法治理念下规范性文件的法院审查研究*

王东伟

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

《中华人民共和国行政诉讼法》修正案对规范性文件的法院审查规定进行了修改。表现为第53条:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第64条:“人民法院在审理行政案件中，发现本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理建议。”

修正案与现行法规定相比较，主要在两方面有了变化:一是审查方式，法院可以依据原告的申请，对规范性文件正式附带审查，而不再是过去的隐含审查;二是审查结果，法院如果发现不合法，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。笔者以为修正案的规定存在以下问题:1. 实际上只是审查方式明确化，审查行为的对象范围没有实质进展。2. 审查结果是向制定机关提出处理建议。司法建议的内容不具有强制执行的效力，虽然《行政诉讼法》第96条规定，“接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院”，但在实践中，相当多的司法建议发出后，行政机关没有回复，如“石沉大海”〔1〕何海波.行政诉讼法［M］.北京:法律出版社，2011.467.。3. 审查结果的规定违反了诉判关系一致的理论，对原告提出的审查规范性文件的合法性的诉求并没有裁断。

一、我国的规范性文件及其监督途径

(一)规范性文件的概念及性质

立法并没有对规范性文件这一概念进行统一的界定。因此在外延上，在不同的场合也有所区别〔2〕在法律层面使用规范性文件，其所指的范围也有所区别，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》等，笔者通过北大法意检索文件名称中包含有规范性文件的规定，其中行政法规有1 项，司法解释有4 项，规章有295 项，地方法规有3292 项，党的政策纪律有9 项，政府文件620 项，行业规范有7 项。。其中，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第五章“规范性文件的备案审查”，此处的规范性文件所包含的范围最广，包括:行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、人民代表大会及常委会的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令、最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释等，可以称之为广义的规范性文件。本文从行政法与行政诉讼法领域来界定狭义的规范性文件，是相应有权国家行政机关或法律、法规授权的组织为执行上位法、上级机关命令，或针对在本机关行政管理职权范围内的事项，而做出的涉及公民、法人或其他组织权利、义务的，并在其管辖范围内具有普遍效力的、能够反复适用的除行政法规、规章之外的行政行为。它与行政法规、行政规章共同构成抽象行政行为。

规范性文件这种行政行为模式的存在有合法性和必要性。首先，宪法和地方人民政府组织法都明确规定了国务院和地方人民政府有权依据宪法、法律、行政法规、地方性法规和上级机关命令发布决定和命令，这是规范性文件得以存在的宪法和法律基础。同时，从这种合法性基础，也可以推出规范性文件的合法要件之一即为符合法律，不得违背法律。同时，规范性文件作为一种抽象行政行为，已成为现代国家中管理社会的不可或缺的工具。反观规范性文件的合法性基础，可以得知，它是行政机关执行法律、管理社会的一种手段，弥补了立法机关制定的法律不能适应瞬息万变的社会生活的缺憾，也使行政机关得以对管辖领域内同类事务、事项、行为以同一标准进行管理。

行政机关制定的规范性文件的合法性是否可以由法院审查，与其行为性质密切相关。行政机关的规范性文件与行政立法行为(行政法规、规章)共同构成抽象行政行为。而抽象行政行为和具体行政行为都是行政机关管理社会、执行法律的一种手段、方式。抽象行政行为中除行政法规和规章外的规范性文件在我国不是正式法源，只是具有法的某些特征，比如针对不特定的多数人、能够反复适用等。因此，规范性文件是纯粹的行政行为，而不是行政立法行为。

(二)法治理念与现行法规定的规范性文件的监督途径

法治理念要求任何事件都必须依法进行，将此理念运用于政府行为时，就要求政府行为合法。著名德国公法学者卡尔·施米特一针见血地指出，“如果把当权者发出的每一道指令理解为‘法’的话，那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”江必新先生指出，法治，其“义”在于通过法律治理国家，在我国，完备的法律规范体系包括以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范所组成〔3〕江必新.怎样建设中国特色社会主义法治体系［N］.光明日报，2014 -11 -1(001).。规范性文件并不是依法治国的依据。政府行为合法，依法行政，这里的“合法”的“法”，首先必须是宪法和法律。因此，虽然政府的规范性文件在其管辖权限范围内，是相对人行为的依据，但是其首先要合法律。宪法和法律规定行政机关可以以制定规范性文件的形式管理社会，同时也规定了相应监督途径。如下表:

监督主体 监督启动 监督程度 监督结果 法律条文县级以上地方各级人民代表大会常务委员会①制定或发布备案审查;②特定机关提出审查要求;③除特定机关外的主体提出审查建议适当性 审查撤销《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第29条各省、自治区、直辖市都制定了实施《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》或《规范性文件备案审查条例》复议机关 依申请、依职权主动审查合法性 处理或转送《中华人民共和国行政复议法》第7条、第26条、第27条上级行政机关主动发现 适当性 撤销或改变《中华人民共和国地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第3款法院 主动审查 合法、有效、合理、适当性在裁判文书中评述最高人民法院:法2004(96)号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

通过上表可以看出，我国对规范性文件的监督途径的特点:(1)权力机关的监督:从法律规定上看，权力机关的监督属于事后监督，具有被动性，监督范围有漏洞。首先，规范性文件制定或发布后，由制定机关或发布机关报送相应权力机关备案，如果制定或发布机关故意或疏忽在法定时间内没有报送，那么权力机关就无从监督其内容，而法律也没有规定相应的追责机制。其次，一部分规范性文件游离于权力机关的备案监督之外。比如国务院及其组成部门和乡镇人民政府制定发布的行政规范性文件并不在人大常委会的备案监督规定之内〔4〕根据《立法法》第89条和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第29条规定的范围，以及部分省、自治区、直辖市颁布的地方性法规的规定，比如浙江省、吉林省、四川省等。。(2)行政机关系统内部的监督已经实现常态化，可以由上级机关主动发现，也可以依公民、法人和其他组织的申请在行政复议程序中对规范性文件进行审查并有权处理。(3)法院无权直接审查规范性文件，属于隐含审查，并且只能在裁判文书中进行评述其合法性和适当性，不能消灭其效力，只能在个案中拒绝适用，也没有后续的衔接程序。

二、比较法研究:国外法院对法律以下的规范性文件的审查

(一)大陆法系的联邦德国和法国

联邦德国和法国对法律以下的规范性文件的规定有三个共同的特征:(1)对法律以下的规范性文件的法院审查并没有根据其制定机关的不同而进行区分，全部受法院的合法性审查。(2)在一定起诉期限内，当事人可以针对规范性文件直接起诉。(3)法院有权对法律以下的规范性文件合法与否进行判决，作出确认判决或撤销判决。

1.联邦德国对法规命令的审查

在德国行政法上，行政行为的概念与我国的具体行政行为的概念类似，定义为:“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为。”〔5〕［德］哈特穆特·毛雷尔.德国行政法总论［M］.高家伟译.北京:法律出版社，2000，11(1):182.58.而法规命令与我国的抽象行政行为的概念一致，指行政机关(政府、部长和行政机关)颁布的法律规范〔6〕［德］哈特穆特·毛雷尔.德国行政法总论［M］.高家伟译.北京:法律出版社，2000，11(1):182.58.。根据《联邦德国基本法》第93条和《联邦德国行政法院法》第47条和第183条的规定，对法规命令的审查有以下特征:(1)救济的途径有两种:第一，在穷尽其他诉讼手段时，对联邦和州之间，各州之间或一个州内部发生其他公法争议，可以以向联邦宪法法院提起违宪申诉。这里的公法争议包括任何人认为公共权力机关侵犯个人基本权利或侵犯基本法第20条第4 款、第33条、第101条、第103条和第104条规定的权利之一的。第二，向高级行政法院提起行政诉讼。高级行政法院可以依请求对下列法律规范的有效性进行裁判:①依建筑法典的规定颁布的规章和依建筑法典第246条第2 款制定的行政法规，②州法指定的低于州级法律的法律规定。(2)提起行政诉讼的条件:自然人或法人及每一行政机关认为因某一法律规定或其适用导致本人权利受到侵害或在可预见的时间内将受到侵害的均可在该法律规定颁布后两年之内提起诉讼请求。被告为有关颁布该法律规定的机关、单位或基金组织。(3)法院的判决:高级行政法院以判决方式进行裁判，如果认定有关法律规定不具有效力，则宣判无效。裁判具有普遍约束力，由被告公布裁判内容，以否定其效力。

2. 法国行政法院对条例的审查

在法国，行政机关制定普遍适用的规则，被称之为条例，包括普遍性的命令和规定。条例在本质上是一种行政行为，因此产生以下结果:受行政法院管辖，效力受法律的限制，条例受上级机关条例的限制〔7〕王名扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1988.145.682.。其中，当事人针对条例可以向行政法院提起的诉讼有以下特征:(1)可以提起越权之诉:条例公布后2个月内，利害关系人认为条例违法，可以向行政法院提起越权之诉。对利害关系人的要求是其利益直接受到违法条例的侵害，而不必是单纯属于其个人的利益。行政法院可以撤销违法的条例。(2)当事人也可以在其他诉讼中，主张这个条例或条例中某一部分违法而不适用，这种主张没有时间限制〔8〕王名扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1988.145.682.。

(二)英美法系的英国

在英国，议会把大量的关于具体事务的立法权授权给行政机关，行政机关和行业组织等可以制定各种命令、规则和行政规章或行业自治的法律或内部规章，被称之为委任立法〔9〕［英］韦德.行政法［M］.北京:中国大百科全书出版社，1997.557.578.594.。委任立法存在的合理性已经被普遍接受，真正的难题是如何对其进行监督。

1.议会监督:(1)规章和条例制定后，送交议会两院，由其批准。包括通过批准程序和否决程序对其进行审查。(2)审查委员会与联合委员会审查规章或条例，以提请议会注意。

2.司法审查:法院必须根据越权原则来判定委任立法的合法性。由于在主权者与其所属的立法权之间有着根本性的差别，法院无权非议议会的立法，但是，委任立法丝毫不具有这种特权，这是个不言自明的道理〔10〕［英］韦德.行政法［M］.北京:中国大百科全书出版社，1997.557.578.594.。(1)司法审查的启动:一是原告可以在起诉或执行程序中提出条例或规章无效的抗辩。二是不用原告出庭申请，法院斟酌决定，可以通过确认判决使某些普遍性命令或地方性法规宣告无效〔11〕［英］韦德.行政法［M］.北京:中国大百科全书出版社，1997.557.578.594.。(2)司法审查的理由:法院宣告委任立法无效的理由可以是:越权(违反议会授权法的真实意图)、不合理、主观的语言、错误的目的和恶意、违反自然公证原则、程序错误等。(3)司法审查的结果:可以宣告委任立法无效或部分内容无效。

当然，“法律总是一直在(或者说应当不断)取材于政府结构、气候、宗教、商贸活动以及每个社会的具体情形，”“对各种法律和宪法实践的人和理解都必须植根于社会的一般状况之中。”〔12〕［英］马丁·洛克林.公法与政治理论［M］.郑戈译.北京:商务印书馆，2002.10 -11.以上各国对待规范性文件的态度也是植根于其社会环境、政治制度和司法制度之中的。但是对规范性文件的法律控制手段通过法院来实现是上述国家的共性，也是法治国家原则的要求。

三、我国法院审查规范性文件的原因

在我国，规范性文件虽不是正式法的渊源，却是实践中行政机关最为直接的和最为广泛的具体行政行为的依据。一旦规范性文件违法，其危害作用持续时间长、危害范围广。

(一)法院审查规范性文件的理论上的可行性以及实践需要的必要性

1.行政法性质的演变与规范性文件的性质决定了可以由法院进行审查

行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法〔13〕姜明安.行政法与行政诉讼法(第五版)［M］.北京:北京大学、高等教育出版社，2011.24.。行政法在控权方面的意义在逐渐形成，它不再是一部单纯的“管理法”，不再是一种单纯维护行政效率的机制。而是强调“管理”与“监督”并存的一种“衡平法”〔14〕王锡锌，陈端洪.行政法性质的反思与概念的重构［J］.中外法学，1995，(3).。为控制行政权力的行使，监督行政机关依法行政，依符合宪法和法律的抽象行政行为，作出具体行政行为，行政诉讼制度的设立是一种必要和最终机制。

如前所述，规范性文件属于纯粹的行政行为，不具有立法的性质，而是执行法律或命令的一种行政管理手段。因此，权力机关对这种行政行为进行监督的同时，也不能排斥司法机关——法院对行政机关执法活动进行监督。

2.我国行政诉讼法的功能的转变也为法院审查规范性文件提供了基础

司法权是否应当监督行政机关制定的规范性文件，在行政法领域中究竟能够扮演怎样的角色，需要从司法权的定义及功能入手。我国《行政诉讼法》修正案第1条对于行政诉讼法立法目的的规定从旧法的“维护和监督行政机关依法行使行政职权”到“监督行政机关依法行使职权”的转变，强调了司法权监督行政权的功能，为法院监督抽象行政行为奠定了基础。

3.实践中解决此类型冲突的需要

在我国行政诉讼法将规范性文件排除在法院的受案范围之外的背景下，我们对实践中此类行政争议发生以后如何得到解决，以及是否得到了解决的情况了解以后，才能推知现实是否需要法院审查规范性文件。

(1)发生规范性文件违法后，通过法定监督途径进行监督的案件——现有监督途径的无力。我们以最熟悉的孙志刚案件，来看对抽象行政行为的法定监督途径之无力(此案是国务院行政法规违法导致的典型受害案件，制定程序严格、制定主体级别较高的行政法规尚且会违法，被行政机关广泛运用的其他规范性文件肯定也会发生违法情况——实践中也确实存在):2003年3月17日晚上，任职于广州某公司的湖北青年孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员(即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员)收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，于3月20日死于这家收容人员救治站〔15〕http://baike.baidu.com/view/5799464.htm?fr=aladdin.。孙志刚之所以被收容，被限制人身自由，相关机关依据的是国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。事件发生后，先后有8 名学者上书全国人大，要求就此对收容遣送制度进行违宪审查。三名博士向全国人大常委会递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，认为收容遣送办法中限制公民人身自由的规定，与中国宪法和有关法律相抵触，应予以撤销。五位著名法学家以中国公民的名义，联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。但全国人大及其常委会在事件发生及学者上书后，并未给予任何形式的违宪审查或调查程序甚至是回应。而是在未公布详细程序的情况下由中华人民共和国国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，同时废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

暂且不说制定于1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪，在2000年《立法法》制定后，该行政法规规定的限制人身自由的行为已经违法了。反观现有的监督途径中，全国人民代表大会常委会除了备案审查途径外，对行政法规的合法性监督再无其他途径，而依据公民建议进行监督的途径，并没有明确的反馈渠道和程序、回复时间等。

(2)发生规范性文件违法后，没有通过现行法律规定的途径，而是向人民法院提起诉讼的案件——法院却无权审。12 岁男生状告福建省厦门市思明区教育局“性别歧视”案〔16〕中国法院网:http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/01/id/146202.shtml.:

原告12 岁的男生赵某原就读于厦门市金鸡亭小学，该校2004年推荐入读厦门市外国语学校的名额为5 人。赵某在小学毕业考试中总分名列全校第二名，英语成绩123.5 分(满分130 分)并列全校第三名，但赵某的英语附加题成绩比另一名男同学低了1.5 分，因此赵某名列第四。根据思明区教育局《关于2004年初中招生工作补充意见》(以下简称《补充意见》)“推荐人选中男女生比例数不低于40%”的规定，由于金鸡亭小学毕业考试的英语成绩排名中前四名均为男生，而五、六名为女生，赵某未能进入推荐名单。为此，2004年7月29日，赵某以思明区教育局在推荐入读外国语学校名额中限制男女生比例的具体行政行为侵害他的平等受教育权为由，将思明区教育局推上了被告席。

思明区法院审理认为，思明区教育局作出的《补充意见》中关于推荐入读厦门外国语学校的男生或女生比例的规定，属于行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定，即抽象行政行为，根据行政诉讼法第12条第(2)项规定，思明区法院驳回了赵某的诉讼请求。赵某对该判决不服，上诉至厦门中院，要求思明区教育局重新作出具体行政行为，许可他入读厦门外国语学校。

厦门中院二审认为，《补充意见》中的“限制男女生比例”规定并不是思明区教育局的独创，它来源于厦门市教育局72 号文件的规定，而该规定本身是行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定，即抽象行政行为，因此本案不属于法院受理的范围。

此案中教育局的规范性文件规定的内容直接影响到了原告的权利，并将继续有效影响该区其他适龄学生，当原告寄希望于法院时，法院却心有余而力不足——法律不允许受案。

如上所述，对规范性文件存在法定监督途径，但是近年来，规范性文件屡屡被诉〔17〕比如“点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案”，载《最高人民法院公报》2001年第6 期;政协委员骑摩托质疑“禁摩令”案等。，说明冲突主体有使用诉讼手段解决此种冲突的需求。“今天，人们评价某一社会法治水平或社会秩序的状况，其基本依据并不在于该社会中社会冲突发生的频度和烈度，而在于其诉讼制度对现实社会冲突的排解能力与排解效果。”〔18〕柴发帮.体制改革与完善诉讼制度［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1991.3.因此，我们的国家要向着法治社会迈进和发展，必须能够对现实社会中产生的可以受法律评价的冲突，运用诉讼机制来解决。

(二)法院审查规范性文件在制度设计中遇到的障碍

1.规范性文件是否因其现有的监督途径，而成为拒绝法院审查并判决的理由

如前所述，我国法律中规定了对规范性文件进行监督的途径，但是我们也分析了在制度设计和实践中，现有监督途径作用发挥的并不理想。“正是诉讼及其暴力强制的威胁力促成了冲突主体对非诉讼手段的选择。”〔19〕顾培东.社会冲突与诉讼机制［M］.北京:法律出版社，2004.41.42.因此“诉讼审判手段的存在，现实地提高了其他冲突解决手段的适用机率和适用效果。没有诉讼审判，其他手段将会是苍白无力的。”〔20〕顾培东.社会冲突与诉讼机制［M］.北京:法律出版社，2004.41.42.如果建立了诉讼机制，各级人大常委会在备案审查阶段会更认真、负责地履行职责，以免受公众对其“形同虚设”的批评;规范性文件的制定者，为了避免进入诉讼程序，在制定前科学论证、制定中遵循法定程序，以减少违法情况的出现;上级机关加强检查监督，避免下级机关因规范性文件合法性问题卷入诉讼，受司法权的评判。那么，在规则制定层面也会出现良性互动，为社会法治观念的形成、法律信仰和法治建设提供好的平台。

2.从技术上来说是否下级法院不能审查上级行政机关制定的规范性文件?

法院在判断法律问题上具有天然的优势，因此，由一定级别的法院来判断规范性文件的合法性问题是不存在技术上的障碍的。有学者认为如果规范性文件的制定者相对于审理法院来说级别要高，是行不通的，是难以想象的〔21〕如果要实行对“红头文件”的“一并起诉”，那么人民法院要一并受理、审查并对上级政府、上级业务主管部门的“红头文件”甚至国务院的文件作出是否合法的审查，但是下级人民法院要审查上级行政机关的“红头文件”并对其效力作出裁判，这是难以想象的。上海法治报/2014年/1月/15日/第B06 版“红头文件”如何接受司法监督(上)，华东政法大学教授，邹荣。。如果按照这个逻辑推论，是不是《行政诉讼法》规定的中级人民法院如果审判被告为国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的案件，也是难以想象的?况且法院与行政机关没有上下级别关系，不存在上级行政机关和下级法院之说。

当然，基于审理规范性文件中法院的独立性、审理案件质量与法官素质等因素，有必要确定一定级别的法院受理附带审查之诉。

四、我国法院审查规范性文件的程序设计

对规范性文件的审查程序的启动有两种观点:一种是渐进式改革即附带审查〔22〕关于修改《行政诉讼法》的中国人民大学专家建议稿。，理由在于:附带性审查原则是基于权利救济的需要，而不是出于政治监督的考虑。同时必须考虑行政诉讼与行政复议制度之间的衔接。因此对抽象行政行为直接起诉改变跨度大，目前法院审理完全没有实践，需要以附带审查的方式作为过渡，以积累经验后逐步改革。另一种是根本性变革即公民直接诉，法院直接审〔23〕清华大学法学院的“理想的行政诉讼法”、北京大学宪法与行政法研究中心“关于《行政诉讼法修正案(草案)》的修改意见都持这种观点。，并建议建立独立的规范性文件审查之诉。理由是在当前的司法实践中，法院对具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性，在适用法律时已有间接的审查。同时，违法的规范性文件不通过具体行政行为也可能侵犯行政相对人的合法权益。如果法院拒绝受理此类情况下对规范性文件的起诉，容易造成行政相对人合法权益受损而无处化解矛盾的问题。

笔者认为应当建立完整的规范性文件审查之诉，即既可以针对规范性文件直接起诉——一种典型的公益诉讼〔24〕林莉红.公益诉讼的含义和范围［J］.法学研究，2006，(6).他益形式的公益诉讼:原告起诉完全是为了公共利益。尽管私益与公益密不可分，任何公益都可能包含有私益，但是这类案件中，原告的私益往往存在过于宽泛的公益之中而基本上被法律所忽略。其诉求或者针对抽象的规定，或者是由于行政机关没有依法履行自己的义务，或者是社会未来的、长久的利益遭受侵害，甚至法治受到破坏的情况，这些是最典型的公益诉讼形式。，也可以由公民、法人或其他组织在对具体行政行为起诉的同时一并要求法院审查所依据的规范性文件的合法性。但是要建立对规范性文件直接起诉的制度，需要以建立行政公益诉讼为前提，并在行政公益诉讼制度基础上来架构规范性文件审查程序。所以，本文主要针对附带审查的方式来谈几点关于法院的审查程序设计。

(一)附带提起诉讼中的被告

在对规范性文件附带提起审查的诉讼中被告应当是行政行为的做出主体以及规范性文件的制定者。行政诉讼中的被告是由原告指控其作出的行政行为侵犯其合法权益，经人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。在附带审查之诉中，除了具体行政行为的行政主体需要作为被告外，规范性文件的制定主体也需要作为被告出席法庭，其原因在于:(1)程序公正的要求。正当程序原则要求，任何人在没有听取陈述申辩前不得对其作出不利决定。“程序正义的灵魂在于利益主体参与程序并自主行使权利。”〔25〕樊崇义.诉讼原理［M］.北京:法律出版社，2009.213.原告在诉讼请求中提出要求法院审查规范性文件的合法性，根据一般诉讼法原理，有诉求就要有判决。法院不能在规范性文件的制定者未到庭陈述辩论的情况下，宣告规范性文件违法。“假如申诉的权利要成为一种有价值的权利，那么它必须让被告有权利知道控告他的案件。他必须知道给出了什么证据，有关他的证词是什么，因此，必须给他一个公平的纠正和辩驳的机会。”〔26〕［英］丹宁勋爵.法律的训诫［M］.杨百揆，刘庸安，丁健译.北京:法律出版社，2011.100.因此，在附带审查之诉中，法院应当通知规范性文件的制定者应诉，作为被告出庭。(2)便于法院判决的执行。法院的判决具有既判力，首先受拘束的是诉讼当事人。规范性文件的制定者作为被告，必将受法院判决的拘束，在法院宣告规范性文件违法后，便于行政机关撤销违法的规范性文件。

(二)法院的审理

1.审理的对象

基于司法的被动性，法院审理的范围应限于原告的诉讼请求。但是行政诉讼的目的在解决行政争议，保护公民合法权益的同时，还兼有监督行政机关合法行使权力，因此在行政诉讼中的诉判关系与民事诉讼的诉判关系不同，法院判的范围可能会超出诉的范围，除了对原告的诉讼请求进行判断之外，还有对行政机关的相关行为进行审查判断。

在附带审查之诉中原告可能只申请某行政规范性文件中与具体行政行为相关的某些条文违法，但法院可以对未申请的部分予以审查裁判，或者对规范性文件整体进行审查裁判。

2.审理的深度

法院对规范性文件审理的深度为合法性。规范性文件是行政主体为执行上位法、上级机关命令，或针对在本机关行政管理职权范围内的事项作出的一种抽象行政行为，基于法治理念，规范性文件要符合宪法、法律。一般来说，行政自由裁量权针对具体的行政法律关系，主要存在于具体行政行为中。而规范性文件在执行上位法，进行细化规定时如果存在裁量的话，范围与上位法规定不一致，就已经构成了违法。因此，对规范性文件不存在合理性审查的问题。

规范性文件合法性的标准主要从内容上进行限定:(1)是否超越法定权限，是否限制或者剥夺公民、和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务;(2)是否同法律、法规规定相抵触。

3.适用的诉讼规则

公民、法人或其他组织在对具体行政行为一并提起诉讼要求审查规范性文件的合法性时，法院在审理中要遵循一般的诉讼规则。在审理中适用辩论原则，原告与被告针对规范性文件的合法性进行辩论。

(三)审理结果

法院对规范性文件的审理结果有两种:(1)如果规范性文件合法，驳回原告对规范性文件合法性审查的诉讼请求，继续审理具体行政行为。(2)如果规范性文件不合法，判决确认违法，但是不能撤销规范性文件。因为根据《立法法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，有权撤销规范性文件的机关是县级以上人大常委会、上级行政机关或制定机关。而作为被告的规范性文件的制定者需要执行法院作出的确认违法的判决——撤销违法的规范性文件。

笔者之所以不支持《行政诉讼法》修正案中的规定，法院经审理，如果发现规范性文件不合法，向制定机关提出处理建议。原因在于此规定与两个法理不合:(1)根据诉讼法基本原理，有诉求就要有判决，诉讼请求与判决一致。法院经审理，不能对原告的诉讼请求不做判决，而仅仅是向制定机关提出司法建议。(2)法院向行政机关提出司法建议，与《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定不衔接，因为，该法规定法院如果认为规范性文件不合法，需要向同级人大常委会提出审查规范性文件的建议，而不是向行政机关提出司法建议。

因为判决的拘束力，法院作出确认规范性文件违法的判决后，作为被告的规范性文件的制定机关需要撤销该违法的规范性文件。而基于法的安定性，个案中判决的宣告不具有溯及力，在判决宣告之前依据此规范性文件作出的具体行政行为的效力不受影响，但未执行的不得再执行。