完成。美国大法官菲力克斯·弗兰克福特说过:“自由的历史，在很大程度上就是程序保障的历史。”而我国由于历史的惯性与权利的冲动，法律程序与公民的程序性权利一直不被看重，被当作可有可无的东西，在庭审实践中，常被草率了事，或是干脆跳过，还有部分法官认为律师较真程序就是和法官过不去，是“麻烦制造者”，束缚了手脚、影响了审判效率，这是“程序工具主义”在作祟，也是弗里德曼所称的“逃避的法条主义”，即当法官感到受法律约束(或必须采取受约束的行为)但又不喜欢这一结果时，采取“歪曲、避免、转移、推翻甚至‘干脆区别掉现有法条’”等手法来逃脱法律的明确规定[13]［美］劳伦斯·M·弗里德曼.法律制度:从社会科学角度观察［M］.李琼英，林欣译.北京:中国政法大学出版社，2004.289.。殊不知，“法律程序是法律生命在时空中展开的过程，法律程序是从事法律行为、作出法律决定必须遵循或履行的步骤和手续。程序使法律获得生命，无程序即无法律。”[14]周永坤.法理学——全球视野［M］.北京:法律出版社，2010.347.轻视程序，律师还要费尽心力为程序而死磕，从侧面折射出我国法治建设水准目前还处于初级阶段，法治中国的实现还有很长一段路要走，任重而道远。正是基于正当法律程序对于权利与法治变现的极端重要性，一部分律师开始觉醒并选择死磕法官等司法工作人员明显严重违反现行法律“板上钉钉”的司法程序行为[15]律师杨学林认为当下中国刑辩律师不存在绝对的“技术派”，相当长的一段时间也不会有，土壤如此。“现在我们在法庭上跟法官争辩的都是1加1等于2的事，跟公诉人争论的也是这些问题，就是说连证人要不要出庭都要争论几个小时，那么有几个人去钻研或者去实施对证人出庭的交叉询问以及控辩双方在询问过程当中，互相地去达到对我有用的那种答案，没有，我不需要，我作为辩方来讲，我能达到证人能够出庭，我已经费了九牛二虎之力了，他出来我就赢了。”钱杨.死磕派律师如何死磕［N］.人物，2014－03－21.，坚决维护法律赋予当事人及辩护人的程序性权利。其实，看得见的程序也是树立法官权威、彰显法官独立的一个重要通道。因为，“正是法律所特有的程序将法律决定与决定者的人格相分离，使法律决定取得客观的、非个人的品质，这也正是法律决定比一般政治决定或纯权力决定获得更大认可的原因。”[16]周永坤.法理学——全球视野［M］.北京:法律出版社，2010.349.试想，如果法官、法院就连这样“1+1=2”的程序性权利都不予保障(尤其是在当事人等提出质疑之时)，又如何让律师等诉讼参与人相信实体正义能够实现呢?因为，有如量刑事宜，法官的主观性自由裁量权更大、更宽泛、更不具有规范性优势[17]田文昌，陈瑞华.刑事辩护的中国经验［M］.北京:北京大学出版社，2012.119－139.。“要知道，任何牺牲程序安定以求司法公正的做法都是缘木求鱼，规避程序最终是为规避实体法服务的。”[18]周永坤.法理学——全球视野［M］.北京:法律出版社，2010.346.也可由此推想，死磕派律师对“死磕程序”还寄寓了一种美好期望或是奢望，即借力死磕相对容易实现的程序正义，推动实体正义的最终实现，维护当事人的合法权益，并提请法官、检察官等改变过去长期以来沉淀为习惯的“重实体，轻程序”做法，同时，也是在以一种另类的方式——死磕——提示或刺激反思法律并最终推动法治事业的进步。这或许是法院庭审的“新常态”，需要法官、法院乃至现代法律体系的共同面对，认真对待，积极回应，而不是一味回避、躲闪、敌视，甚至是组织专门力量对死磕派律师进行粗暴打压、恶言相向。而死磕派律师秉持“只磕程序不磕实体”原则，其实就是对司法的最终裁决权的最大尊重，因为我国刑事诉讼立法为当事人质疑审判结果(实体正义)设计了一整套的一审、二审以及申诉程序。在此，只要上诉权、申诉权、辩护权等程序性权利顺利实现，就没有死磕对象，也无须死磕，理应尊重法官裁量，维护法律权威。

四、依靠什么死磕

美国法学家德沃金曾言，法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯，包括律师在内的任何人都应该维护法官的尊严与权威，但这并非是无条件的，应该有一个前提，那就是作为居中裁判者的法官本身要恪守法律、依法审决，要不偏不倚、居中定谳。“死磕在某种意义上来讲，就是‘对司法机关的违法进行坚决的抗争’，而律师最大的武器就是法律。”[19]叶竹盛.死磕派律师［J］.南风窗，2013，(18):84.法律作为社会各阶层经过广泛博弈之后达成的社会共识的最大公约数，理应得到包括法官、检察官、律师在内的所有公民最大程度的尊重、遵守与服从，有如程序规范条款，无论多么琐细、繁杂，既然采用法律形式稳固下来，适当的时候就应该为有需要的人拿起来捍卫自身权利、实现自身权益(当然，也是制裁不法行为的准则[20]陈瑞华.程序性制裁理论［M］北京:中国法制出版社，2005.)，法律条文如果不被适用(我国《宪法》目前还不能进入诉讼领域是让人遗憾的)，则形同虚设，摆放久了则难免成了僵死的教条与“睡美人条款”，自然也不会为人们所信守与尊重。纵使为“恶法”，如王文指出的因为过去《刑事诉讼法》第182条关于开庭通知书送达时间规定存在立法漏洞等上演了“中国法制史上一个空前绝后的飞机送达的笑举”尴尬事例[21]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):8－9.，“恶法亦法”，只能期待接下来的立法修改完善或是有权部门根据社会情势变更作出新的司法解释填补立法漏洞[22]“飞机送达”事件之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第182条在送达方式上，加上了“通知有关人员出庭，也可以采用电话、短信、传真、电子邮件等能够确认对方收悉的方式”的规定。这一条文被死磕派律师戏称为“斯伟江条款”，因为，这很可能是因为斯伟江律师死磕引发出台的司法解释。钱杨.死磕派律师如何死磕［N］.人物，2014－03－21.，而不能由一个或是几个法官说了算，王文批驳的死磕派律师“就是把法律当真的”[23]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):7－9.，其实“就是把法条当真”有它的现实合理性。如此斤斤计较，虽然刻板，表面上看也不符合经济学基本的成本—收益考量(王文多处提到浪费司法资源、成本急剧攀升、社会福利受损、外部化诉讼成本等[24]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):8－10.)，但这是维护法律权威、保证令从法出、维护法律统一、防止法官恣意擅断、上下其手、随意解释法律的一道最为牢靠且最能够使各方信服的“防火墙”，因为“任何一种司法能动主义都不免要受到批评，因为仍然还存在太多的司法自由裁量空间，理论上对法官的限制也可能并不能一直都很成功”。[25]［美］克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义:自由的保障还是安全的威胁?［M］.黄金荣译.北京:中国政法大学出版社，2004.204.纵使在这一过程中真的如王文所称的有所谓“成本”产生，那也是实现正义的必要成本。而死磕派律师如不依法死磕，死磕偏离了法治轨道，采取非法手段、逾越法律红线，势必被“法办”，也应该“法办”!因为我们建立起了一整套规制律师执业失范的惩戒性规范(合理性当然有待进一步考量)，甚至还有世界法治国家罕见的《刑法》306条。但是，如果在种种借口之下随意干预律师自由执业的权利，势必破坏由法官、检察官与律师等有机构成的“三驾马车”共同驱动刑事司法朝着正义的目标奔驰的刑事法治理想结构。

五、瞄准个案正义

法律、司法的根本目标乃在于向人们运送正义，要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。司法正义是高度个案性的，包括律师在内的所有诉讼参与人对于个案正义的追求天经地义、无可厚非，这也是法治对于具体个案中的具体个人的最具价值性的真谛，因为“对于社会仅仅是一个个案的不正义，对于当事人却是百分之百的不正义，这关乎他一辈子的幸福，甚至事关他的生命”[26]周永坤.法理学——全球视野［M］.北京:法律出版社，2010，第三版序.。对于当事人而言，如果没有个案正义，或苦苦等来的是“迟来的正义”，又何来社会整体正义、普遍正义?如果个案不较真，那该去哪里较真?或是较真的意义何在?对于具体个人，那种丧失个案正义的普遍正义无异于画饼充饥。在我看来，依法死磕，据法力争，有理有利有节推进死磕，不失为让具体正义及时落地、推动社会进步的一个可以选择也可以大有作为的做法。在现行法律框架之内，律师可以采取一切合法手段追求个案正义的实现。我们不能人为将个案正义与普遍正义对立起来(王文似乎又犯了这样一个致命的错误[27]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):10.)，其实，个案正义是通往普遍正义殿堂的必经台阶，没有个案正义就没有真正的普遍正义，二者是辩证统一的。当然，普遍正义不是自然法意义上的宏大正义，而是现行法治框架下的一种可欲的正义，因为，普遍正义的实现也受制于一国文化、历史、传统、制度及经济社会发展、物质生产条件等方方面面。作为法官，应该成为法律的守护神，法官心中应该只有法律(“我的眼里只有你没有他”)，法律理应成为法官的唯一上司。而王文中提及“法官在案件处理过程中，当然首先必须依法，但还必须考虑系统性后果”[28]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):5.，这是一个悖论，是法官“多余的考虑”，不自觉间把法官判案“依法”与“系统性后果”对立了起来。法治逻辑之下，所谓“系统性后果”理应是依法断案之后自然溢出的一个结果(所谓“法律效果与社会效果相统一”、胜败皆服)，并不需要刻意为之，更不能将二者割裂开来。申言之，如果断案不严格依照法律，法官注定难以交出一份令各方满意的答卷(败诉方或许可以排除在外)，案件势必经不起历史的检验、人民的检验、法律的检验，也办不成“铁案”。就算最终经过通力合作挤压出一个为一部分人所期许的“系统性后果”，如果并非依据法律，而是依了法外因素，则强扭的瓜未必甜，法律定纷止争的预期目标也将遥遥无期。其实，不应让法律背负太多东西，也不应让法官一不小心就越俎代庖做了立法者的事，那是“法治之法律”与“法治之法官”所不能承受之重，法官在滚滚社会发展洪流中不应大包大揽，也不应自视为改革发展进程中能够化解一切矛盾的“万金油”。要想方设法为法官减负、为法律减负，甚至为法治减负。处于转型期的中国，法治目前尚未稳固，法律也还没有成为全社会的信仰，法院、法官的公信力还不高，不是我们对法条关注太多、沦为作者所言的“法条主义者”[29]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):5.，实则是我们对法条投入的精力太少、尊重不够、过于随意，缺乏对法条要义的遵循与法理的深刻理解。这时，我们需要重新思考布林科所给出的警告:“我们最好是将法律现实主义的不确定性论视为针对疑难案件的主张，而非关于法律和司法的普遍性理论。”[30]［美］布莱恩·莱特.法律和道德领域的客观性［M］.高中等译.北京:中国政法大学出版社，2007.21.别将对疑难案件中法律意识形态的争论上升为一种普遍主义法律意识形态的争论[31]王国龙.捍卫法条主义［J］，法律科学，2011，(4):46.。而律师死磕式辩护毋宁说是矫枉过正，唤醒一些沉睡已久的法条，对司法者、立法者至少也还是一种善意的提醒。与其如王文指摘死磕派律师为“法条主义者”，不如说他们是精致的“程序主义者”，一种对于常规的争辩。这样的概括虽然不是很确当，死磕派律师也不一定会认同，但比较起来，更名副其实，更接近事物本原。

六、死磕向何处去

王文从一开篇就阐释了死磕派律师“跟谁磕”、“磕什么”、“怎么磕”、“为谁磕”等死磕的四个侧面[32]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):5－6.，却唯独对“为何磕?”这一关键性问题惜墨如金。仔细察观死磕派律师的行动逻辑，不难发现，多是因为在穷尽一切权利救济手段之后正当权利仍未得到及时有效救济，或是因为权力的傲慢对待正常救济要求不被理睬等情况之下被迫采取的无奈的下下之策[33]“死磕不仅折腾对方，也折腾自己。很累人不说，还有相当大的风险。”一位律师表示，“就本人的观察，那些‘死磕派律师’，不是他们有死磕的爱好，更不是有意要跟权力机关作对，也极不愿意在一个具体案件上耗去大量时间和精力。能依法顺顺当当维护当事人权益，完成代理，案结事了，是他们的理想追求。律师死磕，是被违法逼出来的。”梁言.死磕派律师“磕”出一个法治中国?［N］.检察日报，2013－04－25(5).(当然，随着律师“死磕”的进一步演变与发展，也有部分律师跨过典型权利救济手段而选择非典型的“直接死磕”，这是本文所不赞许的，也很可能由“真死磕”滑入“类死磕”行列)，不死磕已别无法律通道矫正办案机关明显且严重的违法[34]如“北海案”律师死磕的会见被告人问题、阅卷问题、复制讯问光盘问题、非法证据排除问题、法医鉴定问题、侦查实验问题，“小河案”的管辖问题、证人出庭问题、侦查终结报告问题、公开审判问题等，如江西“桂松案”的刑讯逼供问题、取保候审问题，福建“吴昌龙案”的辩护人资格问题等。。以申请回避为例，作为法定代理人的律师依据《刑事诉讼法》及《刑事诉讼法解释》等有关规定提出回避申请，法官应该及时依法作出处理，对驳回回避申请的尤其需要详细说理，做到以法以理服人，而不是不予理睬或是蛮横地、居高临下地简单宣布决定了事，甚至无理剥夺律师依法申请复议的权利，或是自由裁量显失公平等，这些显然容易点燃对权利极为敏感的律师死磕的干柴烈火，由此极有可能最终导致庭审陷入无序与混乱状态[35]“小河案”(因审判地点在贵阳市小河区法院，故又称“小河案”)即是典型案例。2012年初，贵阳发生“黎庆洪打黑案”(又名“小河案”)，共有50多名被告，涉及27个罪名。最终有本地和外来律师共88人出庭辩护，庭审前后持续了40多天，堪称共和国第一大规模刑事庭审。“黎庆洪案”在贵阳第一次开庭时，天气异常寒冷，但庭审过程更为僵硬。甫一开庭，辩护律师便直指上级指派的公诉人身份不合法，要求回避。杨学林还清楚记得那一次交锋，“不让他们宣读起诉书，他们一开口，就有律师反对。”僵持之下，一个上午过去了，公诉人连起诉书也没有念成。当天下午继续开庭时，律师继续申请公诉人回避，一直僵持到当天庭审结束。第二天，审判长一开始就宣布驳回前一天的回避申请，律师们立即提出抗议，要求复议，但是审判长不予理会，径直让公诉人宣读起诉书。一些律师按捺不住，纷纷站起来抗议，最终审判长命令法警将伍雷、刘志强和杨名跨3位律师驱逐出法庭，并训诫了多名律师。叶竹盛.死磕派律师［J］.南风窗，2013，(18):57.。如此推演，也就再很难使用“滥用申请回避权”、“滥用程序异议权”[36]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):7.或是“有意拖延庭审程序”等[37]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):11.来指责律师被迫无奈选择的“死磕”行为了。个中孰是孰非、根源又在哪，岂不一目了然[38]我国著名刑辩律师田文昌在接受《南方周末》采访时说，“有的律师态度确实比较激烈，但有果必有因，律师总不至于无缘无故的去闹庭吧?”他说，律师有不冷静的地方，但确实有法官不让律师讲话、粗暴对待律师的情况，把律师激怒了，“律师有毛病，法官也有毛病，应当这么说。”“……法庭也存在很多问题，例如不让律师讲话，或者说与本案无关，或者说是重复发言，举手不理你，要求发言被驳回，强行说就被逐出。”刘长等.法官VS律师:一场假想的对决［N］.南方周末，2012－08－30.?另外，如律师针对我国司法领域普遍存在的律师会见难、阅卷难、取证难等顽疾采取的死磕行动，如死磕某些地方规定律师会见时不允许使用电脑、会见被告人需要两名律师等于法无据的“土办法”等，这都是常见的引发律师死磕的现象。正如有论者指出，“尽管世界刑事诉讼的第一次革命行政权与司法权的分离和第二次革命审判权与公诉权的分离已经在中国司法制度的建设层面完成，但是，在法律实践层面，行政权对司法权的干预、检察权对审判权的监督以及审判权对公诉权的‘本是同根生’的关照，严重影响了法院审判权行使的独立以及法官的中立。应该中立的裁判者站到了控方的阵营一边，就难怪作为辩方的律师的‘死磕’了。”[39]冀祥德.律师缘何“死磕”?［J］.中国司法，2013，(9):80.这是容易诱发律师死磕的更为深层次的体制机制性困局。而死磕式辩护当然也有属于我国现行法律规定的“目录外选项”。张文显教授认为:法治思维和法治方式的核心是人权思维和人权保护……权利推理首先表现为权利发现。人权既包括法定的权利，也包括应有的权利，人们的权利不限于法律明文宣告的那些，而是有很多没有‘入账’的、没有列入‘清单’的权利，或者被‘遗漏’的权利。这些权利要靠法律推理来发现、拾取和确认[40]张文显.人权保障与司法文明［J］.中国法律评论，2014，(2):3.。从公民基本权利保障的法理出发，对于公民权利及权利救济手段显然不仅限于法律条文规定，只要所选择的权利救济手段不违背现行法律规定(即不居于“禁止目录”之列)、不忤逆现代法治基本精神，即可为之。而王文却将中国刑事司法工作目前面临的诸多“负累”归咎于律师“死磕”行为(这与本文开篇所指出的王文未对“死磕派律师”进行类型化处理具有直接因果关系)，或许是找错了病灶、错判了病理，由此开出的药方，如庭审直播、认真对待网络舆情以及各种策略的有效整合等未来中国司法直面死磕的尝试[41]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):12－13.，未必适销对路，结果应对乏力、久治不愈甚至恶化也多在意料之中。解铃还须系铃人。如同化解上访问题不能用“截访”，解决律师死磕也不能粗暴生硬使用“截磕”，应该反思中国司法自身的问题，彻底审视我国目前刑事司法制度，依法推进司法公开(如王文中所提倡的“法律规定和案件情形允许时，可以进行网络视频直播”。)[42]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择［J］.时代法学，2014，(6):13.，这应该是包括死磕派律师在内的绝大多少关心中国法治进程人士所欢迎与鼓励的进步举措，树立司法公信力，重塑司法独立地位，以善的制度重构律师与法官之间的基本信任，想方设法从制度建构上铲除律师不惜选择“死磕”的土壤，使得律师最终不需要、不愿意、不必须“死磕”，自然而然，“死磕”也就退出司法舞台了。因为，律师服务是一个开放的、市场化的、高度竞争的自由行业，同时，律师也是法律人共同体必不可少的重要一极，而法律人共同体要有一个共同目标，那就是依法各司其职，最后“殊途同归”:追寻事实真相，实现社会正义。否则，谁都不是获益者，满盘皆输更可能是最终结局，这是需要时刻警惕的，也是各方需要保持克制与理性的根本理据所在。当正义通过正当程序便利实现，那律师还死磕什么呢?正如死磕派律师的代表性人物杨学林律师所说:“死磕式辩护是时代的产物，当然是会消亡的。其实，死磕派律师最大的期望就是死磕式辩护早日消亡。我坚定地相信，死磕消亡之时，就是宪法和法律被遵守之日。”[43]杨学林.论死磕派律师［EB/OL］.［2015－02－02］.共识网，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224_4.html.

七、“磕出”法治中国

可话又说回来，为权利而斗争、“为权利而死磕”属于法治社会的典型特征，也是法治社会的内在构成要件，我们从一开始就不应该对“死磕”抱有偏见(prejudice)，真诚的依法治国就不应该嫌麻烦，如果单就“效率”来讲，专制、人治(魅力型统治)比法律之治(法理型统治)要高效得多，也更省事，一竿子捅到底，免去了很多环节[44]苏力.制度是如何形成的［M］.北京:北京大学出版社，2007.217.。当人类社会绝大多数区域最终都选择更讲究程序化的法律之治时，证明法治是化解纷争纠葛、实现公平正义、通往幸福生活的最不坏、最衡平、最不危险的道路，而法治的核心问题就是程序问题。虽然在我国死磕派律师群体身上还有这样那样的不和谐、不法治、不规范痕迹存在(这与是否对死磕进行了事先的类型化处理有关)，但是我们对死磕派律师在人权保障、弘扬正气、监督司法、法治建设等方面所发挥的作用也不能视而不见，“律师作为体制外的法律人，参与法治建构代表着一种市场机制和外在力量的导入，能够及时导正体制内法律人建构法治的失误。”[45]兵临.保障律师执业权利就是保护法治［N］.中国青年报，2015－02－05(2).例如对于公、检、法部门，律师的死磕式辩护在客观上起到了一定的倒逼作用，倒逼其在案件的侦查、审查起诉和审判过程中，严格把关，严守法律，以免被死磕派律师抓住“把柄”，造成案件久审不决，或者对办案机关以及办案的警察、检察官和法官个人产生不良社会影响等。同时，律师的死磕行为与死磕精神也给暮气沉沉的中国律师界带来了一股清新空气，传统印象中刑事辩护走过场、搞勾兑、和稀泥才够管用的观念发生了改变，这些对于树立律师正面形象、传递社会正能量，都起到了推动作用。“律师‘死磕’现象是中国司法制度转型时期传统法律文化与现代法治文明及法治建设现实碰撞交织的一种综合反应。”[46]冀祥德.律师缘何“死磕”?［J］.中国司法，2013，(9):79.认真对待“真死磕”(死磕派律师)，不是鼓励纷争，不是律师自以为是、凸出自我、目空一切、哗众取宠，更不是如社会一般论者习惯为之或是见风使舵挥舞道德甚至意识形态大棒所持论的“无良律师”有意制造矛盾或社会不和谐，而是律师在以一种看起来特殊、“看起来不美”的手法将侦、控、辩、审的关系拉回到正常的法治轨道，把法律问题(程序问题)真诚地交给实定法律去裁判，再造和谐。我们应该鼓励律师戴着规则的镣铐、在法治的轨道之上“为权利而死磕”，从长远计，更应该鼓励全体公民行动起来“为权利而死磕”。法治中国的建设其实是多元合力的结果。当中国社会中的每一个人的权利意识都觉醒的时候，法官、检察官、律师以及普通公民等都能做到按规则办事、按法理出牌，我们距离法治中国美好蓝图的实现就真的不远了。由此看来，王凤涛博士所称的“‘磕出’中国法治‘进步’”后面不应该是一个醉眼迷离的问号(?)，而应该是一个坚挺而伟大的感叹号(!)。至此，我想大声呐喊出心头的那句话:“磕出”一个法治中国!