论清王朝涉藏刑案处理的司法特色

冯志伟，闫文博

(1．天津公安警官职业学院法学院，天津300382;2．河北工业大学文法学院，天津300401)

论清王朝涉藏刑案处理的司法特色

冯志伟1，闫文博2

(1．天津公安警官职业学院法学院，天津300382;2．河北工业大学文法学院，天津300401)

清王朝对涉藏刑事案件的处理过程，统治者和地方官遵守了国家法制统一的原则，但又结合藏区民族、宗教等方面特点作出了适当变通，使案件的处理具有了与内地相区别的司法特色。从司法程序的角度看，这种特色主要体现在法律适用与责任承担、诉讼程序的选择与实施、司法的原则与目的等方面。

涉藏刑事案件;法律适用;司法原则

涉藏刑事案件研究主要“以分析藏民与汉民、藏民与蒙民、藏民与满民、藏民与其它民族之间发生的刑事案件为重点，关注藏族与汉、满、蒙、维等民族成员之间的纠纷解决，分析案件的审理过程，以清王朝官方处置的案件为主，从法律和政治层面解析案件背后的政治理念，以期对现代民族关系的和谐提供历史的启示”［1］。孟德斯鸠认为:“中国的著述家们老是说，在他们的帝国里，刑罚越增加，他们越临近革命。这是因为风俗越硗薄，刑罚便越增多的缘故”［2］。在涉藏刑事案件处理中，是否也有如此体现呢?中国古代的司法原则，乃是以“辟以止辟”、“刑期于无刑”、“明刑弼教”为最高追求。在这种司法原则下，司法不是目的，其教育的意义才是司法的真谛，这也就决定古代司法的特色，不在于如何使用司法权，而是通过司法权以维持社会和谐的局面。总体来看，涉藏刑事案件的司法特色，突出地体现在法律适用与责任承担、诉讼程序的选择与实施、司法的原则与目的等方面。

一、法律适用与责任承担

法律渊源，即法的外在表现形式。在涉藏案件的处理中，适用的法律形式具有多元特点，即藏区的习惯法、清王朝的藏区立法、内地的律法以及皇帝针对某些案件发布的谕令可以分别或同时为地方官员所引用，作为最终裁判的依据。从司法审判的角度来看，由于每一种法律形式中又包含着数量较多的规则、原则和概念，如果对其效力和适用案件的范围不加辨别，将会给案件的处理带来极大的困难。清代对涉藏刑事案件的处理，并未通过立法对每种法律形式的适用情形和效力范围作出明确的规定，而是在反复的审判实践中，通过地方官员的不断总结，逐渐形成了根据不同案件性质，适用不同法律形式的规则。

对于涉藏反叛案件，以及严重威胁清王朝藏区或内地安全的人命、强盗案件，主要适用《大清律例》的规定进行处理，并且在大多数情况下是适用其中的律例的规定，而习惯法和清王朝藏区立法的内容在此没有适用的余地。在平息反叛，追究相关人刑事责任时，便主要是依据《大清律例》中对“谋反”、“谋叛”条确立的处罚方式，结合例中的具体规定进行惩处。同时，对于这类重大复杂的案件，负责案件的地方官员也会随时将处理情形奏报皇帝知晓，以及时获得皇帝对于案件的态度。例如在“四川理番厅铁布生番抢杀汉民案”中，因情罪重大，参与人数众多，陕甘总督长麟便不敢稍有怠慢，随时请旨办理。这时，可能会出现皇帝谕旨与《大清律例》规定不一致的情况。从法理上看，由于皇帝的谕令是针对某一事件作出的具体规定，属于特别法，并且后于《大清律例》颁布，因此，按照“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”的原则，

对于一般的命盗、抢夺等案件，若发生在民族杂居地区，受命于朝廷的地方大员在审理过程中也主要是适用律例的规定，同时，朝廷对于该地区有民族立法的，其内容也能得到适用。此外，由于民族杂居地方在长期交往中形成了特定的习惯，为便宜案件处理，对有关习惯也必须予以尊重。例如，“青海柴达木蒙古旗人杀毙番族头目案”中，刘豫师作为朝廷任命的西宁办事大臣，在青海藏区握有最高司法审判权。在处理过程中，对于罪大恶极的首犯，豫师依内地律法予以正法。对于从犯，依据律例的规定应当处以笞杖刑，但豫师认为“番地情形与内地不同，自应稍顺番情办理”［3］。由于在藏区将鞭刑作为笞杖刑变通刑罚，故对其“分别鞭责，交该旗本管严为管束”。同时，考虑到蒙藏民族均为长期生活在青藏高原的游牧民族，以牲畜为主要生活资料，因此，藏区部落罚服的习惯法也得到了适用。这种习惯法是被清王朝法律规范所认可，并纳入藏区立法之中的部落习惯。因此，在审判案件时，需要依据清王朝藏区特别立法中这种内容的规定。对于罚服的标准，《理藩院则例》“罚九定额”条规定:“罚罪九数:马二匹、犍牛二只、乳牛二只、三岁牛二只、两岁牛一只。”［4］此九数为罚服的基本单位，最高可罚至九九，即八十一匹牲畜。此外，还有按件数罚服的，即针对较轻的犯罪罚较少只数的牲畜，主要有罚牲七(马一匹、犍牛一只、三岁牛二只、两岁牛二只)、罚牲五(乳牛一只、三岁牛一只、两岁牛一只)、罚牲三(乳牛一只、三岁牛一只、两岁牛一只)、罚牲一(二岁或三岁牛一只)。需要注意的是，虽然《理藩院则例》中如此规定，但其在实际罚服数目确定过程中只能是作为一种参考，而确定罚服赔偿数额的主要方式仍是双方协商之后的合意。当然，如果双方不能达成一致意见，则需要地方官依据此标准，并结合藏区具体情况，以判决形式确定了。在以上所说的案例中，对所抢财物返还问题，豫师便是依据当地习惯，判决蒙古抢掠之人对藏族加倍偿还。

对于斗殴、伤害等轻微刑事案件，地方官员则主要依据藏区立法和习惯法进行处理。此时，不仅处理案件的主体可以是地方官府、宗教寺院、土司头人，而且处理的程序也并不严格限定，只是要求传齐两造，明悉纷争，分清责任。并且，在双方能够协商一致时，由官府等主体调处解决，否则便运用公平原则裁决。在确定纠纷已经解决的基础上，由双方头人等首领出具甘结保证，最终官府以对其它主体裁决认可或判决的形式结案。

二、诉讼程序选择与实施

现代法理学按照内容和形式的不同，将诉讼分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三类。清代的诉讼则主要为刑事诉讼。其中，刑事诉讼是指为了维护正常的统治秩序，由官府衙门行使国家刑罚权，追究从事危害行为者刑事责任的活动，只不过户婚、田土、钱债、赌博、斗殴等行为的财产类案件的刑罚较轻，而反叛、人命、贼盗、奸情、失火、决水、诈骗等案件的处理较重。

然而，清代的涉藏案件则由于藏区生产方式和历史环境的不同，刑事案件主要是户婚、田土、钱债等财产人口纠纷，以及反叛、人命、强盗、聚众抢夺等刑事犯罪。对涉藏刑事案件的审理一般严格按照诉讼程序进行，但对户婚、田土、钱债等财产人口纠纷的审理则与内地不同，并非严格遵照适用刑事程序，而是以平息纷争为第一要务，过程相对随意和简化。例如，“打日觉属卡与归化寺庄户山林、山路使用权纠纷案”中，双方因田土纠纷请求官府处理。地方官仅仅是听取了双方的陈述，并简单查阅了执照等证据，便支持了打日觉属卡的主张，对归化寺的堪扎老僧进行了严厉的斥责，要求其退出侵占的林地。同时，官府对侵权或违约之人也非均按刑罚处罚，而是更多地充当类似现代民事裁判中调停者的角色，用平等、公平等原则进行双方信服的裁判。例如，在嘉庆十八年“西藏喇嘛与西宁喇嘛互争粮户布施案”中，那彦成便遵循嘉庆帝“对喇嘛应不分红教、黄教一视同仁，秉公剖断”的谕旨，公正公平地对双方的争议进行了裁断，并对西藏委派住持喇嘛和收取布施等问题进行了解决，避免了纷争再起。

此外，由于藏区风俗习惯与内地相异，一旦出现户婚、田土、钱债等财产人口纠纷时，呈诉官府请求解决的情况很少，大多是“遇事格斗，从不报案”，除非械斗造成杀伤人命，均不向官府告诉。因此，就算是因户婚、田土、钱债等财产人口纠纷而起，告到官府之时也多少与刑事案件有所牵涉。对于这样的案件，只要没有严重威胁到地方的稳定和王朝的统治，地方官府仍将其视为刑事案件，并且使用调处等方式加以化解，并且对于其中涉及的刑事犯罪，也往往适用藏区习惯法，以赔偿的方式了结。例如，“拉卜楞寺僧众侵占松潘番民寨落案”中，双方虽然互有杀伤掳掠行为，但此案因田土纠纷而起，且并未对地方营汛、道路等构成重大影响，因此，官府将主要精力投放在了双方田土权力的确认上，对于互相伤害则依习惯法判处赔偿。对于寺院喇嘛的纷争和轻微违法犯罪，官府则将其交给寺院首领或宗教领袖剖断，并对其处理的结果进行监督。此时，承担责任的最主要的形式便是对造成的损失，由加害方以金钱、牲畜或其它财物的方式进行赔偿。

一旦涉及到与民族关系和地区稳定有关的重大案件时，则不仅会适用内地司法程序，而且最高统治者也会参与到审判中来。嘉庆年间，在处理“青海藏族与蒙古族之间抢劫牲畜案”时便体现得较为明显［5］。此案中，青海河北二十五旗(蒙古)王索诺木多尔济等陆续具报被抢牲畜“约计马三千五百余匹，牛一万七千余头，驼五百余只，羊十九万一千余只”。虽然表面上看，属于游牧民族间的抢掠案件，但由于既有抢劫，又造成人员的死亡，处理此案的台布遂不得不奏报皇帝裁夺。嘉庆帝指斥台布办事不力，认为“蒙古实为中国屏藩，是以蒙制番则可，以番制蒙，则属倒置矣”［6］29册，P164，为此案确定了“以番制蒙”的基调。在程序选择时，嘉庆帝首先将案件与内地州县同类案件对比，认为内地州县对抢劫民人案件，一定会严加查办。青海藏区同为王朝疆域，并且为管理地方专门设立了办事大臣，故指派钦差都尔嘉，前赴西宁接替台布，责成其对此案进行处理。同时，嘉庆帝通过分析受理与否的社会效果，又确立了谨慎处理的原则。遂谕令西宁办事大臣都尔嘉，将所控各情是否准

确详细访查，“如果实有其事，即应严行查办。或令该番众将为首之犯献出，从严惩治。若不知畏罪，尚须慑以兵威，都尔嘉酌量再行带兵亲往督办，以儆凶顽，不可姑息了事。仍将如何办理缘由，先行具奏”［6］29册，P479。同时，考虑该案为民族间纷争，并且所涉地域可能超出西宁办事大臣权限，因而，为使案件办理更为彻底，嘉庆帝还从专管民族问题的理藩院中抽调人员，“命理藩院侍郎贡楚克扎布”，作为钦差大臣，“驰往甘肃、西宁一带，查办事件。”［6］第29册，P488可见，对于重大案件，自皇帝到大臣，对于处理原则和程序的选择还是十分慎重的。

三、司法的原则与目的

从上述案例分析，可以大致了解清王朝对涉藏刑事案件审理的基本原则，在维持藏区基本稳定的前提下，以平息事态为主，而其最终目的也是在于安抚，在具体审理过程中，试图做到当事人心服口服，即便是在不能够令当事人心服的情况下，通过处置一些“首恶”，也要达到以儆效尤的效果。

基于藏区各民族杂处的特点，通过涉藏刑事案件的处理，既要体现出君主一视同仁，又要明确君主具有神圣不可侵犯的权威，是“朕总理天下，无分内外，一视同仁，惟期普天生灵，各得其所”［6］第12册，P377。这当然是冠冕堂皇的话，因为要实现大一统，就必须“逆则讨之，顺则抚之，乃天朝控驭蛮荒之道”［6］第13册，P588。所以维护王朝的大一统乃是处理涉藏刑事案件的最高原则。在这种原则下，只要是犯罪人能够顺从，就可以免于惩处，这也是有苦衷的，因为“番人越在远徼，不能如内地州县绳以国法”。只有采取“化诲约束，使知畏服，庶以儆其将来耳”。毕竟是“用兵一事，谈何容易，必当权其轻重，值与不值”［6］第14册，P362。这种顾虑是可以理解的，但长此以往，不但国法难以加于远徼，即便是适应当地风俗习惯的《番例》也不能够实施，更使之不知道其上尚有王朝存在，在与王朝分离的同时，王朝失去的不仅仅是藏区的治理权，还失去当地各民族的信任，最终导致该地方社会秩序的无序。

专制主义中央集权制度也决定君主的所作所为不但影响到法律的制定，同时也左右着法律的实施。在涉藏刑事案件处理过程中，经常可以看到君主直接否决地方官的裁决，这种否决固然是君主出于王朝利益考虑，但也会造成臣下在处理案件时瞻前顾后，不知道依据什么法律。如嘉庆十七年，布鲁克巴头人携带货物进关时，因为帕克哩营官查诘，该头人的随同人等，将正副营官揪殴。当时的驻藏大臣阳春，将该

头人等问拟斩枭，而刑部议奏之后，又接到驻藏大臣阳春请求将该头人等免于治罪的上奏，原因是“布鲁克巴部长来禀，称营官先持刀向戮，该番民始行抵格”。很显然，驻藏大臣阳春拟罪遇到布鲁克巴部长的反对，所以才肯上奏更改此前所拟之罪，却没有想到引起嘉庆帝的疑心，认为阳春“似有意偏袒营官”，于是特降谕旨斥责，改派瑚图礼为驻藏大臣承办此案。为此，嘉庆帝召见前任驻藏大臣松筠，得知营官等均系唐古忒充当，而“向来外夷人等与边地营官，及唐古忒等斗殴致毙，均依各部落土俗治罪，并准收赎罚付死者之家”。这样在判决上就存在是依据《大清律例》，还是“番例”的问题。为此，嘉庆帝指斥了阳春及理藩院右侍郎时任钦差大臣的庆惠“欺隐舛谬，糊涂不堪，厥咎甚重”。最终将二人“照溺职例革职”［6］第31册，P448。瑚图礼到任之后，进行审理，而以争殴改拟了罪名，要将布鲁克巴头人的随同“策认敦住、敦结、卜琼三犯，仍解回布鲁克巴部落，令该部长分别责惩，择其境内极边苦地发遣”［6］第31册，P509。显然，这次是依据“番例”进行裁断，也符合嘉庆帝谕旨的精神，却没有想到也受到指责。嘉庆帝认为:“该犯等殴打营官，情殊凶横。今营官俱以办理不善褫革，若仍将该犯等解回本部落，其责惩发遣与否，内地无从得知，未免外番无所儆畏”［6］第31册，P510。因此按照《大清律例》的规定，将三犯俱发往云贵极边烟瘴地方充军。然后让瑚图礼“将办理此案缘由，明白檄谕该部落”，要该部落明白“大皇帝如天好生之德”，并且希望“该夷人等怀德畏威，益矢恭顺”［6］第31册，P510。从此案的办理过程来看，原任驻藏大臣阳春依据《大清律例》拟罪，虽然有些过重，但关乎王朝威严，而他在该部落长的辩解下，又更改判决，已经使王朝的法律没有尊严。嘉庆帝试图按照惯例用“番例”来定罪，意在安抚该部落，而后任驻藏大臣瑚图礼也理解了这个精神，按照“番例”拟罪，嘉庆帝则又依据《大清律例》裁决，用皇帝的宽免，以期博得该部落的感恩戴德，却没有想到失去法律的尊严，更不会使人信奉法律，只期望“圣明天子”，偌大的一个藏区，完全依靠“圣明天子”裁断，实际上是失控，因为没有固定的法律进行规范。

从清王朝处理涉藏刑事案件的一些过程来看，不但地方官存在模糊的概念，君主也时常立场不坚定，以至于许多案件并没有体现出“明刑弼教”的精神，却在很大程度上留下后遗症，连统治者也不得不感叹:“番人性情，反覆靡常”［6］第10册，P81。平心而论，固然许多涉藏刑事案件中藏族有主要责任，也不是性情反复无常所导致的，可以说与性情完全无关，因为清王朝在处理此类的案件一直就没有依照既定的标准，也就是说凡是涉藏刑事案件均依照《大清律例》裁断，时而依律例，时而依“番例”，自身就反复无常，却怪别人反复无常。

总之，单从涉藏刑案司法处理的角度看，其法律适用和责任承担、诉讼程序的选择和实施、司法的原则和目的等方面，均体现出“王朝统一立法先行，结合地方灵活变通”的策略，因此，其处理过程兼具稳定和灵活特点，充分保证了皇权对司法权的控制和实施。当然，由于“清王朝对涉藏刑事案件的处理”是一个综合性的课题，虽然涉及到案件的法律理念、司法程序等法律层面的特色，但更是由政治策略、制度设计等更深层次的原因所决定的，因此，如果将案件处理放在“因俗而治”、“恩威并济”两大王朝藏区政治施政主线之下，再结合专制社会中“官僚政治”的制度特点进一步挖掘，对涉藏刑案处理的司法特色的把握将会更加深入。篇幅所限，对此将另行撰文探讨。

［1］柏桦，冯志伟．清代涉藏民刑案件研究与展望［J］．西南大学学报，2013(2):137－144．

［2］孟德斯鸠．论法的精神(上册)［M］．张雁深，译．北京:商务印书馆，1961:83．

［3］吴丰培．豫师青海奏稿［M］．西宁:青海人民出版社，1981:150．

［4］张荣铮，等．钦定理藩部则例［M］．天津:天津古籍出版社，1998: 346．

［5］柏桦，冯志伟．论嘉庆时期对青海藏族与蒙古族之间抢劫牲畜案的处置［J］．青海民族大学学报，2013(4):1－5．

［6］官修．清实录［M］．北京:中华书局，1985－1987．

［责任编辑:马建平］

D 909．92

:A

:1672－6219(2015)01－0104－04

2014－09－25

国家社科基金2014年青年项目“清王朝涉藏重大刑事案件处理程序研究”(14CFX057);中国法学会2013年度部级课题“清朝涉藏民刑案件研究”(CLS(2013)C89)。

冯志伟，男，满族，天津公安警官职业学院法学院讲师，法学博士。闫文博，男，河北工业大学文法学院讲师，法学博士。皇帝的谕令具有更高的法律效力，应当优先于《大清律例》适用。有些时候，皇帝的谕令会指示按照《大清律例》的规定处罚，这时，司法官员实际上最终仍然适用的是律例的内容。最终，重大犯罪的实施者将受到严厉刑罚处罚，同时，考虑到行为的社会危害性和儆戒他人，这种处罚往往是从重从快，决不姑息。在处理时，律例中给出了基本的量刑标准，对于反叛的十恶重罪的首犯均适用死刑处置，有“谋反”及“背叛国家，私通外国”行为的，“不分首从皆斩”;若有“逃避山泽、不服追唤”，“抗官拒捕”，“歃血为盟”，“焚表结拜”等谋叛行为，已行则绞立决，未行则绞监候。例如，“珠尔默特那木扎勒之乱”案中，朝廷最后即对杀害两大臣的首犯罗布藏扎什等人俱凌迟处死，对听从贼首助恶的拉扎卜等俱斩决，对参与扎什喇卜坦等俱绞决，就连惧罪自尽的沙克巴、监毙的拉克滚布均俱行戮尸，与各磔犯一并碎骨，并枭首示众。此外，对于人命、强盗等重大犯罪的首犯也适用斩绞重刑。对于从犯和其它参与者，在惩罚时注意衡量其人身危险性，适用的刑罚则主要以流、徒为主。同时，对于以游牧为主要生产方式的蒙藏民族来说，流刑的惩罚力度相对减弱，因此，在实际处理中，刑罚的执行会在遵守《大清律例》的基础上进行适当变通，以军流或发遣的特殊形式执行流刑。