混合取得模式下商标共存制度研究——兼评2013年商标法修正案第59条*

叶挺舟

(温州市中级人民法院，浙江 温州 325000)

我国2013年出台的第三次商标法修正案中第59条增加对有一定影响力的未注册商标的保护。该条规定:商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。自此，我国对未注册商标进行保护的体系主要包括:驰名未注册商标，有一定影响力的商标，知名商品的特有名称、包装、装潢，普通未注册商标。但这四类未注册商标的保护模式和效力都所区别。知名商标的特有名称、包装、装潢及企业名称(知名商号)适用“反假冒”诉讼进行保护，即为维持市场竞争秩序，要求仿冒者者主观上须具备恶意，客观上进行仿冒造成市场混淆。而普通未注册商标，适用诚实信用原则，反对恶意抢注〔1〕新商标法细化了对恶意抢注的规定，突出诚实信用原则，加强对恶意抢注的防范。明确禁止抢注因业务往来等关系明知他人已经在先使用的商标，为在商标异议程序中阻止恶意抢注行为提供了更加直接、有力的法律依据。。驰名未注册商标的保护在2001年的商标法中就已有规定，其享有在全国范围的专有使用权和禁用权，效力与注册商标并无二致，甚至更强。作为知名度小于“驰名”但具有一定影响力的在先使用商标，2013年商标法修正案给于新的关注，作为在先使用的未注册商标可享有原使用范围的使用权。前三类未注册商标的保护分别是基于维护市场公平竞争和规制商标抢注的考虑，而后一类未注册商标的保护则真正反映我国在商标确权中注册和使用取得商标权模式的此消彼长。在奉行几乎绝对注册原则的我国，如何理解混合取得商标的模式，在引入使用取得理念的商标共存制度中如何理解和把握商标使用者的主观意图，无疑是今后商标立法理论与实践所关注的焦点。

一、注册与使用原则取舍的考量

(一)追本溯源:使用取得商标权的正当性依据。

从当前学界的论断来看，商标权的产生源自于市场主体对商标的实际使用。对此，理由主要有以下几点:第一，对商标的保护开始是通过假冒诉讼实现〔2〕王春燕．商标保护法律框架的比较研究［J］．法商研究，2001，(4):11－22．。在中世纪的欧洲，当时行会普遍要求其会员在所售的商品使用行会标识〔3〕See Frank l．Schechter，The Historical Foundations of the Law Ralating to Trade –Marks，Columbia University Press，1925，pp．9－25．。其目的在于指示商品来源。为此，英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁止竞争对手使用与自己商标相同或近似标识的行为。在大约200年后，美国也出现了对商标保护的判例，这些判例的主要原理也是保护在先使用免受仿冒行为损害，制止商标来源不被混淆。显然，在先“使用”是适用假冒诉讼，实现商标法律保护的前提条件。第二，普通法对商标进行保护，其保护对象是商标所有人的贸易声誉或商业信誉。英国法院的许多判例中都指出，“商标本身不存在财产，假冒诉讼保护的是借助商标培育起来的商业信誉。”〔4〕Perry v．Truefitt，6Beav．73;Collins Co． v． Brown，3Kay＆ J．423，426．而美国的诸多判例也持相同观点，联邦最高法院大法官Frankfurter 就认为:“他人侵犯了标识所有人所培育起来的商业吸引力，法律就可以给予救济。”〔5〕Mishawaka Rubber Woolen MFG Co． v． S． S． Kresge Co．，316U． S．203(1942)显然，在普通法领域，法律保护的是市场主体的商业信誉，而只有对标识经过实际使用才会产生商业信誉。第三，财产权劳动学说。自启蒙时代始，人们就开始将劳动视为取得财产权利的源泉〔6〕易继明．评财产权劳动学说［J］．法学研究，2000，(3):95－107．。对于商标而言，商标法所保护的商标作为商业标识的识别性，只有通过实际使用，才能将商标与商品出处联系起来，商标权才得以真正产生。也正是通过对商标的实际使用，在促成商标权产生的同时，也决定着商标权的强度和范围〔7〕彭学龙．寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡［J］．法学研究，2010，(3):149－162．。第四，符号学。商标不是简单的一种符号，而是由能指(商标标志)、所指(出处或商誉)和对象(特定商品或服务)组成〔8〕彭学龙．商标法基本范畴的符号学分析［J］．法学研究，2007，(1):17－31．。用符号学原理来说，只有将能指与所指联系起来，商标才能得以真正产生。而实际使用是促成能指和所指结合的基本动因。通过实际使用，使商品标识发挥识别商品来源的功能。第五，商标权产生于作为法律事实的商标使用行为。知识产权法作为民法的类别，其也应适用民法的基本原则和民事规范。商标使用是一种事实行为，其所引起的后果(标识的识别性)是事实行为的一个构成要件。即商标权通过包含商标使用行为和作为该行为后果的商标显著性这两个构成要件得以产生〔9〕冯术杰．未注册商标的权利产生机制与保护模式［J］．法学，2013，(7):39－47．。尽管相关学说众多，且持不同观点，但使用是取得商标权的正当性来源已然成为学界共识。

(二)效率优先:现代商标法制度引入注册原则

与使用取得商标相对应得是，现代国家多采用注册原则，即只有注册商标才受到商标权保护。市场主体通过选定商标、提出申请，并经国家行政主管机关的审批取得注册商标。注册商标的形成过程，使人们认为商标权的创设来自于行政授权，也就是所谓的注册取得商标权。1857年法国颁布《注册商标法》，商标注册制度开始受到世界的关注。但至20 世纪初，商标注册的意义在于对依据使用取得的商标权给予宣告或者推动〔10〕根据美国现行商标法，虽然使用还是取得商标权的依据，但联邦注册可起到证明和强化商标权的作用。，尔后逐渐演变作为产生商标权的依据〔11〕如法国1964年商标法，将使用原则转变为注册原则，即商标必须注册才能获得法律保护，取消了在贸易中建立的对商誉保护的诉讼模式。See W．R．Cornish，Intellectual Property:Patent，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Sweetv ＆Maxwell，1996，pp．515－519．。目前来看，绝大多数的国家或地区的商标法都引入了注册原则，也包括我们国家的商标法〔12〕中华人民共和国商标法第4条规定:企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、炼选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标。。注册原则通过充分的技术设计有效地克服了使用取得的“不确定性”，保证了商标权制度的正常运行。这种“不确定性”可以表现在如下几方面:第一，时间先后不确定，在先和在后使用是一种随意性很大且不易判断的个体行为，在缺乏广为人知的公示情况下，主场主体很难判断正选用的或已使用的商标是否为他人在先使用。第二，主体的不确定。商标权不同于其他传统财产权，它的无形性的特征决定了商标不可能为一个主体自然地实际加以占有或控制。更多的时候，相同商标或近似商标为不同的市场主体同时使用，也就造成了商标权的归属难以认定。第三，地域范围的不确定性。商标的使用往往局限于某一特定的区域，而随着商标的使用，其市场影响力也在不断扩展或缩小，处于动态的变化中，这就为商标权效力范围的确定带来一定的困难。使用取得模式的种种“不确定”，不仅拖累了市场经济的发展，也降低了行政管理和司法确权的效率。总而言之，绝对的使用取得原则在激烈的商业市场竞争中弊端凸显，注册原则恰恰具有其不可比拟的优势。通过申请和核准程序，注册商标制度一来可以明确商标的归属主体、权利范围，二来可以对商标进行公示，减少权利冲突，同时也便于行政机关对商标的管理。注册原则以相对的可靠性和稳定性为商标制度的运行提供了制度保障。在瞬息万变的市场竞争中，注册取得模式凭借这种商标确权的“高效性”迅速赢得现代各国商标立法的青睐。

(三)兼顾公平与效率:混合取得模式成为大多数国家的选择

注册原则的优势显而易见，但也并非完美无瑕。实现注册原则的商标立法一般没有将实际使用作为注册的必要条件，使得人们大量的注册一些并不准备使用的标识加以注册。这就导致了一大批不具价值的“垃圾”商标的产生，同时也引发了危害不小的“商标抢注”行为。“由字母或文字的组合构成的潜在商标对于不同商品有着不同价值，即便这类标识供给弹性很高，但最有价值之组合的供给也并非完全弹性，由此大量抢注必将对企业选用商标造成不利影响。”〔13〕［美］兰德斯，波斯纳．知识产权法的经济结构［M］．金海军译．北京:北京大学出版社，2005．233．从本质上说，注册原则的缺陷，其根本原因在于割裂了商标与商品来源之间的联系，欠缺为消费者标识商品出处的基本功能。市场主体只有将商标实际用于商品上，使得消费者能将商品和商标联系起来认牌购物，才能真正发挥商标价值。因此，单纯的使用原则和注册原则都存在或这或那的弊端。能够取长补短，兼顾公平和效率的混合取得模式获得大多数国家的青睐。作为普通法系和大陆法系代表的英国和德国，通过各种的法律实践给人们提供混合取得模式的不同范例。17 世纪英国主要采用假冒诉讼的方式对商标予以保护，自1994年颁布《注册商标法》起，英国公民享有依据商标注册获得财产权，同时该法第2条特别规定，本法不得影响有关假冒的法律。也就是说，英国对商标采用假冒诉讼(使用获得保护)和注册商标(注册取得商标权)两项制度相结合的商标保护模式。德国起初沿用大陆法系的注册保护传统，直至1934年开始肯定了使用原则，并通过1995年生效的德国现行商标法明确了注册商标、使用获得第二含义的商标、驰名商标可给予商标保护〔14〕该法第4条规定商标保护的三种情形:一、一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册;二、一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义;三、一个标志属于保护工业产权巴黎公约第6条之(2)意义上的驰名商标。。

事实上，从我们国家的商标法修订过程中，也可以发现注册取得模式下对使用取得的逐步重视。2001年修正的商标法中增加了对未注册的驰名商标、具有一定影响力的商标的保护，并对代理行为中抢注行为作了规定〔15〕2013年修正的《商标法》第13条规定、第15条、第31条。。而2013年新颁布的商标法较2001年商标法，在其第15条中增加第2 款，不予注册他人在先使用的未注册商标〔16〕增加第2 款:就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。。其目的在于进一步保护已使用但未注册的商标，遏制商标抢注。在第59条规定了有一定影响力的商标，可享有原有范围内继续使用的权利，从而赋予未注册商标一定的商标权。这是一条前所未有的条款，反映了我国商标法取得理念的不断增强。

从我国现行的商标法中可以发现，在未注册商标的家族里，驰名商标享有“商标权”保护，知名商标特有名称、包装、装潢适用“反假冒”规则，普通未注册商标反对“恶意抢注”行为，均以不同形式排除了与注册商标共存的情形，而唯有在先使用的具有一定影响力的商标，通过2013年修订的商标法，合法取得了与注册商标并存的市场地位。取得原则保证了权利的取得的正当性，注册原则以高效性为商标管理和确权提供了有效对策。但需要注意的是，混合取得模式下，通过充分地法律设计保障不同权源的近似商标实现有效共存乃是当务之急。

二、注册制度下对使用取得模式的司法考察

根据美国《兰哈姆法》的精神和相关的判决，商标权的取得与商标注册无关，作为一种财产权，商标权只能是来自于商标的实际使用。但商标的联邦注册有一些额外好处:第一，可以作为初步证明，表明注册人就该商标享有权利;第二，商标在获准注册5年后，除了某些法定的情况下，可以享有无可争议的权利;第三，可起到向全国宣示之作用，享有联邦范围内之商标权〔17〕李明德．美国知识产权法［M］．北京:法律出版社，2014．520．。这里值得注意的是，尽管注册原则的效力在不断增强，使用仍是美国法中取得商标权的唯一途径。美国商标法是现今世界上为数不多的仍坚持商标权依实际取得的立法原则的国家。从现行法来看，我国目前仍然主要采用的是注册取得商标权的模式。但我国在逐渐重视使用取得理念的立法进程中，就不可不去关注和借鉴美国司法判例的经验和原理。

(一)在先使用

在美国，施行的是以使用取得商标权的模式。那么在过去缺乏注册制度公示的情况下，市场上出现相同或近似的商标共存就不可避免。最开始引起关注的一则著名案例是1916年的汉诺威一案〔18〕Hanover Star Milling Co．v． Metcalf，240U．S． 90(1916)．。1872年，位于俄亥俄州的艾伦公司开始在面粉上使用“Tea Rose”的商标，销售领域主要在俄亥俄州。1885年，位于伊利诺伊州的汉诺威公司，也在其经营的面粉上使用了“Tea Rose”的商标，销售领域主要在阿拉巴马、密西西比、佐治亚和福罗里达。随着各市场主体经营的扩张，自起诉时，经营领域出现了相互覆盖的局面。1916年汉诺威公司以斯蒂夫公司商标侵权提起诉讼。案件经过地方法院审理后，判决为巡回法院所推翻。最高法院终审时，对商标权的获得和商标的共存问题作了详细论述。最高院指出，商标的作用是指示商品来源，商标所有人就其经营活动的商誉享有利益，而商标只是这种利益的体现和延伸。商标权作为一种财产权，其取得来源于市场主体对商标的持续使用以及由此产生的商誉。商标标志本身不具有任何财产的性质，唯有与具体的经营联系在一起才属于商标权。基于商标功能、商标权来源等论述，最高院进一步提出:在一般案件中，各当事人是在相同市场上使用相同商标，在这种情况下，在先使用有着决定性的意义。然而，当双方当事人各自独立地在同类商品上使用相同或近似商标，并且在全然相隔的遥远市场上时，在先使用在法律上就没有太大意义。

依据以上判例理念，可以得出结论:使用是取得商标权的基础，但市场主体在对商标进行使用是有使用的地域范围的，那么所产生的商标权只能限于在地域范围之内。也就是，如果在遥远区域的情况下，当事人各自独立的使用相同商标，在各自领域产生商标权，权利不及于他人领域。换句话说，这种情况下，市场主体的在先使用或在后使用对商标权的归属意义不大。

(二)主观善意

接着上一个案例，同样的，在1895年，位于伊利诺伊州的斯蒂夫公司同样也在面粉上使用了“Tea Rose”的商标，销售领域在伊利诺伊、田纳西、密西西比、路易斯安那和阿肯色。其产品代理人之一是梅特卡夫。汉诺威公司通过广告投入，扩展经营，取得较大的市场声誉。而梅特卡夫却通过购买斯蒂夫公司的产品，在阿拉巴马州进行欺骗性的销售，使得购买者产生混淆，误以为是汉诺威公司的产品。于是，汉诺威公司诉梅特卡夫商标侵权，案件经历地方法院，巡回法院，到最高院。结合上部分的案例，最高院认为，在遥远的市场区域之间，在先使用问题对各市场主体的商标权取得并无太大影响，如果后使用者在选择商标时，具有某种恶意，比如利用对方经营者的商誉，造成市场混淆……那么在先使用就具有法律上的意义。

再看1918年的“联合制药”一案〔19〕United Drug Co．v．Rectanus Co．v．Rectanus．，248US 403(1918)．。1877年，雷杰斯开始在将“Rex”商标使用于治疗消化不良的药物上，并于1898年获得马萨诸塞州的商标注册。1911年，联合制药公司收购雷杰斯的企业和商标，并在相关药品上继续使用同样的商标。同时期，雷克多自1883年在肯塔基州使用同样的“Rex”商标于一种血液净化药品上。1906年，雷克多将自己的企业和商标卖给雷克多公司。需要特别指出的是，雷克多是在完全不知晓雷杰斯商标的情况下选择和使用了相同的商标，而雷克多公司也为该项商品的经营投入了大量的广告宣传。双方在很长一段时间内都相安无事，各自经营发展。直到1912年，联合制药公司的产品进入肯塔基州，与雷克多公司的产品产生了冲突，才以商品侵权诉诸法院。地方法院认为原告对Rex 商标的使用先于被告，被告不得继续使用该商标。上诉法院则认为，被告对在并不知晓原告商标的情况下，选择和使用该相同商标，并且为此投入大量时间和金钱，建立起了一定的商誉，应享有商标权。而后，最高院作出了不侵权的判决，认为:采纳一个商标，至少是在没有某种有效的立法之前〔20〕该处所讲的立法，是指通过联邦成文法授予该项商标权可推定为全国范围内有效的权利。见J．Thom as M c Carthy On Trademarks and Unfair Competition，Thomson，2008，2008，pp．26－10．，不可能在没有商业扩展的前提下，就赋予其商标权，或者在将来想要从事商业的地区主张该领域的商标。商标权并不局限于地域范围的说法，只有在一定条件下才有效，即商标使用的商业扩展到何处，经营者的权利，才能在何处得到保护。

最高院的上述两个判决，发展出一条对商标共存制度具有重要意义的“汉诺威—联合制药”规则。这两个案例分别从正反面论证了市场主体对商标使用的主观意图对在先使用的法律影响。在完全分隔的远方领域里，即市场主体在已知有在先使用的相同商标的情况下，仍继续使用商标，则构成商标侵权，也即在先使用者可以排除具有恶意的在后使用者的使用行为。相反，如果该市场主体主观并不知道该商标已被在先使用，而在与先用者的商标在完全隔离的地方使用，那么在先使用在这里就没有意义。

关于主观意图的认定，早期判决中其主要依据在后使用者是否知道商标已为在先使用。而后来的判决中，则以后使用者是否存在利用了先用者的市场声誉，造成消费者的混淆的意图为判定标准。就比如在1990年“GTE”案中〔21〕GTE Corp．v．Williams，904 F．2d 536(10thCir．1990)．，通用电话电子公司成立于1953年，以“GT”作为商标，在加州及附近地区提供电信服务。威廉姆斯电话通用公司成立于1974年，也以“GT”作为商标，在犹他州提供电信服务。需要说明的是，威廉姆斯在采用该商标时已经听说过通用电话电子公司。1982年，通用电话电子公司就“GT”商标取得了联邦注册后，对威廉姆斯电话通用公司提起了侵权诉讼。地方法院经过审理后认为:被告在远方区域使用“GT”商标，并不存在混淆的可能性。原告上诉称:原告对该商标的使用先于被告，被告在明知存在原告“GT”商标的情况下仍以使用，属于恶意使用。上诉法院判决认为:在后使用者在知道他人已使用的情况，仍然采用该商标，可以作为恶意使用的推理，但知道本身并不妨碍进一步探究使用意图。最终的关键在于，在后使用者是否试图从先用者的商誉中获得好处。在一些案件中，后使用者即使明知有先用者的存在，但主观使用意图仍是善意的。被告虽知道原告公司的存在，但并不知晓其使用“GT”商标，在采用该商标并没有试图借用商标声誉的意图。当然，判断有无试图借用商标声誉的意图，考虑因素有许多，比如上诉法院中提到“APPLE RAISIN CRISP”一案〔22〕General Mills，Inc．，Appelle，v．Kellogg Company，Appellant，Kellogg Company，Appellant，v．General Mills，Inc．，Appellee，824 F．2d 622(8th Cir．1987)．，原告诉被告在销售的食品上使用“OATMEAL RAISIN CRISP”商标，是对原告商标的近似使用，造成市场混淆，属于商标侵权行为。但法院最后认定，商标不构成侵权，在阐述理由时提到，被告在经营过程中曾广告消费者应当购买““OATMEAL RAISIN CRISP””的食品，而不要购买“APPLE RAISIN CRISP”标识下的食品，这表明被告尽管知道原告使用该商标，并不存在使消费者混淆之目的。

依据美国判例法理念，商标共存的逻辑规则，可以归纳如下:1．使用是取得商标权的基础。2．在相同的市场领域内，在先使用具有决定性意义，即先用者取得排他性的商标权。3．在不同的独立的市场领域下(可理解为在不造成市场混淆的情况下)，在先使用的意义取决于后使用者的主观意图。如果后使用者主观善意，那么先使用者不能排除后使用者继续使用商标。如果后使用者为主观恶意，那么先使用者可以排除后使用者的使用。4．主观恶意的判断标准是后使用者是否利用先用者市场声誉，造成市场混淆的主观意图。

三、混合取得模式下商标共存之权利边界:混淆可能性

我国商标法第59条既已规定在先取得可取得一定的商标权，亦规定在先取得与注册取得商标能够共存。那么这里的问题便是，在先使用与注册取得商标共存之权利边界。关于商标共存，可以转换表述为商标之间是否侵权。如果商标之间不侵权，就可以相安无事的共存，反之，则不能。而关于商标侵权的标准，国内已有相当多的讨论。过去我国商标法以“近似”作为商标侵权的标准〔23〕2001年商标法第52条第1 款规定:未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵权注册商标专用权。。但“近似”的判断标准并不适应司法实践的需求。为解决商标侵权判断的缺陷，过去通常采用司法解释的方法加以改良。如北京市高级人民法院在解释如何构成“近似”时，明确提出:足以造成相关公众混淆、误认是构成商标近似的必要条件…仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定〔24〕见《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》。。但关于我国究竟是以近似还是混淆作为侵权判定标准，在学界一直有争论。有学者就认为:2013年修正案之前的商标法及相关司法解释，对于侵权判定标准存在认定逻辑颠倒、目的与手段倒置的问题〔25〕邓宏光．论商标侵权的判断标准——兼论中华人民共和国商标法第52条的修改［J］．法商研究，2010，(1):46－53．。但从目前来看，“混淆可能性”作为商标侵权判定标准的观点已经基本上形成共识。2013年商标法修正案也明确了此项标准〔26〕商标法第57条第2 款规定:未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为。。事实上，在国外的立法和商标法理论早以“混淆可能性”作为侵权判断标准。例如:美国《兰哈姆法》第43条就规定:任何在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实陈述，于商品、服务或商品容器上的人，只要可能造成他人之间存在从属、联系或联合关系，或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或暂助的混淆、误解或者欺骗。

申言之，商标共存的判断标准就应当是商标之间是否存在混淆可能性。我国2013年商标法修正第59条规定的“可以要求附加适当区别标识”，实际上就是通过这样的方法减少商标相似性，降低商标混淆的可能性。在论述混淆可能性时，有许多判定因素，比如商品和商标的近似性、真实混淆等。但这里特别需要强调的是混淆意图。对于商标侵权来说，混淆意图不是判定商标侵权的必要因素，但如果被告故意模仿原告的商标，意图从原告的商誉中获得市场利益，那么就可以推定存在混淆的可能性。

“混淆意图”在美国1995年的《反不正当竞争法重述》中有如下规定:(1)如果存在证据证明，行为人模仿他人的商标、商号，并且具有混淆或欺骗的意图，可以推定存在混淆的可能性。(2)如果存在证据证明，行为人虽然故意模仿了他人的标识，但根据具体情况属于诚实信用，并无混淆或欺骗的意图，则可以推定不存在混淆的可能性〔27〕American Law Institute:Restatement(Third)of Unfair Competition (1995)，section 22．。在1934年“我的珍爱”一案中〔28〕My-T-Fine Corporation v． Samuels，69 F．2d 76(2d Cir．1934)．，原告作为一家巧克力糖果商，就其生产的巧克力布丁使用了印有“My-T-Fine”字样的纸板箱。被告也是一家巧克力糖果商，同样经营巧克力布丁，被告使用的纸板箱，不仅在长宽高方面相同，而且模仿了原告包装盒上的“颜色、线条、图案等”设计要素。上诉法院认为:由于被告故意模仿，即使两个包装盒之间略有不同，也不能推翻混淆可能性的推断。汉德法官在判决书中说道:两个盒子非常相似，很有可能引发混淆，但如果不是存在被告故意模仿，制造混淆的主观意图，我们没有必要在这个阶段推断混淆可能性。

依据美国相关立法和判例理念，“混淆可能性”作为商标侵权的判断标准，可以依据客观上的混淆可能性(商品和商标近似、真实混淆等)和主观上的混淆意图作出综合判断。但在商标注册取得国家，混淆意图似乎并没有那么重要。因为注册商标经过公示后，不管采用该近似商标或相同商标的使用者是否实际上知晓该商标，都可以推定其已经知晓，至少未进行充分的检索，在赋予注册商标“强保护”的立法意旨下，就很容易作出具有主观存在过错的判断。但作为使用取得国家，混淆意图是具有重要意义的，尤其在商标并没有取得联邦注册公示的情况下。然而，随着注册取得国家对使用理念的不同加强，混淆意图也不可谓无关紧要。我国《反不正当竞争》关于知名商标特有名称、包装、装潢就规定了擅自使用与他人近似的知名商标特有名称、包装、装潢，造成市场混淆，使得消费者误购的属于不正当竞争行为。对于普通未注册商标在新法中还增加了申请人不得恶意抢注(因某种关系知晓未注册商标的存在)与在先使用的未注册商标近似的商标的规定。对此，有学者认为，新商标法增加了诚实信用原则，而这实际上就是民法中诚实信用原则在新商标法中对保护未注册商标的体现〔29〕冯术杰．未注册商标的权利产生机制与保护模式［J］．法学，2013，(7):39－47．。那么，包括新商标法第59条对有影响力商标的保护，也离不开诚实信用和混淆意图的应用，对此，下文进行详述。总而言之，混淆可能性是商标侵权的判断标准，也是商标得以共存的权利边界。在逐渐重视使用取得理念的立法进程中，对未注册商标的保护就不仅需要依据客观上的混淆判断标准，也越来越需要考虑主观混淆恶意。

四、对新商标法第59条保护有影响力未注册商标的解读和反思

新商标法第59条的出台，顺应了学界的呼声，给予有影响力的未注册商标一定的法律保护。从该条规定看，对有影响力商标进行保护有以下两个条件:1．有一定影响力的商标与该注册商标在相同或近似商品上使用且构成近似商标。2．有一定影响力的商标在商标注册前已经使用。对于有影响力商标的所有人，其享有的权利是享有在原有使用范围内继续使用该商标，即可以对抗注册商标所有人的禁用权而与之共存。其遵循的义务是需要依据注册商标所有人的请求附加区别标识。根据上文论述，注册与在先使用取得商标之权利界限乃是商标混淆可能性。这里无论是“原有范围”的限制还是附加“区别标识”都显示出，立法者为避免注册商标和有影响力商标因共存而可能发生的市场混淆所作的考虑。为了减少注册商标制度的缺陷，并使商标取得制度更具正当性，立法者赋予有影响力的商业一定的商标权，可谓苦心孤诣。但既然要注入取得理念，就不能不去考虑取得制度国家的立法规则和原则，否则混搭的制度很可能陷入会适得其反的困境。

细析该条文，不免提出如下疑问:有影响力商标要先于商标注册，那么是否应当先于该商标的使用?显然，如果该商标必须先于他人的商标使用，条文对此完全无规定，司法实践不免会产生困惑。如果该商标无需先于商标使用，那么对后于他人商标使用，仅是通过仿冒而获得一定的影响力，对其还进行保护是否有违公平正义?我国新商标法的规定，显然对该问题没有进行周详的考虑。在实践中，商号往往发挥着指示商品来源的功能，从而进行着商标法意义上的使用。故笔者使用北大法宝，以“侵害企业名称(商号)权利纠纷”为案由，搜索到254 份司法判例，考察实践中对这类未注册商标的保护的情况〔30〕通过法院内网中北大法宝搜索案例，搜索时间:2014年12月11日。。经研究发现，司法实践中保护在先商号存在如下特征:1．对商号的保护适用《反不正当竞争法》第5条第3 款，成立不正当竞争需侵权者具备主观恶意。2．受到在后商号侵害的在先商号的，法院可以判令其继续使用〔31〕《北京市高级人民法院关于审理商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第12条规定:审理商标与使用企业名称冲突纠纷应当依法保护在先合法登记并使用企业名称者享有继续使用的合法权益，即在注册商标申请日前已经合法登记并使用的企业名称中的字号与他人商标相同或近似的，企业名称使用人有权继续使用该企业名称。，对侵害的在后商号可以要求附加区别标识、不突出“商号”的使用〔32〕详见福州宝岛眼镜有限公司等与厦门宝岛眼镜有限公司侵害企业名称(商号)权纠纷上诉案((2013)厦民终字335 号)。。在实践中，商号在表示企业来源的同时，也通常被做未注册商标用以标识商品来源，但对这类商号即未注册商标的保护，法院的判决显然已远远领先于立法，不仅明确了在先使用的商号(未注册商标)可以继续使用，而且为避免商品来源混淆提供了对策。事实上，这类商号的司法实践保护模式与新商标法第59条并无太大差别，唯一不同的是司法实践明确要求侵权成立须侵权者具备主观恶意。

“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极为有用的，通过比较法研究刺激本国法律秩序的不断批判，这种批判对发展本国法的贡献比局限于本国内进行的教条式议论要大得多。”〔33〕［德］K．茨威格特，H．克茨． 比较法总论［M］．潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译．北京:法律出版社，2003．23．依据上文的分析，“汉诺威—联合制药”规则已启示:在先使用的意义取决于后使用者的主观意图。如果后使用者主观善意，那么先使用者不能排除后使用者继续使用商标。如果后使用者为主观恶意，那么先使用者可以排除后使用者的使用。从取得制度的国家对商标共存之权利边界原则可知:商标混淆可能性的考虑除了考虑客观上的混淆因素外，也通常以主观混淆恶意作为推定混淆可能性的重要因素。

据此，笔者认为，新商标法第59条应当增加商标先用者“主观意图”，具体可作如下表述:商标注册人申请商标注册前，他人已经善意在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。对此，我国台湾地区商标法即是很好的范例，其第23条规定:在他人申请商标注册前，善意使用相同或近似之图标于同一或类似之商品，不受他人商标专用权效力所拘束，但以原使用之商品为限;商标专用权人并得要求其附加适当之区别标识。

如此，对上述疑问可作如下解答:如果他人恶意使用，即该使用者仿冒他人的商标使用行为，则无权取得商标法的保护，如果他人善意使用，则无论该使用者先于或后于他人的商标使用行为，均可得原有范围继续使用之权利。对于类似的规定，“主观意图”之纳入，也符合我国新商标第7条对诚实信用原则的规定。因此，笔者建议，在启动新一轮商标法修改前，对该问题可通过司法解释的形式加以明确，以增强商标保护之正当性，亦减少司法实践之困惑。