边沁功利主义与英国法人性论特征的形成

2015-03-28徐国栋

怀化学院学报 2015年6期

徐国栋

（厦门大学法学院，福建厦门361005）

我初步观察，与大陆法相比，英国法具有如下人性论特征。

其一，诚信原则在合同法和时效法中的阙如。诚信原则是罗马人依据斯多亚哲学创立的，后来成为大陆法系的特征之一，以客观诚信和主观诚信两种形式全面体现在各个民法制度中。诚信原则的本质是以道德入法律，限制对自利的追求，要求人们在“义”与“利”冲突时舍利取义。而英国法秉承功利主义哲学，区分道德与法律，在法律领域采用性恶的人性假定，这导致英国法在一些领域排斥诚信原则。首先在合同法领域如此。故英国法认为不追求自利的合同不是合同［1］，因此把“家长关怀式的”诚信排斥在合同法之外［2］，实行买者担心（Caveat emptor）规则。其次在时效法领域如此。英国法中有反向占有制度。从1833年开始，英国就允许人们利用这种制度取得地役权和不动产所有权，从1939年起用于取得动产所有权。适用于不动产的时效期间是12年［3］。这种取得时效的构成要件为：1．占有人实际占有了财产并获得了个人专有的占有权；2．占有是公开的和众所周知的；3．占有必须是反向的或敌对的；4．占有在法定期限内连续进行［4］。与大陆法系多数国家的取得时效制度不同，这里不包含诚信的要件①。我们知道，取得时效制度在盘活社会闲置资产与保护个人所有权之间求平衡，诚信要件是限制侵害他人权利者染指他人财产的一道闸门。英国法显然放弃了这一闸门。

其二，不要求对陌生人见义勇为。见义勇为是在他人处在危难时予以施救的行为。它超出了“毋害他人”的法律要求，达到了“爱你的旁人”的道德要求。英国最初的法律不承认对陌生人的见义勇为义务，因此，站着看一个小孩在一个浅水池里淹死的路人不对不施援救承担责任，尽管他只要冒最小的风险就可以救小孩的命［5］。

与之相反，大陆法系许多国家早就对见死不救入罪化，不论对亲人熟人还是陌生人，都是如此。

其三，允许高利贷。英国曾是一个禁止高利贷的国家［6］。1787年，边沁发表《为高利贷辩护》系列信件，提出了放任高利贷的主张。他的出发点是自由主义原则：任何处在成熟年龄、头脑健全、行动自由、眼睛睁开的人，不应为了他的利益阻止他通过讨价还价获得他认为适当的借款，任何人都不应被阻止按他认为适当的让渡条款借钱给他［7］。此语中贯穿着理性人假设：对于借款人如此。尽管利率很高，对他是一种苦，但他是通过计算作出选择的，这意味着有一种大于这里的苦的快乐作为报偿。此语中也贯穿着经济人假设，对于贷款人如此。他无疑是追求自己的利益最大化、不顾对手的死活的人。

尽管在边沁发表上述言论时英国1660年的《反高利贷法》（规定最高合法利率为6%）仍有效，但该法在1854年被废除，因为几乎所有的古典经济学家都支持边沁的主张［8］。当今的英国仍是西方世界中少有的没有反高利贷立法的国家［9］。

相反，大陆法系国家多有反高利贷立法。

综上，英国法在全面承认诚信原则上、在见义勇为义务之科加上、在对高利贷的态度上明显不同于大陆法系国家对同一些问题的处理，证明这三者是法系特征②，即把一个法系区别于另一个法系的显著标志。英国法对上述3个问题的处理明显采取立法性恶论的立场或道德现实主义的立场，大陆法系国家的相应处理则采取了道德理想主义的立场，两者形成对照。

英国法之所以有如上特征，乃因为英国通过边沁继受了古希腊的伊壁鸠鲁哲学，大陆法之所以有不同的特性，乃因为继受了古希腊的斯多亚哲学。

伊壁鸠鲁的伦理学以快乐主义为特征。快乐主义相信人的一切活动的目的是快乐，因而趋乐避苦是人的普遍行为模式［10］。对欲望的满足造就快乐，而欲望的满足需要一定的手段，财产是这方面的最重要手段，伊壁鸠鲁认为财产属于善的范畴，因为财富对于快乐和健康来说是不可或缺的［10］。

一言以蔽之，伊壁鸠鲁哲学是一种关于生活目的的理论，它把快乐当做生活的目的。斯多亚哲学同样是一种关于生活目的的理论，与伊壁鸠鲁主义把快乐当做生活的目的相反，它把美德当做生活的目的。当然，践行美德可以达成精神之乐，但达成美德的过程可能是痛苦的，例如履行难以实现的诺言［10］。美德之达成并不以财富为必要条件，所以，斯多亚哲学轻视财富，甚至不把它列入属于善的物品。斯多亚哲学认为，被评价的世界由善、恶、分别靠近善恶的事物和中性的事物5个部分构成。道德是唯一的善，卑鄙是唯一的恶。靠近前者的，是有正面价值的事物（健康、正义感等），靠近后者的，是有负面价值（疾病、贫穷、耻辱等）的事物。在两大类事物之间还有中性的事物（例如掷骰子游戏，用于赌博则为恶，用于分财分工则为善）［10］。

显然，斯多亚哲学认为财富不是善［10］，甚至认为财富会干扰人们对美德的追求，故主张通过缩减人的需要和所有来让他集中精力于对美德和哲学的追求。

比较两种哲学，可以认为伊壁鸠鲁哲学是物质主义的，侧重第一层次的生命需求的，是义利并重的；斯多亚哲学是精神主义的，侧重第二层次的生命需求的，是重义轻利的。两种哲学的差别后来或多或少地成为了英国法和大陆法的人性论基础的差别。

英国法主要通过边沁接受了伊壁鸠鲁哲学的影响。边沁认为，人是在计算苦乐数量多少的过程中活动的，避苦求乐是人的本分。如果苦实在避不了，那就要力图减轻［11］。

那么，边沁如何看待人性？避苦求乐的行为模式不能用来证明人性本恶，只能证明人理性行事。事实上，边沁认为人是自私的［12］。他说，不能不承认，一个人无论何时何地都肯定会找到适当的动机来考虑的利益，唯有他自己的而利益［13］。又说：说到一般伦理，一个人的幸福将首先取决于他的行为当中仅他本人与之有利害关系的部分，其次取决于其中可能影响他身边人的幸福的部分。但尽管如此，没有哪个场合他是全无动机来考虑他人幸福的［13］。边沁对人性作出这样的悲观界定是想把道德与法律区分开。他把道德称为私人伦理，它教导的是每一个人如何可以依凭自发的动机，使自己倾向于按照最有利于自身幸福的方式行事，而立法艺术教导的是组成一个共同体的人群如何可以依凭立法者提供的动机，被驱使来按照总体上说最有利于整个共同体幸福的方式行事［13］。驱使的手段只有惩罚，而惩罚本身都是邪恶的［13］，因为法律的目的只能是增长幸福，因此他认为，一些事情，要交给私人伦理谴责，不宜作为立法者控制的对象［13］。在这一框架下，说边沁在立法领域采用性恶论，未尝不可。由此类推，说伊壁鸠鲁哲学必然走向性恶论，也未尝不可。

总之，边沁的功利主义已脱离伊壁鸠鲁哲学的隐世主义成为一种入世的或经世的哲学，它希望抓住快乐和痛苦两个“把手”把社会治理良好。相反，斯多亚哲学是治疗性的哲学，是疗救人的苦痛的［14］。最使人痛苦者莫过于物欲谴责一切快乐，它使人躁动不已。一方面使人奋发有为，另一方面也使人做许多不适当的事情。如同人们所说的无欲则刚，斯多亚哲学的理论是无欲则德。所以主张有德即幸福并鄙弃财富。可以说斯多亚哲学是出世的，也是理想主义的。当然，边沁在道德领域也是理想主义的，但他保留了法律作为道德现实主义的领域。斯多亚哲学未完成这样的道德与法律的区分，所以，贯彻斯多亚哲学的罗马法是以道德标准作为法律标准的，例如，罗马法基于较高的人性要求，确立了诚信原则。基此打造了诚信（Bona fides）与恶信（Mala fides）的对立。前者依托的是伦理学上的善（Bonum），后者依托的是伦理学上的恶（Malum）。这种词源上的类比就可证明诚信原则是立法者对于人们行为的道德干预，干预的方式是给予诚信者奖励，给予恶信者制裁③。又如，罗马法不像一些现代民法典一样承认拾得人可以取得拾得物的所有权。“拾得遗失物者，于失主之请求前，负有保管遗失物之义务，不能取得其所有权”［15］。总之，罗马法采用的人性标准是公民标准而非市民标准［16］。

在罗马法以后，斯多亚哲学通过基督教会传承下来，又通过教会法传导到了现代大陆法中［17］，造成这种法在一些领域具有禁欲主义或道德理想主义色彩，而英美法长期以来不具有这样的色彩，一有一无，构成两大法系精神风貌上的一大差别。

两大法系各以斯多亚派和伊壁鸠鲁派为自己的哲学源头，它们的区别为两大希腊哲学流派之别。但大陆法系并非浸透了斯多亚主义，而只是在一些方面保留了这种哲学的影响。大陆法的内容分为“常态”和“治疗”两个部分，斯多亚哲学的内容存在于“治疗”的部分。同时，我们也不能说整个的英美法都贯彻了伊壁鸠鲁主义，因为教会法的影响，英国法中也有一些体现斯多亚哲学的安排，例如主观诚信。而且英国法中的苏格兰法更加接近大陆法，因而更倾向于斯多亚主义。进而言之，美国法与英国法颇为不同，它形成于英国法域对大陆法域的扩张过程中，更多地具有大陆法的色彩。

本文把边沁当做英国法人性论特性的奠定者，这是否属实？换言之，是边沁接受了具有这种人性论的法律传统（因为休谟、普利斯特利等人在边沁之前就在英国宣扬功利主义性质的哲学了），还是改造了一个具有不同人性论的法律传统？这是一个“鸡”“蛋”的先后关系问题。但布鲁厄姆之“改革时代就是边沁时代”论和梅因的“边沁时代以来的改革不知有哪一项不能归功于边沁”论④有利于边沁奠定者说。边沁的为高利贷辩护的言论在一个美国判例中的复现⑤也有同样的作用。

注释：

①作为对比，罗马法中取得时效的要件有五：标的适格（Res habilis）、名义（Titulus）或原因（Causa）、诚信（主观的）、占有、一定期间的经过．

②著名比较法学家K．茨威格特和H．克茨把非婚生子女的地位和抽象物权契约理论分别当做罗马法系和德意志法系的标志．K．茨威格特，H．克茨．比较法总论．潘汉典，等译．贵州人民出版社，1992：246，330．

③关于罗马法给主观诚信者的多种多样的奖励，参见徐国栋．罗马法中主观诚信的产生、扩张及意义．现代法学，2012（3）．

④参见哈特为边沁的《道德与立法原理导论》写的导言．边沁．道德与立法原理导论．时殷弘译．商务印书馆，2000：41．

⑤在Bennet v．Bennet 一案〔43，L．T．（N．S．）246（ch．1876）〕中，原告针对梅杰·贝内特（Major Bennet）的遗产提出了要求，诉因是梅杰·贝内特就借给他的钱开具的期票．该期票的年利率高达60%．法院支持了原告的主张．上诉法院的杰塞尔（Jessel）法官写道：除非遗产管理人能以欺诈或精神错乱为由取消交易，否则“本案是无可争议的”．“如果他选择的话，一个人可以同意支付100%的利息，并不存在一个人为什么不是傻瓜的理由．如果他喜欢，法律允许一个人成为傻瓜．假设梅杰·贝内特在证券交易所或在赌桌上投机，或将他的财产用于放荡生活，做这些事的人也许是蠢货，但法律仍不阻止他成为傻瓜．”See Hamilton，Rau， Weintraub，Contract．Case and Materials．West Publishing．Co．1984：167．

［1］See Roger Brownsword，Positive，Negative，Neutral：The Reception of Good Faith in English Contract Law，In Roger Brownsword，Norma J．Hird and Geraint Howells（Edited by），Good Faith in Contract，Concept and Context，Aldershot，Hants，England，Dartmouth；Brookfield，Vt．，Ashgate，1999：15．

［2］See Patrick Atiyah，The Rise and Down of the Freedom of Contract，Oxford University Press，1979：168．

［3］劳森．财产法（第二版）［M］．施天涛，等译．北京：中国大百科全书出版社，1998：49．

［4］罗伯特·考特，托马斯·尤伦著．法和经济学［M］．张军，等译．上海：三联书店，1991：214．

［5］See Margaret Brazier，John Murphy，Street on Torts，Butterworths，London，Edinburg，Dublin，1999：182．

［6］黄磊．近代早期英国高利贷观念的转变［D］．天津：天津师范大学2008年硕士学位论文，2008：23．

［7］See The Works of Jeremy Bentham，Volume III，edited by John Bowring，Edinburgh，1843：3．

［8］许德风．论利息的法律管制——兼议私法中的社会化考量［J］．北大法律评论，2010，11（1）：197．

［9］See Nick Mathiason，Bring Back Usury Law to Control Interest Rates，Campaign Urges，In The Observer，19July，2009．

［10］西塞罗．论至善与至恶［M］．石敏敏，译．北京：中国社会科学出版社，2005：165，117，165，118，117．

［11］杨思斌．功利主义法学［M］．北京：法律出版社，2006：48．

［12］舒远招，朱俊林．系统功利主义的奠基人——杰里米·边沁［M］．石家庄：河北大学出版社，2005：7．

［13］边沁．道德与立法原理导论［M］．时殷弘，译．北京：商务印书馆，2000：351，350，360，216，354．