论国有农用地承包经营权法律制度

摘要：国有农用地是由国家享有所有权而用于农业用途的土地，其利用方式，主要是通过计划经济体制时期由国家划拨给农垦企业、国有林场、生产建设兵团等国有单位开垦利用土地而延续形成。根据《物权法》的规定，国有农用地参考《物权法》的有关规定依法实行土地承包经营制度，但《物权法》框架内并没有国有农用地承包经营权设立的直接规则。因此，应当通过转介《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等特别法的相关条款进行改革构造，最终建立起国有农地承包经营权的用益物权制度。

关键词：国有农用地；承包经营权；用益物权

中图分类号：D923.2；D922.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0213-02

作者简介：郭忠浩（1975-），男，汉族，云南临沧人，民商法硕士，滇西科技师范学院，副教授，主要从事民法方面的教学和研究工作。

一、国有农用地的界定

根据现行法律的规定，国家所有的土地主要从两个面向进行认定，一是城市与农村的面向，即城市的土地属于国家所有，城市郊区和农村的土地除法律规定属于国家所有外属于农民集体所有。二是以资源财产价值实现与土地是否可以分离为前提的自然资源所有权的面向（可分为依附状态不可分离与依附状态可分离两种情形），在依附状态不可分离情形下，自然资源所有权范围内的土地所有权主体与自然资源所有权主体一致，即自然资源属于国家所有的，其范围内的土地属于国家所有，自然资源属于集体所有的，其范围内的土地属于集体所有；在依附状态可分离情形下，自然资源所有权主体与其依附的土地所有权主体可能相异，如矿藏、水流资源只能专属于国家所有，但其所依附的土地既可以是国家所有，也可以是集体所有，在此情形下，土地所有权主体按照城市与农村面向准则进行认定。

按照《土地管理法》关于土地用途分类的规定，土地分为农用地、建设用地和未利用地。未利用地是指可利用但尚未开发利用的土地，在开发后，可以成为用于林业、渔业、牧业、种植业等农用地，也可以成为用于建造建筑物、构筑物、设置居住区等建设用地。[1]结合《宪法》、《物权法》关于自然资源面向的资源性土地所有权和城市与农村面向的土地所有权之规定，国有农用地是指位于农村或城市郊区用于种植业、林业、畜牧业、渔业等农业用途的由国家享有所有权的耕地、林地、草地、养殖水面等土地，包括经开发后可用于农业用途的国有未利用地。

二、国有农用地利用模式的现状及其法律属性

国有农用地目前的利用方式，主要是通过计划经济体制时期由国家划拨给农垦企业、国有林场、生产建设兵团等国有单位开垦利用土地而延续形成。国有农用地利用权的构建大致分为三种模式：[2]一是“国有国营”模式，即国家将农地所有权交由农垦企业、生产建设兵团等国有单位生产经营；二是“双层经营”模式，即国家将国有农用地交由单位或农民集体使用，单位或农民集体再将土地发包给职工或农户承包经营；三是“租赁经营”模式，即国家通过签订租赁合同的方式将国有农用地出租给单位或个人进行生产经营，此种利用模式属于债权性质的利用。

以上国有农用地利用的权利模式中，“国有国营”模式本质上是国家通过批准设立农垦国有单位的方式行使所有权，其权利内容与所有权并未分离，属于国家直接行使所有权。此模式已被实践证明是一种低效浪费的土地利用方式，与土地有偿高效利用和国有农垦单位政企分开、政社分离的市场化改革政策目标相悖，[3]理当有条件的逐步退出历史舞台。“租赁经营”模式具有形式灵活、内容自由、主体广泛的特点，最能契合私法自治的精神，但此模式在土地投资收益周期较长的情形下，对使用权人的预期利益保障不足，无法满足稳定、长期投资开发利用土地的客观需求。因此，租赁经营作为国有农用地债权性利用的方式，可以满足土地短期开发利用的需求，是一种国有农用地利用的理想补充模式，但不可能成为主流的利用方式。“双层经营”模式的层次性表象特征较符合所有权与使用权相分离的用益物权结构特点，但自国家所有权到职工或农户的承包经营权，中间经过单位或集体的让渡。这样的权利结构，在单位或集体是否有权代表国家行使所有权难以证成的前提下，其用益物权的法律属性是存有较大疑问的。但该模式由于具有一定用益物权的结构特征，离国有农用地理想利用模式最近，且对其进行改革塑造也不存在无法逾越的制度障碍，因此是一种较优选择的目标。

综上所述，“国有国营”模式实质上是所有权权能的自我实现，而且是被实践证明不可取的国有农地利用方式；“租赁经营”属于债权性的利用方式，不利于激发国有农地利用者的投资开发积极性，不能形成物尽其用的效果，但可作为有益补充的国有农用地利用方式；“双层经营”模式具有一定用益物权的特性，但结构上存有瑕疵，是国有农地使用权权利结构塑造的理想选择。

三、国有农用地塑造为用益物权性质的土地承包经营权之法律依据、存在障碍及其改革路径

农地承包权，是为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。[4]根据《物权法》第124条第2款“国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”和第134条“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”的规定，似乎可以得出国有农用地无需另行规定即可在现有制度框架内成立土地承包经营权。[5]但《物权法》关于土地承包经营权的权利是按照所有权直接下沉到个人（农户）享有用益物权的结构设计的，无论是家庭承包方式还是其他承包方式，个人（农户）的承包经营用益物权都是直接基于所有权人意思表示而取得的。国家只是主权意义上的一个抽象概念，就财产所有权权能实现的角度观察，国有土地不论是建设用地还是农用地其权能都必须分散到个人或单位进行具体占用、使用才能实现。根据前述法律规定及国有农用地的利用现状，国家所有由农民集体使用的农用地和国家所有由国有单位使用的农用地都不能直接形成用益物权性质的土地承包经营权。就法理而言，只有国务院和各级政府才能成为国家所有权的代表，农民集体和国有单位显然没有代表国家行使所有权的资格。国有农用地经过集体或单位再次让渡给个人（农户）或职工产生的农地使用权，是否是基于国家的意志不无疑问，这与一物一权的物权法基本原则和用益物权的权利逻辑是难以契合的。因此，《物权法》框架内没有国有农用地承包经营权设立的直接规则，参照执行的可操作程度低。笔者认为，必须通过转介《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等特别法的相关条款并对其修改完善，才能实现国有农用地承包经营权与用益物权制度原理的自洽。

通过《土地管理法》等特别法的转介改革后，最终目的是要建立起自国家农地所有权——个人（农户）、法人或其他组织土地承包经营权的用益物权权利结构。改革应当区分两类不同情形分别实施。

其一，国有农用地由农民集体使用的情形。可以继续保留集体的群众性自治组织机构、集体建制，但土地发包权收归国家行使，具体由县级以上人民政府分级代表国家行使国有农用地的所有权，直接将土地承包经营权发包给个人（农户）。

其二，国家所有由国有单位使用的情形，结合国有企事业单位改革情况区别对待。农垦、林业等国有单位已撤销或可以撤销的，对职工已经或可以进行转业、转岗等安置的，国家收回农地使用权，由县级以上的人民政府代表国家行使所有权，可以以有偿方式将国有农地发包给具有农业生产经营能力的个人（农户）、法人或其他组织承包经营，承包主体无须特别限制；农垦、林业等国有单位已撤销或可以撤销但对职工不能有效安置的，将单位使用的国有农地由县级以上政府直接发包给职工；农垦、林业等国有单位不具备撤销条件或由于有较好农业经营能力而不需要撤销的，农垦、林业等国有单位按照自主经营、自负盈亏的法人要求予以改造，由县级以上人民政府将国有农用地直接发包给相对应的法人承包经营，职工与法人建立劳动法律关系，之前直接承包土地的职工不应再作为承包经营权人对待。

[参考文献]

[1]高富平.物权法原论（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：568.

[2]唐俐.农垦国有农地征收补偿问题探析[J].法学论坛，2015（4）.

[3]高海.农场国有农用地使用权的权利属性与物权构造[J].法商研究，2015（2）.

[4]钱明星.我国用益物权体系的研究[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2002（1）.

[5]高圣平.有关土地物权的几点思考——兼说<土地管理法>的修改[J].中国土地，2009（10）.