追续权入法问题探讨——对著作权法修改草案引入追续权的思考<br/>

追续权入法问题探讨——对著作权法修改草案引入追续权的思考

2015-03-30余丽萍

东方论坛 2015年6期

余丽萍程凌

（青岛大学法学院，山东青岛 266071）

20世纪初，法国文化艺术繁荣，但艺术商与艺术家之间利益悬殊，为保护处于弱势地位的艺术家，进而促进艺术文化发展，法国首次将追续权引入其成文法，其后，追续权制度在大陆法系国家乃至英美法系国家相继建立。在我国，追续权制度首先由吴作人1990年在国家版权局组织的一次研讨会上提出，至今仅25年时间，而对于该问题的集中分析讨论也只是近几年才开始。追续权入法作为著作权法第三次修改的重要内容，应充分比较分析国外的立法实践，并以此为借鉴；同时，结合我国的实际情况，对追续权在我国的入法问题作出合理恰当的分析。

一、国外追续权制度的立法与司法实践

追续权（droit de suite），大陆法系国家又称为“延续权”，英美法系国家称之为“转售权”“转售版权税”等。对于追续权，不同国家有不同的界定，但是其基本内涵可阐述为：艺术作品原件的作者将该艺术品原件初售后，当该原件再次转售时，作者或者符合法律规定的他人，可从转售的金额中分享一定比例的收益。1920年法国首次确立追续权，之后在大陆法系国家获得了进一步发展，但在英美法系国家却举步维艰。

（一）大陆法系国家

受欧洲传统文化的影响，大陆法系国家认为著作权的核心为保护作者的利益而非社会经济利益，而追续权制度正是基于对作者利益的保护而设立的，因而追续权可与大陆法系国家的著作权体系自然相融，而且在立法过程中文化上的障碍也相对较小。

1.法国

法国于1920年5月将追续权引入其成文法。根据相关规定，追续权适用于平面艺术作品与造型艺术作品的原件，不适用于除了书的封面与挂毯之外的其他实用艺术作品。在转售方式方面，追续权仅适用于公开拍卖的转售。版税征收的基数为不作任何扣除的销售收入或销售价格，征收比率为3%，起征点为100 法郎或者10 欧元，由法国平面与造型艺术保护协会（Association for the Defence of Graphic and Plastic Arts，ADAGP）对追续权款项进行征收。由于征收只针对公开拍卖转售的艺术作品，因而，追续权款项的征收也由该协会与国家拍卖商会协商确定。这意味着，在新艺术家的作品销售之前，平面与造型艺术保护协会必须将在册的每位新艺术家以及涉及的相关作品告知拍卖行。[1]此外，追续权是不可转让的，但是艺术家的继承人在艺术家去世后的70年内可享受该权利。

法国将追续权制度引入成文法是基于以下考虑，一是基于公平价值理念，从平衡艺术家与艺术品经销商的利益角度出发，引发了对于追续权制度的设想；二是受传统文化的影响，认为作品永远都会涉及作者的人格利益，因而在作品转售过程中，作者理应获得相应的经济补偿；三是法国当时具备了实施追续权的制度保障，包括艺术品注册的制度。此外，在将追续权制度纳入成文法时，法国并不承认权利穷竭原则，追续权与著作权法相关理论不仅不矛盾，而且与著作权法以保护作者利益为核心的价值理念恰好吻合。

2.德国

1965年，德国《著作权法》第26 条对追续权制度进行了规定，1972年进行了相关修改。根据该规定，追续权制度使用的作品范围为美术作品原件——素描油画原件或符合条件的雕塑，实用艺术作品与建筑作品则明确地排除在外。在转售方式方面，追续权既适用于公开销售也适用于私下销售，但是在实践中，仅适用于交易者与拍卖行之间的公开销售。追续权款项的征收基数、征收比率、起点、征收方式、权利期限、可否转让等规定与法国类似。

根据该制度，作者有权从交易商与拍卖行获得其已销售作品的相关信息。为解决个人获取信息难、请求多等问题，通常由作家协会行使信息获取权，该协会还可对销售者的账户或其他文件进行监督检查。此外，作家协会还负责追续权款项的征收。针对追续权的享有主体不同，即在世艺术家、艺术家的继承人和外国艺术家，追续权款项的分发机制也不同。追续权制度在德国确立以来，主要受益者为艺术家的继承人而非在世艺术家，这与追续权的立法初衷有所背离，而且德国拍卖行在世界上的地位也受到了追续权制度的消极影响。[2]

（二）英美法系国家

英美法系国家认为作者的利益应以更广泛的公众与社会利益为基础，尽管作者作为版权法的直接第一受益人，但是版权法终极目的是服务社会公众利益，尤其要保护市场经济的发展，促进商品流通。

1.英国

英国作为欧盟的成员国，对于追续权制度一直持排斥态度。在实施《艺术家转售权法》之前，英国一直是世界艺术品交易市场中心之一，其反对追续权的一个原因是担心实施追续权制度之后，艺术品交易商会将交易转移到未实施追续权的其他国家，从而影响其作为艺术品交易市场中心的地位。2006年英国迫于欧盟压力实施了《艺术家转售权法》，尽管其为了保护艺术品市场交易，降低了提成比例，并规定艺术家从每次交易中所获收益的上限，但是就目前来看，追续权制度对与英国艺术品市场的负面影响还是不小。英国《艺术新闻报》艺术市场编辑Melanie Gerlis 表示，追续权的期限扩展至艺术家逝世后的70年，尽管没有正式报告，但实际上英国艺术市场从2012年开始受到了严重影响。[3]

另外，英国实施追续权制度成本高昂。根据相关调查，自实施该法案以来，追续权支付费用总额的80%付给了前100 位顶级艺术家，而非相对来说更需要资金的年轻艺术家。[4]追续权制度的实施目前仍存在大量的问题，而英国主要的拍卖行也指出，追续权制度的实施使得交易负担沉重。

2.美国

在美国，转售特许权使用费的实施一直备受关注。1976年美国加利福尼亚州率先制定了《加利福尼亚转售版权税法》，但是其合宪性却受到了挑战。[5]2011年12月，美国颁布《视觉艺术家衡平法》（Equity for Visual Artists Act ，简称为“EVAA”）。2013年12月美国版权局发表关于追续权的第二份报告[6]，即《转售版税：最新的分析》（Resale Royalties: an updated analysis,2013），认为“当前在美国实施追续权制度没有明显的障碍，并且可以作为解决艺术家待遇悬殊问题的一种选择”。[5]2014年2月26日，美国民主党议员向国会提交《美国艺术品版税法案（2014）》法案，根据该法案，对于通过公开拍卖转售的艺术品，若转售价超过5000 美元，则艺术家可获得转售价5%的经济利益，但每次可获得的经济利益以35000 美元为限。[7]此外，新法案的适用范围进一步扩大，增加了较小的拍卖行与网上拍卖，但是不适用于画廊与经销商。该法案实施的初衷为平衡艺术商与艺术家的利益，体现法的公平价值，但法案不适用与比较成熟完善的画廊与经销商，这难免让人质疑该法的公平性。该法案尚未通过。

针对支持追续权的两大理由，即“饥饿的艺术家”和“对视觉艺术家的歧视”，美国国内持反对态度的学者认为，艺术家的窘迫困境已得到大大改善，“饥饿的艺术家”已不存在，美国法律已经对视觉艺术家提供了相关的保护；追续权制度的实施是需要成本的，但就目前来看，实施追续权制度的国家还没有找到比较完美有效地解决成本问题的方式；[8]该制度与美国的“首次销售原则”矛盾，而且利益的再平衡可以通过其他机制完成，因此应该将焦点放在如何建立一个更加具有竞争力的市场这一问题上。[9]此外，在合宪性以及是否符合公民权利条款方面，该法案也深受质疑。

目前有70 多个国家已确立追续权制度，追续权制度在大陆法系国家中已深深扎根，但是在英美法系国家却是举步维艰，这与两大法系的文化传统、哲学思想、著作权体系等因素是密切相关的。但是不管这些因素如何影响相关国家对于追续权制度的态度，可以明确的是，在实施追续权制度之前，这些国家就已经具备了相当的基础，包括价值理念、艺术品市场机制、实施基础等。应当指出，在已确立追续权制度的国家，追续权的实施并未很好地发挥其应有的作用--平衡艺术家与艺术商的利益，更好地帮助新的艺术家。此外，追续权还在一定程度上阻碍了艺术品市场的流通，影响了艺术品市场的发展。

二、我国追续权入法面临的主要障碍

（一）艺术品市场现状不乐观

目前国内支持追续权制度的一个原因，就是认为我国目前艺术品市场成熟，艺术品拍卖市场繁荣，具备了追续权入法的艺术品市场基础。但实际情况并非如此，我国艺术品市场仍存在一系列问题。

1.艺术品市场泡沫化

我国艺术品市场目前泡沫化问题比较突出，艺术品价格虚高，是一种繁荣虚景。艺术品市场专家李彦君指出，“齐白石的书画，可以说前五年能够见到100 万一张的，都是十分少见的现象，然后突然涨到4 个多亿，这是多么大的跨度，应该说是十足的泡沫了。”[10]

2.信息不透明

我国的艺术品市场起步晚，相关制度规范尚不完善，相较于艺术品市场成熟的欧美国家，我国交易记录的整理和保存制度还有很长的路要走。同时，艺术品的价格完全依靠个人的经验判断，这个领域的信息具有难以获取的特性，而目前推行的艺术品证券化交易，要求注册、登记、鉴定、保管等标准化流程，市场对信息获取有许多的空白，缺乏系统性的艺术品信息公开化制度。[10]因此，在艺术品交易过程中，信息的不透明以及交易的保密性，这都使得追续权的实施难度倍增。

3.拍卖造假严重

艺术品市场发展迅速，日益繁荣，但是相关制度法规不完善，相关监督不力，使得造假行为泛滥，危害着艺术品市场的可持续性发展。若实施追续权制度，则艺术品交易者必须清楚这一权利的享有者是谁，就目前艺术品市场造假问题严重的情形看，稍有不慎，交易者就会“惹一身官司”。而且，追续权制度的实施很可能导致赝品“洗白”成真，其为实施该制度必须考虑的问题。

我国的一级市场相对于拍卖市场来说，很不完善，艺术家代理机制也还不成熟，而还有大批的艺术家的作品面临初售难的问题。因此，我国并不具备实施追续权制度的艺术品市场基础，当前我们首要的任务是发展艺术品市场，完善艺术品市场的各项运行机制。

（二）理论基础不恰当

1.公平价值

公平价值是法律的价值基础。只有具备了公平的立法与执法，以及深入人心的公平价值观念，法律才能真正发挥其作用，保障权利不受侵害，义务得到履行。但是，著作权修改草案中，追续权的有关规定尚需公平价值的再衡量。

（1）厘清艺术价值与艺术品价格

对于艺术品来说，其价格与价值不一致的情形较为常见，尤其在艺术品市场泡沫化问题严重的情形下，艺术品的价格可能远远超过其价值，从而与价值远远偏离。[11]匈牙利社会学家豪泽尔曾指出，一幅画的价格相较于其质量来说，主要由市场因素决定，因而画的价格难于衡量其价值。[12]（P179）艺术品的价格确实是多种因素综合作用的结果，包括供求机制、消费者喜好、宣传包装等因素，艺术品供不应求、宣传得当、市场包装精致，则很容易获得高于实际价值的较高价位。

（2）对艺术家不公

我国著作权修改草案第三稿规定，追续权仅适用于拍卖，而不包括画廊而私下交易。就目前来看，能够进行拍卖的作品的作者都是已有一定知名度的艺术家，而刚步入该行业的艺术家的艺术品很难进入到拍卖这一阶段。从而使得追续权保护的艺术家仅为占少数的已有成就的艺术家，而新的艺术家却无法从中受益。相关数据表明，自从追续权制度在英国实施以来，追续权支付费用的绝大多数付给了顶级成功艺术家。[4]

（3）对艺术品交易者不公

如同股票投资，艺术品投资者需承担一定的风险，而且艺术品是在市场交易者的包装宣传推广之后才增值的，市场交易者也十分重视艺术品的市场运作过程以及“投资的作用，只有在这些运作下，艺术品才更容易得到社会各界的认可，才更容易得到价格提升，因而，艺术品的增值正是对于这些投资与运作的回报”。[13]因而，追续权的入法在一定程度上未充分地顾及艺术品相关交易者的利益与态度。

2.非常损失规则

非常损失规则源于罗马法，是指“由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价,而使一方当事人所遭受的损失”。[14]后来经过发展，演化为各国民法典的相关条款，具有代表性的为法国民法典中的的“合同损害”、德国民法典中的“暴利条款”、意大利民法典中的“显失公平”。非常损失规则是否可作为追续权的理论支撑，可从以下方面予以考虑。

（1）非常损失规则的适用范围

首先，非常损失规则的适用范围是有一定限制的。以法国为例，仅适用于不动产转售、分割或者当事人为未成年人的合同。即使是在非常损失规则适用于一切合同的德国，其适用也是有限制的，即“如果不存在不正常的不平衡,或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论,从而不构成法律上所谓的不正常,那么利用对方的劣势即使非常厉害,法律行为仍然有效”。[15]显然，现实中正常情况下，艺术家初售作品并不存在德国“暴利条款”的适用情形，而且即使艺术品的初售存在德国“暴利条款”的适用情形，艺术家也可以根据我国《民法通则》第59 条进行法律救济，而无需通过行使追续权获得利益补偿。

（2）非常损失规则针对的对象

如果艺术家要根据非常损失规则进行救济，也应当是针对初售合同进行，此时可能发生的结果是艺术品出售合同的撤销或者初售过程的艺术商对艺术家给予补偿。而追续权的行使的目的是使得艺术家在艺术品的每次符合法定条件的转售过程中均获利，即符合法定条件的转售过程中的艺术商对艺术家给予补偿，这显然与非常损失规则相违背。

（3）“公平价格”的确定问题

非常损失规则在立法与实践中通常奉行“公平价格主义”，以便于实际操作，但“公平价格”却实为抽象，而且法国学者主张的“公平价格”参照市场价格也存在不足。“对于大多数合同（例如买卖、有关知识产权的合同等）来说,其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定,而以所谓的‘公平价格’来判断是否存在对待给付之间的不平衡,显然违背市场规律。”[15]艺术品的价格与多种因素有极强的关联性，具有较大的主观因素，艺术品的“公平价格”也难以准确确定。因而在艺术家进行作品初售时，只要双方意思表示真实不违法，就应该遵循意思自治原则，充分尊重双方的意志，以维护市场交易的安全。

综上所述，将非常损失规则作为追续权的理论基础，实为不当。

3.物权的追及效力

物权的追及效力，是指“物权成立后，其标的物无论辗转至何人之手，物权的权利人均得追及物质所在而主张权利”[16]（P19）。对于物权的追及效力的定义虽然有“支配说”与“请求说”，但是可以明确的一点是，物权的追及效力适用的前提是，“物权人丧失了对物的占有，但仍保有权利，所以，此种情形绝非物权人在进行有权处分行为”。[17]在艺术品初售之后，艺术品的所有权即由艺术品作者转移到艺术商，从而艺术商对艺术品享有占有、处分、使用、收益的权利，而艺术品作者即丧失了对物的所有权。所以追续权并不涉及物权的追及效力问题，将物权的追及效力作为追续权的理论基础不合理。

4.著作权穷竭

“著作权穷竭是指以销售方式将作品原件或复制件投放市场后，任何人不经著作权人许可，且不必向著作权人支付报酬，而继续发行销售该作品原件或复制件，而不构成侵权。”[18]（P97）可见，著作权领域的权利穷竭主要是针对发行权中的销售权。根据该原则，艺术家不再享有艺术品的再销售权，而基于追续权，艺术家会在艺术品的每次符合法定条件的再销售中获得相应的经济利益，这显然与权利穷竭原则相违背。

（三）行使基础不完善

目前实施追续权制度的国家，集体管理组织较为成熟的当属欧盟国家，其管理组织成立早，实践经验丰富，制度相对完善，为追续权制度在欧盟的实施奠定了一定的基础。“虽然实践中，著作权集体管理组织已在保护、实现著作权人的财产利益上发挥了一定的效用，但是，还应当看到，即使在法制发达、著作权集体管理机构健全的国家和地区，著作权人要实现其著作权利益也绝非易事。”[19]而我国集体管理组织近几年才成立，经验、制度都存在不足。若现在将追续权入法，“不但无法保护相关权利人，还会造成社会资源的极大浪费”。[20]因此我国最紧要的是发展完善相关的制度建设，而非只为了形式公平便引入追续权制度。

（四）立法前的分析调查不足

周林进行了一次追续权实施的可行性调研，调查结果表明当前追续权入法并不合时宜。尽管调查的群体范围样本有限，但是也具有一定的说服力。[21]我们不禁反思，在确立追续权制度时，是否尽最大可能地听取各方的意见，尤其是作为该条款的直接利益相关者--艺术家、拍卖行、画廊--的意见，是否进行过深入的社会调查，是否已了解我国的现实状况，是否经过深刻的论证。

三、追续权入法后的影响

（一）成本的考量

我国的艺术品市场交易信息透明度不足，集体管理组织尚不完善成熟，实施追续权制度必然会使得流通成本高于信息相对透明、集体管理组织相对完善的欧盟国家。迄今为止，追续权实践经验丰富的国家也尚未找到解决成本问题的较为完美的方式。[8]尽管我国目前没有对该制度的实施成本进行相关预测，但是在制度尚不成熟完善的我国实施该项制度，成本会高于欧盟国家。

（二）对艺术市场的影响

在艺术品转售的过程中，交易者可能会为了规避追续权制度，转而采取私下交易的方式，这样信息更不易获取，艺术品市场透明度更低，导致艺术品的市场流通受到阻碍。追续权制度“打击的不仅仅是收藏热情，收藏家想收藏的是艺术品而不是一身官司”。[22]可见，追续权制度的实施也使得收藏家、投资者心存隐忧，不利于艺术品市场的稳定发展。

另外，由于实施追续权制度导致的交易成本的增加，部分市场交易者可能会将交易转移到没有实施追续权制度的国家，对于刚繁荣发展不久的我国艺术品市场来说，此不利影响不容忽视。

（三）艺术家是否能真正受益

草案第三稿规定，只有作品进入到拍卖阶段，该作品的作者才能依据追续权制度获得相应的经济利益。而能够进入到拍卖市场的作品的作者一般来说也是有一定成就的。据有关调查，英国自实施追续权制度以来，所发放的绝大多数金额付给了少数的成功艺术家。[4]由此可见，追续权制度真正受益人为仅占少数的顶级艺术家，这背离了追续权制度的立法初衷。

另外，实施追续权制度会使得艺术品的流通成本增加，从而使得艺术家作品的初次销售受到阻碍。而投资者为了减少自己相关利益的损失，可能会在初次销售时压低出售价格，因而，艺术家的作品在初次销售时的利益会相应受损，同时也可能面临初售难的问题。而对于作品难于转售的艺术家来说，初售难的问题更是亟待解决。

（四）对消费者以及社会福利的影响

我国目前并没有对追续权制度的实施进行实证分析，也没有从经济学的角度进行相关的预测评估。在此，有必要引用国外学者的观点进行简要说明。Gyu Ho Wang 对追续权制度实施的经济影响进行了相关分析，他将追续权的实施分为两种情形：艺术家作为初售价格接受者（没有名气的艺术家）和艺术家作为初售价格的决定者（业已功成名就的艺术家），并分别阐述了在这两种情形下，实施追续权制度对艺术家、消费者剩余①消费者剩余：消费者为某一商品支付的数额与实际支付的数额之间的差异。消费者购买商品是因为购买能使其境况变好。消费者剩余度量了所有的消费者在市场上购买商品后境况的总体改善。罗伯特·S·平狄克、丹尼尔﹒L 鲁宾费尔德著：《微观经济学（第八版）》，李彬、高远等译，张军校，中国人民大学出版社2013年版，第122 页。以及社会福利的影响，通过实证分析得出结论：追续权制度对消费者剩余以及社会福利均有不利影响。[23]

结语

目前我国尚不具备实施追续权的相关基础，如相对完善的艺术品市场、入法的理论基础、确保该制度高效实施的集体管理制度。同时，追续权制度的直接利害关系人，包括艺术家与拍卖行，对该制度都存在一定的质疑，而且我国也没有进行比较深入的社会调研与评估。若实施该项制度，对艺术品市场、艺术家、艺术品交易者、消费者以及社会福利都可能存在一定的负面影响。埃德蒙·伯克认为，“法律的基础有两个，公平与实用”。因而，在深入分析追续权制度的公平价值时，同时还应注重分析追续权的实用性。就目前来看，追续权入法的这两个基础都不满足。立法应该立足于我国的实际情况，注重实用性与可行性，而不应该只是为了看起来完备。

综上所述，对于追续权的入法问题，应保持谨慎理性的态度，首先解决好以下问题：（1）加快我国的艺术品市场的法制法规建设，借鉴发达国家艺术品市场运行管理机制的经验，完善艺术品市场，重点发展艺术品一级市场。（2）对于追续权入法的理论基础，包括公平价值、非常损失规则、物权的追及效力以及对著作权穷竭的限制，进行更深入的研究。（3）借鉴国外先进运行模式，结合我国的实际情况，加快发展完善集体管理组织。（4）对我国的追续权的入法进行深入的社会调研，积极听取各方的意见，尤其是利害关系人的观点；对追续权的实施进行相关经济学的实证分析。

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