农村集体经营性建设用地“同等入市”法律问题初探

农村集体经营性建设用地“同等入市”法律问题初探

吴萍1，许桂芳2

(1.东华理工大学文法学院，江西抚州344000；

2.江西省国土资源厅，江西南昌330025)

[摘要]农村集体经营性建设用地入市有助于农民财产性收入的实现。当前我国农村集体建设用地所有权存在主体虚位、经营权政社合一的弊端，同时集体建设用地使用权的用益物权效力在物权法上并未获得正名，存在权能内容不完整，收益权、处分权受限等问题，这些都给集体经营性建设用地市场化改革带来了制度性的难题。应尽快制订相关法律，完善相关配套制度，合理构建集体经营性建设用地使用权的流转体系和收益分配机制，为集体经营性建设用地入市提供制度供给。

[关键词]集体经营性建设用地；同等入市；农村集体经济组织；用益物权

[中图分类号]D922.32

[收稿日期]2015-08-26

[基金项目]教育部人文社会科学研究规划

[作者简介]吴萍(1969-)，女，江西临川人，东华理工大学文法学院教授、硕士生导师，主要从事环境法学研究；许桂芳(1970-)，女，江西会昌人，江西省国土资源厅调研员。

建立健全相关的法律法规，使农村集体经营性建设用地以出让、租赁、入股等方式，进入市场流通，是市场在土地资源配置中起决定性作用的重要体现，也是保障农民平等参与改革发展进程、共享改革发展成果的主要手段。权属清晰、权责明确、流转顺畅是现代产权制度的基石，正如科斯所言，无论交易成本是否为零，一般而言，初始产权的清晰配置较产权的模糊状态经济效率要高一些，而我国宪法、物权法上集体建设用地所有权存在主体虚位、经营权政社合一等弊端。同时，在我国现有土地制度背景下，土地使用权是市场流传的前提；而《物权法》《土地管理法》等法律却并未合理设计集体建设用地使用权，集体建设用地使用权的物权效力不明确，权能内容及流转的范围、流转的对象等方面受到不同程度的限制，这给集体经营性建设用地市场化改革带来了制度性的难题，亟需完善与改进。

一、农村集体经营性建设用地的界定

《土地管理法》明确把土地划分为农用地、建设用地和未利用地三种类型，除由法律规定属于国家所有外，农村和城市郊区的土地属于集体所有，建设用地包括国有建设用地和集体所有建设用地。《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的均必须依法申请使用国有土地，一般不得使用农民集体土地。显然，乡镇公共设施和公益事业建设属于公益性质的用地，属非经营性质，农民住宅建设用地也是按照集体保障原则分配的，是非经营性质的用地。概括地看，农村集体建设用地可分为宅基地、公益性公共设施用地和农村集体经济兴办乡镇企业的经营性用地。

农村集体经营性建设用地是指农村集体建设用地中用于兴办乡镇企业等具有生产经营性质的建设用地，农村集体经营性建设用地入市就是指这部分土地的使用权在市场上流转，具体包括出让、出租和入股等方式[1]。 2011年广西壮族自治区柳州市人民政府颁布的《柳州市农村集体经济组织经营性建设用地上市交易管理暂行规定》第2条规定农村集体经济组织的经营性建设用地(俗称“三产用地”)是指农村集体经济组织经过依法批准取得的商业、办公、旅游以及文体娱乐的集体或国有经营性建设用地，但不包括乡(镇)村公共设施、公益事业、乡(镇)企业工矿用地和农村村民住宅用地。

二、农村集体经营性建设用地入市困境的法律考察

(一)权利主体不明晰：主体虚化与政社合一

让市场在资源配置中起决定性作用是十八届三中全会提出的重大理论观点，推进集体经营性建设用地入市、流转就是让市场在土地资源配置上起决定性作用。产权清晰是市场交易和市场机制得以有效运转的基本前提。我国农村土地集体所有制的实践经历了复杂的过程，产权逐渐由清晰走向了模糊和虚化，这对农村集体经营性建设用地入市显然不利。

1950年土改时期，我国农村土地的所有权归个体农民所有，《土地改革法》第1条即规定要废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。在1951-1953年的“初级社”阶段，农村土地所有权也是归农民个人，但使用权归集体所有，国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。1955年“高级社”阶段，根据《高级农业生产合作社模范章程》，单个农民将其受法律保护的土地所有权入股加入集体，然后依据其所享有的股权与其他集体成员共享集体土地所有权，土地所有权集体“共有”。但自1958 年实行人民公社后，我国的农村土地产权逐渐走向农民集体所有。1958年《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》及1962年《农村人民公社工作条例》均规定人民公社的所有制是集体所有。而后，1982年的《宪法》、1986年的《民法通则》和1986年的《土地管理法》，也都规定农村和城市郊区的土地、宅基地和自留地、自留山，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。2007年的《物权法》也有类似规定。

农村土地集体所有的主体在法律上似乎是明确的，但“集体”是一个政治概念，难以在法律人格上进行准确定位。农民集体这一主体概念并不是我国民事法律上明确规定的权利主体，且现行法律对于农民集体的内涵、法定代表人以及所有权的方式、内容和程序等具体内容都没有明确规定，“集体所有”变得模糊、虚化，在实践中徒有虚名。中南财经政法大学陈小君课题组对“承包地的所有权是谁”进行过问卷调查，统计结果表明农民认为自己耕种的承包地所有权属于国家、乡(镇)集体、村集体、村小组以及个人的比例分别占41.91%、3.56%、29.57%、6.23%，认为承包地所有权属于个人的占17.62%[2]。 他们认为，“集体”法律内涵的模糊是导致农户对集体土地所有权主体产生认知上显著错误的重要原因。

正如有的学者所言，公有制对中国物权法最根本的影响是国有财产、集体财产的财产归属与财产利用的天然分离，国家或集体为集合性民事主体，其中任何一个公民或成员都不是国家所有权或集体所有权的主体，而国家财产或集体财产的经营都必须由具体的法人或自然人去操作[3]。虽然《物权法》为弥补农村集体土地所有权主体的模糊与虚化，确定了农村集体土地的实际代管人，但遗憾的是又留下了经营权政社合一的弊病。根据《物权法》第60条之规定，农村集体经济组织、村民委员会与村民小组依法代表农民集体行使所有权，是农村集体所有财产的经营者和管理者。显然，村民委员会和农村集体经济组织都具有农村集体土地的经营权和管理权，但村委会和村集体经济组织是两个独立组织，有些以自然村为单位建立了农业合作社等经济组织的地方，当地群众愿意实行两个机构一套班子，兼行经济组织和村民委员会的职能。出于运作经费等原因的考虑，事实上我国多地村委会和村集体经济组织就是两块牌子，一套人马，交叉任职，村委会成了农村集体土地真正的经营权人和管理人，既有公法上的职能又有私法上的职能，既拥有行政权，又拥有民事权，政社合一，对推动集体经营性建设用地同等入市极为不利。一方面，在土地出让过程中村委会既是运动员又是裁判员，缺乏民主决策和监督机制，“农民集体”土地权利被侵犯将不可避免；另一方面，村委会并不拥有任何法定的独立经济资源和财务收入，在民事活动中不能有效地承担民事赔偿责任，不符合市场经济的要求。

(二)权能内容不完整：用益物权不独立与权能受限

在我国土地公有制下，土地所有权不能直接进入市场流转，替代性的是从土地所有权中分离出的土地使用权的流转。在现有土地公有管理模式下，土地所有权中分离出的土地使用权与传统土地所有权中的土地使用权有着本质的区别，其具有独立的物权属性，即具有土地私有法律制度中土地所有权的全部功能，内容包括对土地的占有、使用、收益、处分全部四项权能[4]。诚如学者王利明所言，在我国土地公有制下，土地所有权的主体极受限制，土地用益物权如土地承包经营权、建设用地使用权等的权利内容要大于传统民法上的用益物权，与所有权的内容较为接近[5]。这也正是土地使用权能顺利流转的基本前提，而我国现行法律中集体建设用地并不具有独立的法律物权性质，且收益权、处分权均不同程度地受到较多限制，对经营性建设用地的入市流转构成了制度性的障碍。

首先，农村集体建设用地使用权的用益物权效力并未获得正名。尽管根据物权法定原则，集体建设用地使用权并不具法律物权效力，但“集体建设用地使用权”作为一种“事实物权”却是客观存在的。在实务中，有些地区允许以集体所有的土地兴办国有、集体、私营的企业，兴办中外合资、中外合作、外商独资的企业，兴办股份制企业和联营企业，更有甚者，有些地区在经有关部门批准后，在集体所有的土地上兴建商品房。据调查，在2005年广东省进行集体建设用地使用权试点以前，珠江三角洲地区通过流转方式使用集体建设用地比例已超过50%，同样在粤东、粤西及粤北等地也都超过了20%[6]。与此同时，部分省市开展了集体建设用地流转试点，并且相关地方法规已突破《土地管理法》的规定，比较典型的例子是《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(2005年6月)《河北省集体建设用地使用权流转管理办法》(试行)(2008年10月)《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》(2011年4月)。因此从某种意义上讲，《物权法》第151条的规定也预留了改革发展的空间。

其次，农村集体建设用地使用权的处分权能受限。一方面流转范围受到限制，根据《土地管理法》第43条及第60条的规定，农村集体建设用地只能用于农村集体经济组织兴办的乡镇企业和农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股等形式举办的乡镇企业。另一方面流转方式也受到限制，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。此外，《物权法》第183条也明确规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。上述规定表明，我国现行法律并未承认集体经营性建设用地使用权流转的合法性，反而采取了“一般性禁止”的立场，处分权受到限制。

最后，农村集体建设用地使用权的收益权能未受到保护。处分权的内容包括对占有权、使用权、收益权三种权能的处分，而集体建设用地的流转范围与方式受限难以避免影响其收益的实现。但根据我国《城市房地产管理法》第8条规定，集体建设用地只有被征收后才可出让，国家征收制度是对农民集体建设用地收益的最大蚕食。统计表明，全国土地出让价款从2001年的1296亿元，增长到2013年超过4万亿元，总额累计达19.4万多亿元，而农民及村集体仅得到土地出让收益的30%~40%，其中，农民仅得到土地出让收益的5%~10%，被征地农民获得的补偿比例很低[7]。

三、农村集体经营性建设用地入市之出路

(一)改革政社分离体制，确定农村集体经济组织的集体土地管理人地位

党国英认为，任何模糊的公有产权都必然被盗用，产权清晰是市场交易和市场机制得以有效运转的基本前提。农村集体土地名义上的清晰，事实上的虚化与模糊，经营管理权的政社合一，对集体经营性建设用地同等入市造成了制度性的障碍，相关的法律制度要及时地进行改造，为十八届三中全会提出的土地改革目标提供制度供给。 针对农村集体土地所有权主体虚化与模糊的缺陷，学界提出了三种观点：一是取消集体土地所有制，收归国有；二是取消集体土地所有，实行私有；三是在保留集体所有的基础上，改良集体所有。 第一种方案，1982年修宪时针对有委员建议“土地一律归国家所有，集体只有使用权”，彭真就说“我们民主革命没收封建土地分给农民，现在要把农民的土地没收归国有，这震动太大”[8]。农村土地国有有其不合理性，并且，农村土地国有同样不能克服农地所有权主体虚位的弊端，因为和集体一样，国家也只是观念上的主体。还有学者认为，随着农村土地国有化，国有土地数量逐渐增加，但囿于政府部门职能不清、公务人员不依法行政，使得农村土地难以得到有效的保护、利用和管理，这既损害农民的利益也浪费了宝贵的土地资源。同时，在农村，国家有关土地福利责任中最重要的一项是社会保障责任，土地具有社会保障性。有学者认为，在土地对农民的社会保障功能无法以其他方式替代前，许可农民拥有土地，不仅不能保障农民之间的实质平等，而且还可能影响社会的正常秩序，农村土地不宜私有。另外，现有的公有制二元结构是我国《宪法》所确立的体制，将集体所有的土地产权改变为国有或者私有，都不符合中国国情。 因此第三种方案坚持集体所有并改良集体所有应是当下最好的选择。十八届三中全会《决定》提出坚持农村土地集体所有权，国土资源部日前也强调，土地制度改革的底线是四个“不能”，即不能改垮农村土地集体所有制、不能影响耕地数量、不能影响粮食产量、不能损害农民利益。2014年12月2日习近平总书记主持召开的中央全面深化改革领导小组第七次会议再次指出，农村土地制度改革要坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三条底线。那么，在确定农村土地集体所有的前提下，要改变目前主体虚化问题，唯一的手段也就是改造集体土地的经营权人或管理权人。

现行法律多规定农村集体经济组织和村委会交叉重叠作为集体土地的经营权人或管理权人，而村委会属于政治性的自治组织，以执行公法职能为主，更多意义上代表的是国家而非农民的意志，不宜作为民事主体成为集体土地的管理主体。按照宪法规定，农村集体经济组织是农村集体经济制度的主要组织形式，作为农村集体土地管理人的法律地位在《农业法》中得到确认。农村集体经济组织才是私法主体，更适宜成为集体所有权的行使主体。但当前相较于村委会、农民专业合作社等农村基层组织，农村集体经济组织没有专门性的立法，其概念、性质、功能模糊，组织形式、运行机制缺乏。

近年农村集体经济组织立法一直是学界理论研究的热点，各地也相继开展了各种实践探索。如，2008年成都都江堰市出台了《都江堰市农村集体经济组织管理办法》《都江堰市农村集体经济组织章程》及《都江堰市农村集体经济组织成员确认办法》，规定集体资产管理委员会为乡镇集体经济组织的具体形式，农业合作联社、农业合作社分别为村、组的具体形式，统一负责乡镇、村、组的集体资产管理，制定了组织章程，成立了社委会、监事会，颁发了全国第一本《农村集体经济组织法人证书》，明确赋予农村集体经济组织法人地位[9]。立法研究也取得了重大进展，学术界就农村集体经济组织的涵义、性质、职能、法律地位和组织形式，成员资格及其权利义务、法律责任等，基本达成共识。启动农村集体经济组织法的起草工作，为集体经营性建设用地入市保驾护航的时机已经成熟。

(二)确立集体经营性建设用地使用权用益物权地位，充分保障收益与处分权能

1.寻求农村集体经营性建设用地同等入市的宪法依据

我国《宪法》第10条规定，农村和城市郊区的土地，包括宅基地和自留地、自留山，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。一般认为，正是源于该土地二元制的规定，城市只能建设在国有土地上，城市土地单一国有，集体所有土地被剥夺了成为城市建设用地的资格，在城市化进程中，农村集体土地只有经过政府征收转变为国有土地后，才能进行工商业建设[10]。《物权法》《土地管理法》正是遵循了这个逻辑，才有了《物权法》第135条和《土地管理法》第43条的规定，这是集体经营性建设用地不具物权效力的根源所在，构成了集体建设用地同等入市最大的制度障碍。如何破除该障碍？当前学界主要有两种观点，一是释宪，二是修宪。学者程雪阳认为，宪法是国家的根本大法，不应“轻言修宪”。他基于法解释学的分析，认为宪法第10条第1款本身并非一个强制性法律规范，而是与宪法第10条第3款共同构成了一个授权性规范，它的内涵是:城市的土地可以归国家所有，也可以不归国家所有；城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上。但国家基于公共利益的需要将城市的土地征收为国家所有必须遵守宪法第10条第3款的规定，否则直接将非国有土地无偿概括国有化将缺失法律上的正当性。因此宪法第10条第1款的规定应解释为：城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有。温世扬认为，无论从历史还是从文义来考察，宪法第10条第1款只强调一切城市的土地均属于国家所有，只要某个区域被不断扩张的城市所“吸纳”，该区域的集体土地都必须变为国家所有，因此，释宪并非解决这一规定适用问题的可行途径，而修宪则是消解这一困境的必由之路。宪法的稳定性和修宪的审慎性不应成为保留某一非正当条款的理由，宪法第10条第1款可以修正为：城市土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外。他们都是在为十八届三中全会提出的农村集体经营性建设用地同等入市寻求宪法的根据，笔者更为赞同温世扬的观点：“城市的土地属于国家所有”。短短11个字，简洁明了，斩钉截铁且毫不含糊。城市的土地属于国家所有，而农村集体土地不经过征收直接与国有土地同等入市的决定显然逾越了该规定，应适时启动修宪程序修改宪法中与十八届三中全会精神相冲突的相关规定，为贯彻落实十八届三中全会精神扫清宪法上的障碍。

2.在法律上确立集体经营性建设用地使用权用益物权地位

农村集体经营性建设用地的同等入市在破除了宪法困境后，还需对《物权法》《土地管理法》等相关法律、行政法规、规章做技术上的调整和修订。首先要在《物权法》上确定集体建设用地使用权的用益物权地位，将集体建设用地纳入第十二章“建设用地使用权”这一用益物权的范畴，将第135条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”中的“国家所有”删除，同时删除第151条“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”的规定。其次对《土地管理法》中第五章“建设用地”的相关规定做相应的修改，其中涉及“建设使用国有土地”，相应改为“建设使用国有或集体建设用地的”，从而实现国有和集体两类建设用地同地同权同利。同时增设有关城市规划区内集体建设用地管理之规定，《土地管理法实施条例》等行政法规、规章中关于集体土地“国有化”的规定也应当废除，与集体经营性建设用地流转制度目标相悖的地方性法规也应及时清除。只有通过《物权法》等对农村集体经营性建设用地使用权法定为用益物权后，才能在法律上正式确立集体建设用地使用权与国有建设用地使用权具有同等地位，使其同等入市、同权同价，这样《物权法》确认的物权平等保护原则才得以更充分地体现。

3.构建科学合理的集体经营性建设用地使用权的流转体系和收益分配机制

集体建设用地使用权在获得《宪法》《物权法》《土地管理法》上的用益物权地位后，其同权同价和同等入市顺理成章，集体建设用地使用权人的处分权及收益权也有保障。但由于土地是重要的财产资源和生态资源，具有稀缺性和不可再生性，集体土地的入市事关重大社会公共利益，顶层设计必须及时跟进，相关配套制度如入市流转制度、收益分配制度亟需构建及完善，否则，入市要么流于空话，要么陷入一种混乱状态，对土地的可持续利用、农民权益的保护极为不利。笔者以为，当前可在借鉴《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的基础上，制订《农村集体建设用地使用权出让和转让管理条例》，规范集体建设用地使用权流转的程序和方法，或者鉴于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台于1990年，近30年过去了，社会经济生活发生了重大变革，这部条例不合时宜显而易见，干脆趁此机会制定一部统一的《建设用地使用权出让与转让管理条例》。

结语

农村集体经营性建设用地入市涉及土地产权关系、收益分配、交易市场建立、制度体系构建等诸多问题，尚有许多法律制度的樊篱需突破，道路漫长且艰辛，《广州市集体建设用地使用权流转管理试行办法》自2011年实施以来，没有任何一宗成功入市的集体土地流转案例就是例证之一。当前农村集体经营性建设用地入市的实践仍是一片空白，理论研究、法律制度储备上留有很大的空缺，但一切都在紧锣密鼓地进行着。2015年2月25日第十二届全国人大常委会第十三次会议审议并通过国务院提请的《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整有关法律规定的决定(草案)》的议案，试点暂时停止《土地管理法》第43条和第63条，理论界应及时掌握了解试点情况，总结经验，完善相关政策和法律，为农村集体经营性建设用地入市扫清法律障碍。

参考文献：

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责任编辑魏佐国