法律解释视角下抵押物转让的效力——对《物权法》第191条的新诠释

郑倩

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

法律解释视角下抵押物转让的效力
——对《物权法》第191条的新诠释

郑倩

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

我国《物权法》第191条关于抵押物转让的规定，单纯从文义理解，无法确定未经抵押权人同意转让抵押财产的效力，导致我国抵押物转让制度仍然存在规则混乱、适用性弱的现状。为了突破这一困境，在不轻易推翻原有立法设计的前提下，应当运用法律解释的视角，借助多种法律解释方法，为《物权法》第191条探究最为正当、合理的法律意旨，即需要抵押权人表示同意的不是抵押物是否可以被转让，而是抵押权人是否放弃行使追及权，选择以转让价金作为抵押物的代位物担保债权。

抵押物转让;转让效力;文义解释;论理解释;抵押权追及力;物上代位性

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条第1款规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可见，在抵押物转让问题上，《物权法》采取了“同意转让”的态度，并辅以受让人代为清偿债务作为例外。这不同于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)所规定的“通知转让”①《担保法》第49条规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)所规定“无限制转让”②《担保法解释》第67条规定:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”，而与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)的规定③《民法通则意见》第115条第1款中规定:“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人……，其转让行为无效。”相类似。从《物权法》的实施情况来看，这一规定不仅没有起到厘清制度规则、有序指导裁判的作用，反而引发了学术界更广泛的质疑与争论，甚至提出了要修改法律或制定司法解释的建议。④参见邬砚:《抵押人处分不动产抵押物的自由与限制——评〈物权法〉第191条》，《法律适用》2011年第10期;赵守江:《不动产抵押物转让效力问题研究》，《烟台大学学报》2012年第1期;许明月:《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评〈中华人民共和国物权法〉第191条》，《法商研究》2008年第2期。

笔者认为，并不是所有的法律一般性与实务个别性之间的不对称都能通过立法手段处理。在社会主义法律体系已初步建立的今天，当面对法律中存在理论矛盾或缺失，以至于难以调整、指导个别社会关系时，我们不能再想当然地寄希望于立法环节，轻易修改现有法律或制定新的法律，而是应当着眼于对现有法律进行妥善的解释和利用。否则，不仅极易导致法律体系繁杂冗乱，降低立法效率，更会有损法律的稳定性和权威性。应当说，立法技术没有对错之分，只存在优劣之别，而判断优劣的重要标准之一是法律规范适用性的高低。法律规范难以顺利应用于具体案件，即意味着其适用性较低。而法律解释所具备的与具体案件相关联的特征，正决定了法律解释是提高法律规范适用性的不二法则。正如拉伦茨所言:“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。对于适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义。”①［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页。因此，笔者希望借助法律解释的途径重新解读《物权法》第191条的规定，探究其符合社会秩序、法律价值追求与理论体系的法律意旨，提高其适用个案的能力和效率，完善立法技术水平，赋予抵押物转让制度应有的实践意义。也只有这样，才能对法律规范可能包含的范畴作出实然性的解释，从立法论的角度探讨应然规制的修改，以期对既有法律规范作出可能、统一的解释，对法律修改提供理论支撑。②参见郭志京:《中国公司对外担保规则特殊性研究——兼论民法商法思维方式的对立统一》，《当代法学》2014年第5期。

一、抵押物转让的文义解释

在学理上，法律解释包含广义与狭义两类。根据概念的分析，我们对《物权法》第191条的解释属于狭义的法律解释。狭义的法律解释包含众多解释方法，每一种解释方法各有其独立的适用范围和功能，相应的也必然存在运用的盲区和局限。这就意味着，单纯依靠某一种解释方法无法获得理想的解释效果，需要多种方法相辅相成、同心合力。在这种场合下，解释者适用解释方法的顺序与规则显得尤为重要。虽然法律解释学对这一问题没有明确的结论，但许多学者均表示法律解释方法的运用应当遵循一定规律，不可主观臆断、毫无章法。③参见梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第46页;王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版，第201页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第287页。笔者认为，狭义法律解释的目标，即在于探究法律规范的合理意旨以及立法者基于社会发展现状可能做出的意志考量与价值判断。无论是法律规范的意旨还是立法者的意志，都是以法律文本作为载体和表现形式。因此，要想顺利实现狭义法律解释的目标，必须首先着手于阐释法律条文的含义，即文义解释。

(一)法律用语的解释

对于抵押人违反法律设定的限制条件转让抵押物的行为，《民法通则意见》第115条与《担保法》第49条均将其认定为无效，但《物权法》第191条却仅强调“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。可见，如何解读“不得转让”所意指的转让效果，就成为该法条首要的争议焦点。对此，理论界聚讼纷纷，得出几种不同的解释结论。

1．转让合同无效

该解释结论的理由在于，抵押人转让抵押物的行为，极易增加抵押权人行使权利的成本和难度，给抵押物的交换价值造成不利影响，危及担保债权的实现。《物权法》第191条第2款所设置的“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，旨在严格限制抵押物转让行为，维护抵押权人的利益。“不得”一词因在《合同法》中48次的高频率使用，已被视为禁止性规范的标志。④参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第191页。此处使用“不得”一词，应当理解为在没有取得抵押权人同意的情况下，禁止抵押人为转让抵押物的行为。若抵押人未经同意与受让人就抵押物转让签订了合同，则该合同应当因违反效力性禁止性规范而无效，从而实现拔本塞源的目的。⑤参见王利明:《物权法研究(修订版)》下卷，中国人民大学出版社2013年版，第467页;杨明刚:《新物权法——担保物权适用解说与典型案例评析》，法律出版社2007年版，第118页。

2．转让行为无效

这一解释的逻辑路径是，“不得”意为不可以为某种行为，故“不得转让抵押财产”应当是对转让抵押财产的处分行为的禁止，与转让合同无关。未经抵押权人同意的转让行为，因违反了法律的禁止性规定，不具备生效要件而无效，不发生所有权转移的法律效果。⑥参见刘智慧主编:《中国物权法解释与应用》，人民法院出版社2007年版，第552页;温世扬:《物权法要义》，法律出版社2007年版，第281页;陈永强、王建东:《论抵押物转让的法律效果——以对我国〈物权法〉第191条的解释为中心》，《政治与法律》2009年第9期;邬砚:《抵押人处分不动产抵押物的自由与限制——评〈物权法〉第191条》，《法律适用》2011年第10期。

3．转让行为效力待定

虽然抵押权的设立不以转移抵押物的占有为必要，作为所有权人的抵押人在理论上可以自由处分抵押物，但为了维护抵押权人的利益，抵押人对抵押物的转让须征求抵押权人的同意，即抵押人转让抵押物的权利是受限制的权利。只有在获得许可的情况下，抵押人才可以行使该权利。否则，抵押人的处分行为将被认定为无权处分行为，属于效力待定的状态。①参见江平主编:《中国物权法教程》(修订版)，知识产权出版社2008年版，第451页。除了未办理登记不得对抗善意受让人的情况外，若抵押权人事后对转让行为表示同意予以追认，或受让人代为清偿债务使抵押权消灭，则抵押物转让行为有效;若抵押权人不同意追认，则转让行为无效，不发生所有权转移的法律效果。

(二)条文字面含义的解释

虽然理论界对“不得转让”的解读存在分歧，但对《物权法》第191条整体含义的理解基本上达成了共识，即立法者忽视了抵押权追及效力的功效，代以采取严格限制抵押物转让的方式保护抵押权以至于主债权。在抵押权人同意的情况下，必须立即用转让价款清偿债务或提存;若抵押权人不同意，只有受让人代为清偿债务，消灭债权债务关系，抵押人方能转让抵押物。可见，无论哪种情况，抵押物转让最终理想的结果都是主债权因提前清偿而消灭，担保主债权的抵押权亦随之消灭，抵押权的追及效力自然不复存在。

二、抵押物转让的论理解释

在进行法律解释的过程中，难免会出现得出数种解释结论的情况，即使是作为法律解释起点的文义解释也不能幸免。然而在司法实践中，公正权威的判决必须依靠确定的、统一的理论依据和标准，对法律规范的解释与适用不可以模棱两可、不置可否。因此，在文义解释获得多种解释结论的情况下，就需要从法律条文的字义中跳脱出来，结合体系结构、立法目的、历史渊源等因素，借助论理解释方法对各种结论进行筛选和验证，进一步确定被解释法律文本的真正含义和目的，尽力探求相对正确的解释结论。

(一)条文字面含义的体系解释

法律体系，是由具有逻辑内在协调性和价值内在统一性的法律规范组成的法的体系结构。这种鲜明的系统模式与缜密的逻辑联系，决定了对法条的解释需要注重法律规则整体与部分之间的辩证统一关系。文义解释仅拘泥于法律条文本身，斟酌其词句语法，无需考虑法条所处的结构位置以及与上下文的语境关系，因而容易产生以偏概全、断章取义的局限性，随之影响对法律文本的准确解读。而体系解释正是在文义解释的基础上，将法律条文置于相关规则条款甚至整个法律体系中进行解释的方法。当单纯的文义解释无法对法条含义形成统一明确的理解时，体系解释即可以从系统的角度对被解释对象进行更全面、宏观的阐释。

对《物权法》第191条字面含义的理解，重点在于该条是否承认抵押权的追及效力。所谓抵押权的追及效力，是指抵押权设立后，抵押物的流转不影响已登记的抵押权发生效力;不论抵押物辗转至何人之手，抵押权人都可以在债权届期未获清偿时，追及至抵押物之所在行使抵押权。笔者认为，通过体系解释，可以确定《物权法》第191条肯定了抵押权的追及效力，这可以从两个方面分析。一方面，《物权法》第190条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此，抵押人出租抵押物的，即使抵押物由承租人占有、使用，已办理登记的抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。可见，《物权法》第190条对抵押权的追及效力是予以承认的。从《物权法》第十六章“抵押权”的体系来分析，在同一个体系中，抵押权在出租抵押物的场合具有追及效力，那么，抵押权在转让抵押物的场合同样应具有追及效力。另一方面，从整个《物权法》体系分析，抵押权作为一种担保物权，是支配抵押物交换价值的物权类别，且根据《物权法》第2条第3款的规定，属于受《物权法》调整的重要内容之一。虽然与所有权和其他定限物权相比，抵押权的物权属性不够鲜明，但这并不能否认抵押权仍具有物权的基本特性，即对标的物直接、排他的支配。正是物权这一本质属性，决定了无论支配权受到何种介入或侵害，权利人都可以无需借助任何媒介，继续对标的物加以管领和控制，此即追及效力产生的理论基础与源泉。因此，物权所固有的追及性，抵押权也应当具备。可见，在体系解释的视角下，《物权法》第191条肯定了抵押权的追及效力，并选择运用该追及性保护抵押权人的利益。

(二)法律用语的论理验证

在文义解释方法的运用下，对“抵押人不得转让抵押财产”的解释形成了三种不同的结论。为了实现法的安定性与妥当性的兼顾，有必要借助目的解释、历史解释、社会学解释等论理解释方法，对这三种结论进行验证和推敲，以寻求最合理、适当的结果。

1．关于“转让合同无效”的验证

在语义上，“不得”一词具有要求当事人不得为一定行为的外观和内涵。通过该表述，的确能够判断《物权法》第191条属于禁止性规范，但并不足以判别其是效力性禁止性规范还是管理性禁止性规范。而区分二者的意义在于，只有违反效力性禁止性规范才会涉及法律效力被否认的问题，对管理性禁止性规范的违反并不影响当事人行为的效力。为了验证“转让合同无效”这一结论是否准确，有必要鉴别《物权法》第191条属于何种禁止性规范。

从效力性规范和管理性规范的含义中，可以发现，辨别二者的过程实际上是该禁止性规范所捍卫的利益与以违反该规范为前提的合同自由之间的一场拉锯战。经过比较和角逐，如果被规范捍卫的利益比合同自由更值得保护，那么违反该规范势必会导致合同的效力被否定，此禁止性规范即可被判定为效力性规范;反之，如果私法自治与合同的有效性占据了上风，那么违反规范的行为将不会影响合同的效力，此禁止性规范则属于管理性规范。故有必要运用目的解释的方法，首先确定“不得转让”的规定所维护的利益，然后将其与合同自由进行利益衡量，以得出二者价值保护的先后次序。

通过前文对字面含义的体系解释，我们已经确立了《物权法》第191条承认抵押权追及效力的理论基调。由此，假设抵押人未经抵押权人同意转让了抵押物，则在抵押权已登记的场合，抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。此时，“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”设立的目的，即在于平衡抵押权人与受让人之间的利益关系，避免受让人因抵押权人追及权的行使而承受不利益;在抵押权未登记的场合，抵押权人不能对抗善意受让人，其所遭受的损失以及待清偿的债权只能向抵押人和债务人请求，其所享有的支配权也因此降格为请求权，这无疑严重削弱了对抵押权人的保护力度。故此时，“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定所保护的显然是抵押权人的利益。

既然禁止性规范所维护的利益关系因情况而异，那么利益衡量的环节也应当分别展开。其一，在抵押权已登记的场合，抵押权在抵押物上的设立已具备为外界知晓、辨识的条件和对世、排他的效力。在这种情况下，受让人明知自己可能因此遭受损害，仍自愿与抵押人就抵押物转让达成合意，这既是受让人自甘风险，也是私法自治与合同自由的表现。从价值推导的角度分析，对合同自由的尊重是对受让人意志尊重与保护的基础，因此可以推导出，合同自由的利益大于规范所保护的利益。其二，在抵押权未登记的场合，假设规范所保护的利益大于合同自由利益，需要牺牲合同的效力以确保规范背后的利益不受损害，那么，首先，善意取得制度将被彻底颠覆，善意受让人的合法权益乃至财产交易中动的安全将遭受侵害，交易信用与秩序更无法得到妥善保障。其次，有违公信原则，严重破坏了抵押物上权利公示情况的公信力。善意受让人因信赖抵押物上无任何权利负担的表征而为受让抵押物，该信赖及交易利益将丧失正当的法律保护。再次，将导致未办理登记的抵押权人形成惰性和侥幸心理，与鼓励权利人积极对物权的设立或变动进行登记公示背道而驰，不利于公示制度的发展与完善。显然，该假设不应当成立，合同自由的利益应当大于规范所保护的利益。

综上，无论是否办理了抵押登记，合同的有效性都应当得到优先保护，该禁止性规范应当被界定为管理性禁止性规范，违反《物权法》第191条“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”规定的行为不会影响转让合同的效力，“转让合同无效”的解释结论欠缺准确性。

2．关于“转让行为无效”的验证

既然经过上述分析得出《物权法》第191条属于管理性禁止性规范的结论，那么，对于违反该管理性禁止性规范的行为也不能认定为无效。此外，我们运用历史解释方法进行验证，也能得出这样的结论。

从法律规范演进历程的角度看，我国关于抵押物转让的立法规定对转让行为的限制呈现出逐渐放宽的趋势。由上文可知，《担保法》将对抵押物转让的限制条件，从《民法通则意见》规定的“同意”放宽至“通知”。《担保法解释》则进行了突破式的调整，在肯定并发挥抵押权追及效力的基础上，规定即使未通知抵押权人转让行为仍发生效力，且不影响已登记抵押权的行使。可见，《担保法解释》理智地选择抵押权的追及效力保障抵押权以及主债权，而不是简单粗暴地控制抵押物转让行为的效力。《物权法》作为目前规范抵押物转让唯一的法律依据，考虑到法律自身的历史传承，应当将认定未经抵押权人同意转让抵押物的行为依然有效。

从《物权法》制定过程的相关立法材料分析，立法者在设置《物权法》第191条时对抵押物转让行为的立法取向，应当是在不损害抵押物交换价值的前提下，对抵押物的转让不影响已登记抵押权的行使。换言之，未取得抵押权人同意的转让行为也发生效力。1999年由梁慧星教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿》和2000年由王利明教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿》均指出，已登记的抵押权不受抵押物转让行为的影响，无须对转让行为加以干涉。①参见梁慧星(课题组负责人):《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第644页;王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第437页。2005年7月10日，全国人大法工委将经过三次审议的《物权法(草案)》全文向社会公布征求意见。对于其中关于抵押物转让的规定②《物权法(草案)》第214条规定:“……抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”，社会各界普遍认为，否定未经抵押权人同意的转让行为的效力，是对抵押权人权利的过度延伸和对抵押人权利的严重限缩，不利于平衡抵押权人、抵押人与买受人三方之间的利益关系，应当将该条修改为:已登记的抵押权不受转让行为的影响，未获得抵押权人的同意亦不能否定转让行为的效力。③《全国人大法工委公布对物权法草案的意见(全文)》http://www．chinanews．com/news/2005/2005-08-11/26/610770．shtml，2014年3月25日访问。可见，通过历史解释的验证，“转让行为无效”的结论不能成立。

3．关于“转让行为效力待定”的验证

抵押人转让抵押物，是以自己的名义与第三人就处分行为签订合同。故判断抵押物的转让是否属于无权处分的关键，在于抵押人是否无处分权。

无权处分的“无权”，既指行为人根本不享有处分权，也包括行为人的处分权受到限制。④参见王利明:《合同法研究》第一卷，中国人民大学出版社2011年版，第596页。文义解释的结论是，抵押人行使的转让权利是受限的权利。然而我们知道，我国《物权法》允许在同一抵押物上设立重复抵押。抵押物负担担保不同债权的多个抵押权与抵押物的所有权转移相比较，前者对抵押权人利益的潜在威胁更为严重。依据当然解释举重以明轻的方法，在抵押物上设立多个抵押权这种处分行为都没有受到限制，可以发生法律效力，相对较轻微的抵押物转让行为更不应当受到限制。

更为关键的是，《物权法》第191条设置的立法目的是贯彻物权法的效率原则和物尽其用的立法宗旨，以满足市场经济对交易安全与效率的社会需求为目标，在保障抵押权人担保利益的同时，兼顾对抵押权人、抵押人与受让人之间利益的平衡，既不妨碍抵押人经济活动的自由，又要维护以善意买受人为主导的交易秩序与安全。假设将《物权法》第191条解释为抵押人对抵押物的转让受抵押权人的限制，那么，首先，这将严重影响资源的高效利用与优化配置，阻碍资本的流通及保值增值。抵押权作为一种价值权，其所追求的不是抵押物的使用价值，更不是抵押物的权属，而是抵押物在交易关系中换取到的价值。保障被担保的主债权得以实现，归根结底要依靠抵押物的交换价值，而交换价值的成就甚至提升，必然要以财产的合理流转为有效途径。如果由抵押权人决定抵押物转让的法律效果，势必会大大降低社会经济生活中抵押物流转的频率和效率，进而阻碍抵押物效能的充分发挥和利用，甚至影响整个市场的资本流通与利益增长。其次，为了保护抵押权人而忽视抵押人与受让人的利益，有损利益协调的均衡性。抵押制度以对抵押权人的保护为首要任务无可厚非，但转让抵押物并不意味着会对抵押权人的利益造成损害。一方面，除了抵押人故意损害抵押物的交换价值、恶意交易抵押物的情况外，正常进行的抵押物转让，一定是为了赚取更丰厚的利益。作为交易的结果，抵押人不仅没有破坏抵押物的交换价值，反而充实了自身的敛财资本、增强了偿还债务的能力，对维护抵押权人的利益是有利无害的。另一方面，即便债务人届期没有清偿债务，抵押权的追及效力也能够妥善保障抵押权的实现不受抵押物转让的影响。然而，限制抵押物的转让，不仅会损害抵押人的处分利益(尤其是在抵押物的价值远远大于其所担保的债权额度的场合)，还会变相削弱抵押人资本运作的实力和清偿债务的能力，反而不利于保障抵押权的实现。况且抵押权只有在债权届期未受清偿的情况下始得发挥作用，没有必要为了保护不必然发生效力的权利而牺牲抵押人的正当利益。此外，由转让合同双方当事人以外的抵押权人决定转让行为甚至转让合同的效力，势必将侵害买受人的自由意志与交易安全。尤其对于善意买受人，如果因抵押权人不同意或拒绝追认导致转让行为无效，买受人善意取得抵押物的合理预期都将破灭。

因此，从社会学解释的视角看，将“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”解释为限制抵押人的处分权，与《物权法》第191条所欲达成的社会效果和社会价值并不相符。综合当然解释与社会学解释两种方法的验证结果，“转让行为效力待定”的结论亦不能成立。

三、抵押物转让的应然解释

(一)关于抵押权人同意的意义

通过对抵押物转让的文义解释结论进行论理验证，我们发现，虽然各项结论论证的出发点各不相同，但落脚点却殊途同归，即为了担保主债权实现，由抵押权人掌握着抵押物转让这一法律关系的命脉。无论是对“不得转让”的法律用语解释，还是对《物权法》第191条条文字面含义的解释，都显示了抵押权人的主观意志对抵押物转让效力的决定性作用。然而，各项文义解释结论均未经得起论理解释的推敲，该结果正强有力地证明了抵押权人的“同意”对抵押物转让的决定作用是不具备正当性的。为了合理解读《物权法》第191条的法律含义，真正展现该法条的法律意旨与目的，应当舍弃“抵押权人决定抵押物能否转让”的思考模式，引入物权所固有的追及性和物上代位性以开启新的解释视角。

笔者认为，对于《物权法》第191条最合理的解释应当是:在抵押权存续期间，如果抵押人欲转让抵押物，需要抵押权人表示同意的不是抵押物是否可以被转让，而是抵押权人是否放弃行使追及权，选择以转让价金作为抵押物的代位物担保债权。进而言之，无论抵押权人同意与否，抵押人都可以转让抵押物(抵押人以明显不合理的低价转让抵押物的情况除外)。抵押权人“自由裁量”的空间在于，其可以在抵押物的权属发生变化后，选择保障自身权益的方式。如果抵押权人同意转让，即意味着抵押权人选择就转让所得价金优先受偿的方式提前实现债权;如果抵押权人不同意转让，则意味着抵押权人坚持以抵押权追及效力的方式保护自身利益。对于已登记的抵押权，抵押权人可以正当追及至抵押物之所在行使抵押权。此时，受让人负有查阅权利登记信息的注意义务以及知道或应当知道抵押物上设有抵押权的可能。因此，当抵押权人就抵押物实现抵押权时，受让人若想获得抵押物的完全所有权，需要代替债务人清偿债务以消灭抵押权。债权人对债务人的债权将因此转移至受让人，受让人可以向抵押人行使追偿权。对于未经登记的抵押权，抵押权的行使不能对抗善意受让人，善意受让人可以正当取得抵押物的所有权。此时，抵押权人所享有的抵押权不再具有优先受偿的效力。据此，对“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，应当解释为:未经抵押权人同意，不发生就转让价金提前实现债权的效果。

针对这一应然解释的结论，可能会有学者提出质疑。第一，以转让价金代位清偿债务，不仅导致抵押人承担的预期担保义务提前履行，还会造成抵押人期限利益的丧失;第二，如果转让价款不足以偿还全部债务，剩余未受清偿的债务虽然仍然存在，但担保该债务的抵押权却因抵押物交换价值的成就而失去了优先受偿的能力，显然给抵押权人利益的保障造成不利影响;第三，受让人代为清偿债务，不仅使受让人支付合同对价之外的更多资金，还要承担抵押人偿还不能的风险。对此，笔者认为，第一，转让抵押物是抵押人的意志所为，不是抵押权人或任何其他人要求或胁迫的。抵押人一定是在维持抵押物权属现状与转让抵押物之间进行了利益权衡之后，才做出转让抵押物的决定。因此，抵押人不可能在无利可图的情况下仍旧实施转让行为。第二，以转让价款满足债权实现的需要是抵押权人的主观选择，抵押权人唯一也是最大的噩梦就是债权无法受偿，因此其不可能明知转让价金不足以清偿全部债务却还做出这样的选择。第三，受让人未尽注意义务不知或已尽注意义务明知抵押物存在权利瑕疵，却仍同意受让抵押物，即表明其自愿承担受抵押权人追索，丧失合同利益等风险和损失，且受让人选择代位清偿债务，也一定是反复斟酌与考量的结果。总之，对这三种质疑最适当的回应就是，我们对当事人意志与合同目的利益性的肯定与尊重。

(二)关于抵押权的后续保障

依上解释，抵押权人的“同意”与否对抵押期间抵押人实施的转让行为的效力没有影响。那么，在基于客观原因抵押权人未能办理抵押登记的场合，抵押人将抵押物转让他人，又遇抵押人资不抵债情形，抵押权人既不能够对抗善意的买受人，又无法在抵押人的其它财产中优先受偿，将遭受无辜的损害。如果法律对于此种情况束手无策，上述对《物权法》第191条的解释无论论证的怎样天衣无缝，那都将是失败的。根据我国《物权法》第174条的规定，因抵押物被损毁、灭失或征收而获得的保险金、赔偿金或补偿金可以适用物上代位制度。如果我们将抵押物代位物的范围扩张解释至抵押人转让所得之价款，那么一切问题都将迎刃而解。

1．扩张至转让所得价金的理论可行性

一方面，以转让价金为代位物符合物上代位制度的原理和宗旨。抵押权之所以具有物上代位性，乃归因于其价值权的属性，即支配抵押物的交换价值以担保债权优先受偿。交换价值的存在不以抵押物的存续为前提，只要抵押物状态或权属的变化不致损害或消除其交换价值，确保抵押权的设立目的依然得以实现，则抵押权继续存在且效力及于变化后的交换价值形态，此即抵押权物上代位性产生的理论基础。可见，物上代位制度的原理在于，抵押物的交换价值并没有减损或灭失，只是所依存的物质载体从抵押物转变为保险金、赔偿金、补偿金等，而抵押权的效力所及也因此发生了转移。但抵押权的本质客体即交换价值并没有改变，致使抵押权的担保性仍然存在。物上代位制度的核心价值观，也正是通过优先受偿变化后的交换价值形态，维系抵押权的担保性，保障抵押权得以圆满实现。虽然抵押物的转让价金不属于法律规定中的代位物范围，但该种价值形态既做到了对抵押物交换价值的承载和保持，又不影响抵押权效力的发挥，无论从原理还是宗旨方面都符合物上代位制度的要求。笔者认为，价值形态不应当成为否定物上代位性的决定因素。只要能维持被支配的交换价值并担保债权优先受偿，就能胜任代位物的职责。因此，抵押物的转让价金应当属于抵押物的代位物。

另一方面，以转让价金为代位物符合比较法解释的结论。《日本民法典》中将就债务人的财产优先受偿的权利称为先取特权，该项权利的客体不仅仅是债务人的财产，还包括因该财产毁损、灭失、出租或变卖所得的金钱或物品。①参见渠涛编译:《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第65、78页。可见，《日本民法典》允许物上代位的效力及于标的物的转让价金。考虑到同样深受大陆法系影响，且我国民事法律体系在构建的过程中对外国民法特别是日本民法的继受传统不可忽视，《日本民法典》的规制方式对我国立法和法律适用均具有参考价值。

2．扩张至转让所得价金的现实必要性

一方面，赋予抵押物转让以物上代位性有利于弥补抵押权追及效力的弊端。抵押权的追及效力虽然在维护抵押权人利益方面具有很多优势，但在某些情况下却容易遭遇捉襟见肘的瓶颈。例如，由于现代社会市场主体愈发活跃，交易活动日益频繁，动产抵押物在转让至受让人后很有可能再辗转经过多次变卖，经手多个买受人，这种情况势必会增加抵押权人追及的难度，进而影响抵押权的实现。再如，在因不能归责于抵押人的事由导致抵押物价值明显减少(如房地产市场波动导致房价下跌)的情况下，抵押人转让了抵押物，若抵押权人只能等待最终实现抵押权时，抵押物的交换价值则无法担保债权的受偿。由此可知，如果抵押权人可以就抵押人转让抵押物所获得的价金优先受偿，就可以避免抵押权追及效力难以应付的局面，掌握实现抵押权的最佳时机。

另一方面，赋予抵押物的转让价金以物上代位性有利于维护抵押权人与受让人的利益。对于抵押权人来说，赋予抵押物的转让价金以物上代位性，相比单一的追及权多了一种保护的途径和选择。抵押权人可以借助对主客观具体情况的考量，做出对自己最有利的选择，使自身的利益得到充分维护。对于受让人来说，如果抵押权人选择就转让价金优先受偿，就意味着抵押物上的权利负担已消除，受让人可以获得完整的所有权，免除对抵押权人的追索、额外支付更多的价金等问题的担忧。

最后需要说明的是，由于抵押物转让价金外化为货币形态，使其在抵押人其他货币资产中无法实现特定化，从而影响转让价金物上代位的实现。为了解决这一问题，抵押权人可以要求抵押人就该价款提前清偿债务或将该笔价款提存，以实现转让价金作为代位物的特定化。

(责任编辑:张婧)

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1003-4145［2015］05-0096-07

2015-02-15

郑倩，吉林大学法学院民商法博士研究生。

本文系国家社会科学基金项目“解释论视野下财产法体系研究”(项目编号:14BFX080)的阶段性成果。