著作权强制许可制度的理论分析与制度构建*

姚鹤徽

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

著作权强制许可是指在特定条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项使用权的人，并把授权的依据称为“强制许可证”。〔1〕刘春田.知识产权法［M］.北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2003.122.强制许可本为专利法中的传统制度，其意在于平衡专利权人和社会公众之间的利益，限制专利权人的权利滥用，同时促进专利的充分使用。然而，在著作权产业化发展日趋明显、变形复制得到承认、功能性作品种类日益增多、著作财产权地位不断提升的情况下，著作权法实有必要引入强制许可制度，以求著作权人与社会公众之间的利益平衡，促进著作权产业的自由竞争。有鉴于此，本文拟从著作权强制许可制度的正当性出发，分析著作权强制许可的制度价值，并就著作权强制许可制度的具体构建提出建议，以求教于学界同仁。

一、著作权强制许可制度的正当性:著作权的“专利化”发展

在专利法中，三个因素构成适用强制许可的正当性条件:其一，在现代市场经济条件下，专利已经高度产业化，具有很高的商业价值。作为一种产业政策，专利强制许可制度的建立有助于促进自由竞争，促进产业发展。日本学者吉藤幸朔认为，“专利法的目的是通过‘给予发明人以保护发明的利益和给予公众以利用发明的利益’，以此对发明进行奖励，最终目的是为了促进产业的发展。”〔2〕吉藤幸朔.专利法概论［M］.北京:专利文献出版社，1990.3.由此，现代专利强制许可制度的价值目标已经从防止权利滥用发展到促进竞争。其二，专利作为一种技术，是具有功能性的智力成果，其投入生产和产业运用，不但可产生经济利益，还有助于公共利益的维系。由于专利与公共利益关系密切，为防止专利持有人滥用专利权，需要法律进行规制;其三，专利是一种财产权利，其主要的目的就在于产业运用，基本无涉发明人人格权益，采用强制许可制度不需过多地考虑发明人的人格利益。正是这三个条件使得在专利法领域设置强制许可制度成为可能。

随着社会经济的发展，著作权法自身及其生态环境都发生了天翻地覆的变化，突出地体现在著作权的产业化发展、变形复制的承认、功能性作品种类的增多以及著作财产权地位的大幅提升，这些变化使得著作权日益呈现“专利化”的发展态势，本来泾渭分明的著作权和专利界限变得日益模糊。因而，在著作权领域引入强制许可制度已经具备了相当的理由。

(一)经济层面的“专利化”:著作权的产业化发展

前文已述，专利法上适用强制许可的前提首先在于其经济上的产业化。在著作权法领域，著作权的“专利化”在经济层面即表现为著作权的产业化发展。正是著作权的产业化发展使其有必要引入强制许用制度，以促进著作权领域的产业竞争，产生更大的经济效益。

自18 世纪诞生了具有现代意义的著作权法《安娜女王法》，作品的传播和利用在很长一段时间内都处于自发状态，尚未形成产业化。那时市场经济并未建立、市场开发程度不够、市场闭塞且利益主体较为单一，作品商品化的程度并不高。虽然英国奉行商业著作权学说，认为著作权是一种财产权利〔3〕胡开忠.知识产权法比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004.5.，但实际上这种财产权利并没有得到充分利用，作者创作作品基本上是基于个人爱好，其较为看重作品的精神利益，意在使作品广泛传播以获取较高的名誉和声望。那时的作品生产并未产业化，不是商品的生产和流通，从根本上缺乏适用强制许可的经济环境。如今这种状况已大大改变，作品已不单是作者自娱自乐的产物，而愈发与产业紧密相连，其早已成为可自由流通的商品并形成了庞大的版权产业，而作品中的财产性权利随着版权产业化的发展也愈发受到重视。在美国，版权产业已经成为国家的主要经济产业，在国民经济中占有重要地位。2002年美国版权相关产业产值总计12，540 亿美元，占GDP 的12%，超过了食品、纺织、飞机、烟草、石油、煤炭等产业的总和。在英国，2002年以版权为基础的产业产值已超过530 亿英磅，占GDP 的8%。在中国，版权相关产业的发展也十分迅速，有的已具有相当的规模和实力，成为国民经济新的增长点与支柱产业。例如湖南三辰公司开发的淘气猫的形象，几年时间创造了40 多亿元的衍生产品，创造了我国版权运作的神话〔4〕张梅.版权产业与版权保护［J］.知识产权，2006，(3).。

上述事实表明，现代市场经济条件下的作品已然是一种商品，并实现了产业化，其产生的经济利益与工业产业相比毫不逊色。和专利一样，作品在当代市场经济条件下已经具有重要的经济价值，作品生产的主要目的已经变为市场交易和产业利用。由此，在市场自由交易的过程中，各个市场交易主体间出于经济利益的考量，会发生种种限制竞争行为，如搭售、拒绝交易、限制交易等，而目前的著作权法对于著作权贸易中的这些行为并没有有效的规制手段。因此，著作权领域中引入强制许可制度可以有效地规制诸如著作权拒绝交易等限制竞争行为，一定程度上促进产业竞争，繁荣著作权贸易市场，产生更大的市场效益。著作权强制许可制度的正当性首先根植于著作权高度产业化的经济现实。

综上，专利强制许可制度的经济前提在著作权领域已经具备。对于一种高度产业化的产品，需要国家公权在一定条件下介入，以促进自由竞争，强化著作权的流转，确保公平正义的贸易秩序的实现。

(二)制度层面的“专利化”:变形复制的承认和功能性作品种类的增多

在制度层面，著作权“专利化”的发展也日趋明显，著作权和专利权有趋同的迹象，其界限日益模糊。著作权法在某种程度上具备了专利法保护产业技术的功能使得在著作权领域引入强制许可制度变的尤为必要。具体而言，著作权“专利化”的发展在制度层面主要表现为著作权法对变形复制的承认以及著作权法中功能性作品种类的增多，下文分述之。

复制权是著作财产权中的基本权利，著作权法正是通过有效规制他人在未经著作权人授权情况下复制其作品来达到保护著作权人权益的目的。在传统著作权法中，复制行为主要是“从平面到平面”、“从立体到立体”等同形复制，比如一本书的复制，通过复印、油印、翻拍、扫描等方式将书的“表达”从一个平面载体复制到另一个平面载体。而随着社会经济的发展，诸如“从平面到立体”、“从立体到平面”等变形复制开始纳入著作权法所规制的复制行为之中，尤其是相当多的平面图形需要构造成立体实体以投入生产或社会实用领域，如何规制这种“变形复制”也成为著作权法要考虑的课题。举例言之，一座建筑物的设计图纸，如果没有“从平面到立体”的“变形复制”的承认，那么他人在未经建筑物著作权人许可的情况下利用建筑物设计图纸构建实体建筑物的行为就没有办法进行规制。同样，对于工程设计图和产品设计图而言，其著作权人的利益主要内含于将此种设计图通过“变形复制”的方式投入实用，因而控制他人的“变形复制”行为变的尤为必要。

我国《著作权法》已经将建筑作品、工程设计图、产品设计图纳入到著作权客体保护范围之内。值得注意的是，我国1990年的《著作权法》第52条第2 款规定“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”，这即是说当时的《著作权法》是明确否定对“变形复制”进行保护的，这显然与工程设计图、产品设计图在现实中的产业应用是相冲突的，不利于对相关权利人的保护。在2001年修订的《著作权法》里已经将原1990年《著作权》中的52条第2 款删去。对于这种变化，应当认为是对“变形复制”的承认，并且是对工程设计图和产品设计图进行施工和生产工业品属于著作权法意义上“复制行为”的认可。虽然在这一问题上学界存有争议，但是若著作权法只保护工程设计图和产品设计图的平面复制行为，那么其意义究竟有多大，孰值怀疑。工程设计图和产品设计图本身即为产业生产所设计，承认“变形复制”行为，就是对功能性产品在产业应用上一定程度的保护，既然它们的主要用途在于产业应用，且日渐呈现出“专利化”的趋势，其功能性用途会与公共利益产生重大影响，垄断行为也有可能发生，因而在著作权法中建立强制许可制度以规制因功能性作品“变形复制”而生的垄断便尤为必要。

不单单是著作权法对“变形复制”一定程度上的承认导致著作权的“专利化”发展趋势，从大量的功能性作品纳入著作权法的保护客体可以更加明显的看出著作权法只保护作品的表达而并不保护作品的功能性用途这一传统原则正在经受着冲击。从根本上说，这种制度的变迁体现着产业发展所必然带来的利益群体的利益保护需求。数据库、地图、工程设计图和产品设计图、计算机软件等，科技的发展使更多新类型的作品纳入了著作权的客体保护范围。这些作品本无艺术价值可言，其出现就是为了促进经济发展发挥其实际应用功能，很难用传统的界定作品的“独创性”标准进行界定(比如数据库和计算机软件)，以致于有学者惊呼“知识产权在向所有权蜕变”〔5〕黄汇.解释与转型:知识产权去“智力化”的阐明［J］.知识产权，2007，(1).。如果单从著作权法的只保护表达而并不保护功能的传统原则出发，计算机软件纳入版权保护客体从理论上讲是不具有正当性的，即便保护的是一种最终的“表达”，但这种代码式的表达依然与其功能密不可分，保护“表达”，必然带来功能的相应保护。这说明了随着经济和科技的发展，越来越多的客体不具有“独创性”特征的作品进入了著作权保护的客体范围并不是理性的必然选择，而是利益的综合考量。很多类型的作品已背离了传统作品的应有涵义，著作权发展已越来越呈产业之势，很多作品也越来越具有产品的技术性特征〔6〕如前文所述的受我国著作权法保护的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品，与其说是作品，不如说是一种功能性产品。，这样的直接结果是社会公众对这些作品的依赖程度越来越大，社会经济的发展也与此类作品联系越来越紧密，如不能充分的满足需求，在著作权人的强势权利扩张之下社会的公益无法得到保障，甚至可能迟滞社会整体经济文化的发展。而著作权强制许可的建立则可以在一定程度上遏制功能性作品对公共利益的侵蚀，防止垄断行为的发生，使得作品的功能性用途都能以正当合理的方式投入到产业运用中去，造福人类社会。

(三)法理层面的“专利化”:著作权财产权地位的提升

在法理层面，著作权的“专利化”主要体现在著作权中财产权地位的提升。大陆法系国家一般认为，著作权兼具财产性和人身性，作品不仅仅体现财产性，而且是作者人格的延伸。表现在立法上，大陆法系著作权法创设了发表权、署名权、保持作品完整权等人身权利。著作权法若引入强制许可，将不可避免地涉及作者的精神权利。本文认为，随着作品商品化和产业化发展，作者人格权呈式微之势，而财产权地位则显著提高，只要在具体制度设计上顾及作者精神权利，适用强制许可并无不妥。

知识产权本质上是一种财产权，于商标和专利上恐不会有人反对，而对于作品而言则争议较大。大陆法系一向认为，作品是作者人格的延伸，甚至用父子关系形容作者与作品的关系，并且在立法上重视对作者人格权的保护。而英美法系国家则从一开始就认为著作权是一项财产权，并不包含作者的人格利益。国内对此也颇多争议，有学者认为，知识产权属于纯粹的财产权，并特别强调著作权中渗入人格权是历史之偶然〔7〕李琛.质疑知识产权之“人格财产一体性”［J］.中国社会科学，2004，(2).。这种看法有其可取之处。人格权本质在于法律保护属于人内在的东西。人应该是权利的主体，客体作为权利所指向的对象，它必须是人以外的事物〔8〕马俊驹教授与其博士生关于人格权问题的讨论，转载自李永军.民法总论［M］.北京:法律出版社，2006.。人离开了法律对内在于人的各种人格要素的保护，将不能作为独立的个体在社会生存，倘健康被侵害、身体被占有，如何以一个完整意义上的人存活于世?而作品并不必然，作者所创作之作品是存于人身之外的，可以作为权利的客体，即使被篡改歪曲，最多可以说他的精神上受到伤害，基于公平正义的法理需要法律进行保护，而他的内在于人的诸人格要素究竟有没有受损，值得探讨。从这个意义上说，著作权本质上是一种财产权，重在对其进行经济上的利用，实现其社会效益。

即便从大陆法系的传统观点出发，随着经济和社会的发展，著作权财产权的地位也已大大提升。计算机软件、数据库、工程设计图、产品设计图，地图，这些受著作权法保护的作品究竟有多少人格要素，恐怕谁也说不清。传统的作品如小说，音乐也已经出现了集体创作，法人投资创作等突破个体创作模式的形式。否认现实不是一种务实的态度，在资本的面前，任何东西都要纳入市场化从而实现利益的最大化。正如学者所言，这些集体创作的作品与人格联系淡漠，但财产利益重大〔9〕李琛.质疑知识产权之“人格财产一体性”［J］.中国社会科学，2004，(2).。因此，著作权本质上是一种财产权，在目前的市场经济条件下其产生和传播的主要目的在于获得经济利益。著作财产权地位的提高也从一个方面体现了著作权的“专利化”发展趋势，即出于经济利益的追求，作品是为实现其经济上的价值，而所谓人格权因素已经日渐式微。著作权同专利权一样，使用并获取利益的目的开始趋同化。可见，在著作权领域实施强制许可具体制度的法理方面的障碍已经扫除，作品人格权的存在不是否定强制许可制度引入著作权法中的理由。我们只需在著作权强制许可具体制度的构造方面做到尊重作者的精神权利即可。具体言之，可以将作品分为功能性和非功能性两类，对于非功能性的作品，如小说、戏剧、音乐作品等，充分尊重其作者许可的自身意愿，除非基于社会公共利益的考虑发生了公众获取这类作品的困难，否则作者自由许可的意愿应当得到维护。

二、著作权强制许可制度的价值

法律是社会生活的行为规范，但规范却并不是制定法律的目的，而只是为以和平的方法获致人间的公平的一种手段。法律的手段的地位，使它应受目的的节制。因此，在法律的制定、接受或甚至在探讨时，人们对它莫不有所期待，希望借助着法律，能够达到所为的目的〔10〕黄茂荣.法学方法与现代民法［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.45 -46.。由此，我们不仅需要分析著作权强制许可制度的正当性，还必须分析它对我们有什么用，即它的价值。具体而言，著作权强制许可制度的价值主要体现在以下三个方面:

(一)防止著作权垄断

著作权在当代呈不断扩张之势，无论是功能性作品和非功能性作品都与公益联系甚密。版权和文学产权作为一种垄断权，它赋予其享有者对于各种复制行为的禁止权，同时通过许可证来减轻对于个人的禁止性限制，这种版权的垄断权，并不是没有边界的〔11〕See Scott L. Bach，Music Recording，Publishing，and Compulsory Licenses:Toward a Consistent Copyright Law. Hofstra Law Review(Winter，1986)，379.。但是，目前大陆法系国家版权法中的合理使用制度，并不能有效规制版权的滥用或垄断行为，这就凸显出引入强制许可制度的必要性。

对于计算机软件、数据库等功能性作品，拒绝许可的行为会对公益造成损害。以软件为例，软件不同于传统文学作品，它有着传统文学作品少有的双重性质，文学作品把功能和表达相连，一本“如何去做”的书是因为表达而不是功能而受到保护，所以并不存在法律问题。对于一本“怎样修理手表”的书，版权法保护的是作者对于修理手表的描述，并不保护修理手表的过程。任何读了这本书的人可以使用相关信息去修理手表而无须承担责任。相反，诊断性的、如何去做的软件表现的是一种功能。任何人使用电脑阅读分析软件信息进行修理都有承担责任的风险，除非软件版权者赋予其特定的许可。目前的版权法没有解释这两者的不同，结果是软件的版权所有者获得了比传统文学作品更大的权利〔12〕See Catherine Parrish，Unilateral Refusals to License Software:Limitations on The Right to Exclude and The Need for Compulsory Licensing，68 Brook. L. Rev. 557，568，569.。美国的施乐(Xerox)案即暴露了版权法的这一问题〔13〕See Xerox，203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).。此案中，施乐对其分析软件拒绝出售或许可使用给国际标准化组织(ISO)。国际标准化组织声称，施乐对其受版权保护作品的单方面拒绝出售或许可排斥了服务市场的竞争，违反了谢尔曼法。可见，对于功能性作品的授权使用与专利技术的授权使用已没有本质区别，由此产生的限制竞争行为亟待强制许可进行规制。

非功能性作品方面也有滥用版权的案例，最为典型的便是中国新东方案。新东方学校为使用美国考试中心(ETS)的GRE 试题曾多次联系美国考试中心商谈授权使用问题，但美国考试中心均拒绝授权，新东方只得被迫违法使用其教材，后被美国考试中心诉其侵权并最终败诉。官司过后，其副校长徐小平不无委屈地说，多年来我们一直希望合法使用GRE 资料，但对方长期对新东方采取版权垄断、歧视的政策而拒绝，结果是，要么我们不用非用不可的材料，要么用了就侵犯版权，客观上造成未经授权的使用〔14〕关于案情的具体报道见http://www.zaobao.com/special/newspapers/2001/03/cet280301.html 2011年10月2日访问。。

上述案例说明，版权领域也会发生垄断，虽然作者一般都希望作品得到广泛的传播，但目前随着经济的发展、市场的完善，著作权人越来越看重作品的经济利益，愈加注重对作品进行限制竞争的控制以获得最大的商业利益。所以，设置强制许可，就是以国家公权介入，限制著作权人滥用市场支配地位，遏制各种垄断市场和限制竞争行为，使公众的文化需求得到最大的满足，自由贸易得到最大程度的维护。

(二)促进著作权交易

法律模式的选择应考虑新制度所带来的成本与收益，经济因素无疑是法律的重要的基础性的东西，因此制度的经济分析也变得日益重要〔15〕王太平.创意的法律保护［J］.民商法前沿，法律出版社，2004.173.。“按照经济学的基本理论，强制许可实际上是国家安排下的合理博弈”〔16〕苏杰.论网络环境下的著作权非自愿许可［A］.上海知识产权论坛(第三辑)［C］.上海:上海大学出版社，2006.，强制许可证就像一种未事先写好的合同，可以使使用者无限制地使用作品或产品，并许诺其在某段时间后支付使用费〔17〕Midge M. Hyman，The Socialization of Copyright:The Increased Use of Compulsory Licenses，4 Cardozo Arts＆Ent.L.J.107.。

观之美国立法，1976年版的美国著作权法第111条至118条规定了强制许可的适用范围:(1)有线转播;(2)对录音作品和制品进行公开演播和转播;(3)制作和发行非戏剧音乐作品的录音制品;(4)通过投币式自动播音机对录音作品和制品中的非戏剧音乐作品的使用;(5)已公开的非戏剧音乐作品、绘画、图形和雕塑作品在非商业广播中的使用〔18〕李永明，曹兴龙.中美著作权法定许可制度比较研究［J］.浙江大学学报(人文社会科学版)，2005，(4).。

具体到音乐作品，美国在音乐录制上虽然设置了强制许可，但是很多的使用者并不是通过强制许可获得作品使用权，而是通过一个叫哈里·博克斯(Herry Box)的版权代理公司获得作品使用权〔19〕R. Anthony Reese:Copyright and Internet Music Transmissions:Existing Law，Major Controversies，Possible Solutions，55U.Miami.L.Rev.243.。这是因为与其达不成协议送交版权使用费仲裁庭强制许可，不如在此之前就达成协议更为符合双方的经济利益。这里，强制许可制度作为一种在双方版权许可协议的谈判中的影响力量而存在，这种力量以版权使用费仲裁庭所订之许可费用为基本参考标准，在双方的谈判中起斡旋和撮合的作用。这同专利领域强制许可的功效不谋而合。在专利领域，强制许可的设置可以促使双方谈判，使更多的权利人自愿许可给他人使用。英国学者泰勒和席尔伯顿的实证研究表明，强制许可制度可以促进自愿许可的增加〔20〕林秀芹.TRIPS 体制下的专利强制许可制度研究［M］.北京:法律出版社，2006.146.。美国学者也认为，实施著作权强制许可的原因之一是弥补市场缺陷。著作权人不愿意和意图使用其作品的人协商，造成交易成本和交易迟延，因而赋予强制许可有其正当性〔21〕Jason S. Rooks，Constitutionality of Judicially-imposed Compulsory Licenses in Copyright，3 J. Intell. Prop. L. 269(1995).。可见，美国的强制许可考虑到了市场的因素，可以看成是一种市场机制的替代性安排，其既防止了个别音乐录制公司垄断市场，又保证了对非戏剧音乐作品更为充分的利用。

在目前的网络时代，新类型的作品层出不穷，著作权许可贸易也愈加繁荣，由此，必须重视作品经济利益的最大化。目前，许可人要获得一项作品的翻译、改编、汇编等权利，需要多方利益角逐，谈判成本颇巨。有时即便使用人开出了合理的价格，但著作权人往往出于垄断利益的考虑故意抬高许可价格，或干脆拒绝许可，此时作品贸易无法达成，作品的经济效益不能实现。当著作权人和欲使用作品之人无法达成协议或无法进行协商的情况下，由著作权管理机构居中协调，通过颁发强制许可证的方式在不损害著作权人利益的前提下促成著作权贸易的达成，于谈判双方和社会公益皆有益处。著作权人的经济利益不会受损，作品得到了充分的利用，谈判成本在居中机构的斡旋下也大幅降低，达成贸易协议的效率更高。

(三)避免著作权权属不明

由于网络时代来临，人们对于信息的需求激增，许多作品在网络上没有署名或仅以匿名方式出现，给使用人寻找著作权人增加了困难。此外，网络上还有大量无主网络作品，即没有版权主体主张权利的作品〔22〕丛立先.网络版权问题研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2007.68.，但是其有可能是作者疏于管理，而非放弃权利。这些海量的无名匿名作品和错综复杂的版权不明状态的作品让使用人取得著作权人的许可成为无法完成的任务，而要避免使用后可能引起的侵权麻烦，最好在事前获得许可。有鉴于此，本文认为应当发挥强制许可制度的作用，由版权机关或其指定的有关机构负责统一进行版权信息不明作品的使用授权，这样当使用人穷尽了可以运用的一切方法仍然不能联系到著作权人，而作品的使用又对社会、对公众大有裨益时，使用人可以向著作权管理机关申请许可证，著作权机关在经过法定的审核程序后认为该许可证之颁发不会对著作权人的经济和人身利益造成实质性损害，即可颁发许可证，并向使用人收取报酬，待作品版权明朗时转交于著作权人。这样即促进了著作权贸易的达成，传播了作品，繁荣了经济，又使他人可以利用作品开发出更多好的作品，满足公众的文化需求，且符合网络经济时代极其快速的传播作品的要求。值得注意的是，有学者提出解决使用人难以联系到著作权人以获得许可的问题可以采用著作权集体管理的方式〔23〕陶鑫良，袁真富.知识产权法总论［M］.北京:知识产权出版社，2005.233.。但是，集体管理也有一些暂时无法解决的弊端。比如集体管理组织在我国并不健全，远不能满足著作权贸易的发展。此外还有集体管理的权源问题。具体说来，属于集体管理组织会员的作品，集体管理机构当然可以进行许可谈判，但如果作品并非集体管理组织会员所作(大量的网上作品实际上是不在集体管理组织管理范围内的)，实际上集体管理组织是没有权利许可的〔24〕目前北欧国家出现了延伸性集体管理，赋予管理组织管理非会员作品之权，是一种尝试。见陶鑫良，袁真富.知识产权法总论［M］.北京:知识产权出版社，2005.230.。固而不妨将版权不明作品纳入强制许可范畴，可使作品得到更高效率的利用。这里可参见日本版权法，日本版权法第69条制作商业用唱片规定了此种情形:如果非常努力的寻找作者但未找着，或者向版权所有人提出订立使用许可合同，但未达成协议或协商不成，可以请文化厅厅长进行裁决〔25〕半田正夫，纹谷畅男.著作权法50 讲［M］.魏启学译.北京:法律出版社，1990.202 -203.。“如果非常努力的寻找作者但未找着”即是上面所说的版权不明情况。在此情形下，可以适用强制许可。

三、著作权强制许可制度的具体构建

前文已述，在目前著作权不断扩张，并呈现出“专利化”发展态势的背景下，强制许可制度实有必要纳入著作权法，构成平衡著作权人和社会公众利益的新机制。为确保著作权强制许可制度的价值能够顺利实现，在具体构建强制许可制度之时，需注意以下问题，兹分述之。

(一)强制许可的适用原则

由于许多作品带有人身属性，适用强制许可不得不考虑作者的人格权益。著作权强制许可和专利的强制许可有所不同。专利主要是技术性的产品或方法，很少涉及发明人的主观思想感情，因而在适用强制许可时只需考虑社会公益。著作权强制许可由于涉及作品，与作者的人身利益联系密切，加之作者的精神权利在传统大陆法系国家里有着较高的立法保护，所以有些作品并不可适用强制许可。

具体言之，虽然著作权的主要性质是财产权，但亦要充分尊重作者的精神权利。有些类型的作品可称之为人身性作品。譬如自传体小说、书法、绘画等。这些作品均体现了作者独特的视角和心理感受，融入了作者的情感和思想，带有明显的个人色彩。对这类作品适用强制许可有可能不合理地侵犯作者的著作权精神权益。举例而言，有些作者基于自身情感只希望某位歌手演唱他创作的歌曲，而不希望把这项许可给予其他任何人，甚至有的作者只愿自己演唱其创作的歌曲。不能够直接推定这种行为构成著作权垄断，而需要权衡其是否立基于作者的私人情感和意愿，除非涉及重大公共利益，在适用强制许可时需谨慎。

另外一些作品则与作者的思想感情没有什么联系，即功能性作品。有学者便认为，如今越来越多出现的不以表达个性为目的而是以达到特定实用功能为目的的作品则很容易成为合理使用的对象〔26〕郑成思.知识产权——应用法学与基本理论［M］.北京:人民出版社，2005.375.，此观点亦适用于强制许可。例如，计算机软件就很少或者说没有作者的思想感情和个人的情感体验，其更多考虑的是实用功用，这种作品一般攸关公益，如果没有一项制度给予合理的限制，极有可能发生著作权滥用。由于这类作品实用性和功能性的特点，作品人身依附性较小，适用强制许可不会侵犯到作者的思想感情选择，故对于此类作品，基于强制许可价值发挥的考量，可以出于公共利益的维护，不必顾及作者的主观意愿而颁行强制许可。

(二)强制许可的适用范围和适用条件

正如上文所析，对于作品适用强制许可需要尊重作者的精神权利。但是对于功能性作品和非功能性作品来说，基于公共利益皆可实施强制许可，这里公共利益可以解释为公众合理的对于作品的需求。由于著作权人不许可更多的人使用其作品会造成公众需求无法满足，从而损害公益之时，应当有强制许可制度予以救济。

关于适用的权项可以包括翻译权、改编权、汇编权、复制权、发行权、音乐作品录音权。但这里应注意我国适用适用法定许可的几种情形，包括报刊转载之法定许可、音乐作品之录音法定许可都有版权人申明不得使用的许可除外条款〔27〕参见我国《著作权法》第32条、第39条。，主要的立法目的在于尊重作者意愿。但如果权利人声明不得使用，那么除授权使用主体外其他主体无法获得作品使用，这些法定许可的规定有可能流于形式，不利于社会公益的保护和文化产业的发展。因而应设强制许可条款进行补充，当版权人申明不得使用时，基于公共利益，针对上述情形也可以实施强制许可。

在适用条件方面，当发生著作权人滥用其权利或者公众对作品的合理需求得不到满足的时候可以采取强制许可措施。具体而言，包括:(1)作者去世，其著作权继承人、受遗赠人滥用版权不予发表作品或给予作品许可;立法例为法国版权法第20条的规定:如果作者去世后，其行使版权的代理人明显滥用或不行使已发表作品之版权，则民事法院有权采取适当措施禁止其权利滥用，并使作品的版权被恰当使用。(2)已发行之作品未能满足公众合理需要;立法例为加拿大版权法第14条:对有版权之书籍，版权所有人不能在加大拿印刷此书或使之印刷，或者不能提供加拿大人对该书的合理需要数量，可适用强制许可的规定。(3)有文化垄断之嫌，为公共利益之需要。相关立法例有保加利亚版权法第24条:只要对公共利益有重大影响，法院即有权判决许可使用任何已发表之作品。另外还有上文提及的作品版权不明朗的情况，可以适用强制许可。

参考上述外国立法例，著作权法在规定强制许可的适用条件时，可规定如下:符合下列条件的，使用人可向著作权主管机关申请强制许可:(1)著作权人无正当理由拒绝许可，该作品为公众利益之所需;(2)作品著作权不明朗，使用人穷尽合理途径仍未能明确著作权人以至于无法进行协商;(3)作者生前未发表之作品，或享有著作权的现已终止的组织未发表之作品，若其对作品未明确表示不予发表，其继承人或受遗赠人或作品原件所有人无正当理由拒绝发表，而此类作品又为公众利益所需;(4)作者去世后或享有著作权的组织终止后，其著作财产权的继承人或受遗赠人或继受人无正当理由拒绝许可他人使用，而此类作品为公众利益所需。

(三)强制许可的适用程序

在强制许可的适用程序方面，需注意以下几点:(1)颁发许可证的机关。日本《版权法》第69条规定由文化厅厅长进行裁决〔28〕半田正夫，纹谷畅男.著作权法50 讲［M］.魏启学译.北京:法律出版社，1990.202 -203.，美国对于音乐作品的强制许可是由5 人组成的“版权使用费法庭(Copyright Royalty Tribunal)负责，后国会又将其改为非常设性的“版权使用费仲裁庭”(Copyright Aribitration Royalty Panel)，由国会图书馆馆长指定的人选组成〔29〕李明德.美国知识产权法［M］.北京:法律出版社，2003.189.。具体到我国，可以国家版权局负责颁发强制许可证，不必另设专门机关。为求公正，当事人对版权局的裁决不服可以寻求司法救济。(2)强制许可申请程序的启动。应当由申请人向国家版权局提出强制许可申请并提供其无法与著作权人达成协议的证据。国家版权局经过审核后作出颁发或不予颁发强制许可证的裁决。(3)强制许可的审核程序。版权局应充分审核申请人所提出的证据材料，注意作品的性质。如果是功能性作品，不必考虑著作权人的精神权利，主要考察公众的需求和市场的满足程度;如果是体现作者个性的非功能性作品，则要考虑作者的主观情感意愿，除非涉及公益，应当允许作者向版权局提出抗辩，以体现了对作者意愿的尊重。这里可参见日本版权法的规定，其用“情感对立”一词来表达版权人的被申请作品之强制许可将违背其本来意愿，与其感情相冲突的情况:“提出裁决申请后，文化厅厅长要将此通知版权所有人，规定一定的期间，让作者提出自己的意见。”〔30〕半田正夫，纹谷畅男.著作权法50 讲［M］.魏启学译.北京:法律出版社，1990.202 -203.可见，除非公益，行政力不得强行干涉，以尊重版权人之意愿。

四、结语

著作权的“专利化”发展要求著作权法中引入著作权强制许可制度，该制度的引入有利于促进作品的充分利用、满足公众的文化需求，有利于促进版权贸易的发展和版权的进一步产业化，并可以防止著作权垄断，一定程度上调和权利人、作品使用者和社会公众之间的利益冲突。作为一种通过国家介入促使双方达成许可协议的制度，著作权强制许可制度同合理使用与法定许可制度相配合，可以完善我国著作权法中的非自愿许可制度。

尽管目前世界上只有日本、加拿大、菲律宾等少数国家在著作权法中规定了强制许可制度，引入著作权强制许可制度也还有诸如制度的经济效益、与著作权法相关规定协调等问题需要研究，但这并不能成为不引入著作权强制许可制度的理由。目前，我国正在考虑对著作权法进行第三次修改，我们需要充分探讨在著作权法中引入强制许可制度的可行性，以完善著作权制度，更好地服务社会公众，推进社会科技文化的进一步发展。