论我国侦讯取证的现状与制度完善

陈闻高

(四川警察学院,四川 沪州 646000)

论我国侦讯取证的现状与制度完善

陈闻高

(四川警察学院,四川 沪州 646000)

侦讯取证与人权保障是案侦活动的两个方面,但它们不是均衡发展的。维护人权观念的崇高,不能也不应掩盖打击犯罪在先的事实真相。侦讯活动与限制人身自由是同步的。考察我国的未决羁钾与律师会见,如实供述与不自证其罪,相对的默示沉默权,辩护取证的显形化与规则化,律师在场权与全程同步录音录像,口供自愿性的证明能力,司法甄别、排除和认定口供的复杂性等问题。回答如何处理证据的法律真实和客观真实、形式真实和实质合理,取证打击犯罪与保护人权的关系。它们在侦讯取证制度的完善中,需有相应的配套举措。

侦讯取证;自由限制;供述与沉默;辩护取证;口供证明力;排除与认定

司法是个最易触及敏感话题的领域,侦讯又是其中更易闹出人权问题的环节。人权,人之为人的权利。人的生命、财产、获助、公正、尊严、自由等权利,每个人都应然平等享有,却又实然地并不平等享有。“人权”又是个抽象概念,一个暖昧的理论模式。不同文明,不同时期,不同阶层,不同个人,都描绘出了千变万化的“人权”,由此展开旷日持久的争论[1]。但这并不影响它作为一种广为接受的标准。其普适性和道义性,正在逐渐获得国际共识。它们也在直接或间接地影响着我国侦讯制度的构建。

一、侦讯取证与人权保障

侦讯之目的是什么?有人说是为了实现犯罪嫌疑人的人权保障。这颇有些“无产阶级要解放全人类,才能最后解放无产阶级自己”的气度。也有人说,因为每个人都是潜在的犯罪嫌疑人,所以保障他们的人权就在保护大家的人权。这就好像一些犯罪学说认为,每个人都有犯罪冲动,大家都可能是潜在的罪犯,所以宽容罪犯就在宽容我们自己。“宽恕你的敌人”,这不像法律,倒像是圣经;“爱你的敌人”,这不像普法,倒像是传教。这些说法似是而非,有其正确的一面,但又夸大了这一面。真理跨出其边界,就成了谬误。理论与实际是有距离的。这种差距产生的蝴蝶效应,只有象征意义,没有实践价值。法律是现实社会的最低底线,而不是道德期望的理想高地。人权保障入宪入法,在我国是近年的事,在美国等法治国家,也是近代的事。虽然有人主张:人权作为一种自然权利①自然权利,源于古希腊哲学的自然法理论,中文习惯译为“天赋人权“。它指自然界生物普遍固有的权利,并不由法律或信仰来赋予。文艺复兴以来,自然权利成为西方法律与政治思想的重要议题。17、18世纪,荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎,英国的霍布斯、洛克,法国的伏尔泰、狄德罗、卢梭等对其进行了重要发展。参见:360百科《天赋人权》[EB/OL].http://baike.so.com/doc/2264404.html?from=177563&sid= 2395630&redirect=search。,它不是宪法赋予的,宪法仅是保障和实现人权的一种手段。但马克思主义历史观不承认这种天赋人权说,而认为人权是社会生产力发展到一定阶段的产物。追诉犯罪,是相当古老的司法活动。它们早在“人权”概念出现以前就存在着。那时的讯问活动,显然和人权不搭界。侦讯的原始冲动,肯定是为了维护社会利益和秩序,而不是为了保护嫌疑人的人权。侦讯的真实目的,并不是这种后来附加于上的现代价值观。如果硬要这样拿人权说事,那就是一种对侦讯目的之粉饰。果真如此,不讯问犯罪嫌疑人,不就减少了侵犯可能和人为保障的麻烦了吗?被告人享有“不被讯问的权利”,不等于司法没有讯问他们的必要。

有必要进行侦讯之直接目的,不在保护人权,而在一个普通的常识——查清罪案事实。如果硬要说保护人权,那么,最应该保护的,首先是被害者的人权。因为犯罪行为侵犯了其合法权益,对社会秩序造成了极大危害,才有必要侦查破案,追诉罪行。这时,犯罪行为的非法性与个人隐私权的认可就不在同一法律语境中。司法要追诉犯罪,就要在收集证据的基础上查清罪案事实。事实不清、证据不足,追诉犯罪行为,保护最广大公民的人权也就免谈。问题兜了一圈,这又回到了侦查取证之目的上。侦讯是破获案件收集证据的一个重要环节。而在获取口供证据的过程中,就容易产生刑讯逼供等非法侵犯嫌疑人生命健康权的事,甚至出现冤假错案的情形。这才产生了追诉过程中,应保障嫌疑人起码人权的问题。可见,嫌疑人的人权保障,不是侦讯目的问题,而是取证手段合法性的问题。在追诉犯罪中,注意保障嫌疑人的人权,又是现代打击犯罪中需要把握的一个“度”。“人道”这一最低限度的人权,这是现代刑罚所不能突破的。法治要讲人道,就不能单纯地以暴制暴,而需改变传统刑罚制裁中的一些报复理念。在取证过程中,不能对犯罪嫌疑人搞刑讯逼供,以恶抗恶、以罪治罪。这才能彰显法律面前人人平等的公正性。从这一角度说,就有必要研究侦讯中应该给予嫌疑人一些什么样的诉权,当这些诉权与追诉犯罪之目的相冲突时,应该如何进行协调。

获取嫌疑人供述与保障其人权,最核心的是“口供任意性”规则。虽然我国还没有在形式上确立该规则,但“严禁刑讯逼供”、“不得强迫任何人证实自己有罪”、排除非法人证等[2](6),就隐含了该规则。作为衡量标准,许多人认为,出于嫌疑人的意志自由,他们自愿交待的口供才具有证据可采性。法律标准单方面的可操作性,使这种表述具有一种片面性缺陷。事实上,所谓自愿性口供,它们虽“是被告人在自由和理性条件中一种选择的结果,同时这种自由和理性也不是绝对的,也不是在没有压力下取得的。[3]”既然口供是有条件的选择,嫌疑人的意志就不是完全自由的。在侦讯之前,执行强制措施的过程中,嫌疑人就会感到失去人身自由的法律强制性;在讯问涉及罪案事实和法律制裁的特定境遇中,他们的内心就不可能没有压力。在这种特定的境况中,法律才去关注其人权状况。这时候,用绝对的意志自由去衡量合法性是非现实的,虚伪的。这种情境中的人权,体现为事实上能给他们什么样的诉讼权利。侦讯取证制度的构建,也就是平衡追究罪案过程中与嫌疑人诉权的冲突;在平衡冲突中,如何使取证效益最大化。

二、侦讯活动与限制人身自由

侦讯必然要侵犯嫌疑人的自由意志。在我国刑诉法上,犯罪嫌疑人的诉讼地位,一般是从群众扭送其到公安司法机关,执行拘传、取保候审、监视居住、刑拘、逮捕等强制措施开始的[2](7-11)。它们是为了查清罪案而强制嫌疑人到案的临时性措施。同时,许多情况下,也会对其住处等现场实施搜查、对涉案物品实施扣押等强制侦查手段。既然是强制措施和强制手段,这就必然限制嫌疑人的人身自由,对其自由意志形成束缚,对其心理产生冲击。法律意义上的侦讯活动,也就从不同程度地限制嫌疑人的人身自由开始。

“自由”是一种自然权利。对于人,它像空气,没有失去时,就感觉不到它存在;失去了,才觉得它宝贵。一些犯罪嫌疑人是被羁押、被讯问时,才感到了人身自由是宝贵的。匈牙利诗人裴多菲“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,两者皆可抛”的名句,之所以传颂于世,就在它能深深地引发人们的共鸣。之所以有共鸣,就在每个人事实上是不自由的。客观条件对主观愿望的限制和压抑,无时无刻都在召唤着自由。这就使“自由”既有其普适价值,又可以成为蛊惑人心的口号。在法律上,权利和义务相辅相成,相伴相随,它们是一个问题的两个方面。当我们提到嫌疑人的“自由权利”时,就有其该配合调查案件的义务,他们的权利就是不自由的。而侦讯一旦进入法律规定的情境中,法律强制性的氛围就在限制其自由意志。这是他们要反感法律、敬畏法律、恐惧法律的根本原因。但这只是法律的一个方面,另一个方面,法律为自由设置底线,保护或限制这些基本人权。未经法律许可,任何人不得限制和剥夺人的自由。而犯罪嫌疑人和罪犯,则是经过法律许可,而被限制和剥夺人身自由的人。

案侦实践中,也有一些侦讯是从没有执行强制措施就开始了。比如,一些隐蔽在调查询问、治安询问和警务盘问中的侦讯活动。其时的嫌疑人还是被害人、证人、知情人,治安案件的事主、嫌疑人等法律身份,他们只是侦查员心目中的犯罪嫌疑人,而不具有刑诉法上犯罪嫌疑人的诉讼地位。执行刑事强制措施,需要一定的法定条件。执行哪一种强制措施,也需要按照比例原则,既要根据案情轻重、有利于侦办案件,又要考虑最小程度地限制嫌疑人的人身自由。侦讯要以“适当限制”为原则,能够不羁押讯问的,尽量不羁押讯问。但实践中,不羁押嫌疑人,一旦讯问触动了他们,又往往给其串供、销赃、毁证、逃跑等以机会。这就需要对案情和嫌疑人的状况进行预测。但许多侦查员却只图自己方便和省事,可羁押可不羁押的,也就尽量都实行羁押了。甚至,还出现了违法延长羁押、超期羁押,等等问题。

为了限制这类侦查权的不适当扩张,应该像逮捕那样,逐步将刑拘的证据条件过渡到由检察院审批。一般情况下,要先进行是否具有羁押必要性的司法审查;情况紧急的特殊情况,可先行拘留后,再向检察院申请补办法律手续。尤其是对流窜作案、多次作案、结伙作案,刑拘延长至30日的情况,更应该进行未决羁押的必要性审查。监视居住指定居所的执行情况,也应该在3日内报请检察院审批,以避免过度限制嫌疑人自由,成为变相羁押。这样,尽可能地减少羁押讯问,以体现与案情相适应的比例原则。这一方面有利于嫌疑人的人权保障,另一方面,可以促进侦查员把握案情和侦讯技能等素质的提高。现代侦讯是以权力限制为基础的,这也是一种以检察权力限制侦查权力、以嫌疑人权利限制侦查权力的博弈。这就叫做把权力关进制度的笼子。在防止权力扩张、肆意妄为、出冤假错案的同时,也可以防止侦查员办人情案,随意捉放嫌疑人。

二、未决羁押与律师会见

长期以来,律师们都在说会见犯罪嫌疑人难。侦办部门和看守所,总是对其会见要求推三阻四。要求看守所中立,要求侦羁分离等呼声也就颇高。的确,侦羁一体,看守所就容易单从利于查案的角度为侦办一方提供方便,而忽视,甚至阻扰辩方律师的会见。客观地说,看守所的安全隐患,一般来源于在押人员。在这一点上,监管人员和侦办部门的利益是一致的。而侦办案件,又有防止串供、泄密等问题。它们一旦发生,就会妨碍诉讼的顺利进行。因此,现在看守所虽然换了牌子,但是仍然由公安代管,就容易使之站在侦羁一体的立场上干扰律师的会见。这是律师会见难的一面,而另一面,律师会见也在不断地为监管和侦办制造麻烦。这些麻烦,有些是合法的对抗,有些却是非法的干扰。为此,看守所也就在会见室安装有视频监控。

有人对看守所会见室安装监控颇有微词。2004年3月9日，重庆永川市看守所,发生了一起嫌疑人家属与律师串通,借会见之机,给在押嫌疑人传递串供信的案件。这一过程，被监管人员通过监控器发现,当场搜出了串供材料12页。随后，律师和家属二人被刑拘。公诉后,法院认定了其妨碍司法、伪造证据的罪行,但因情节轻微、未造成直接危害，而免于刑事处罚。但此案辩护律师却质疑看守所的监控权,认为在律师会见室安装监控于法无据。一些法学家则认为,监控侵犯了律师与嫌疑人的会见权利[4]。也许就是这些争议,促使刑诉法修改时要求,“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”[2](5)。但这样一来,类似上述的妨碍司法行为,又可能造成严重的危害后果。这就是一种立法与司法中的两难。

事实上,随着监控设备在社会生活方方面面的广泛运用,看守所内安装监控已经是情理中的事情。近年,在狱内犯人脱逃的案件中,人们就在责问狱内监控设施不到位的问题。看守所安装监控,第一是为了所内的监管安全,第二是为了防止以上干扰司法的情形。自律是人治,他律才是法治。法律不能完全立足于律师的职业操守上,制约监督是必要的,必须的。立法的智慧是有限的,其逻辑往往是不周延的,真正的智慧来自实践着的人们。在实际操作中,看守所大都在会见室安了监控,但它们关了声音却开着画面,实际上是在监视律师会见。这种“钻法律空子”的做法,一方面说明了法律是不够严谨的;另一方面也说明法律是不尽人意的,其尺度具有种种片面性。它们容易顾此失彼,很难使博弈双方都感到满意。放弃监听,而施监视,这也就兼顾了双方的权利,调和了其现实冲突。这说明,只有照顾到双方利益的制度构建,才是具有生命力的。

三、如实供述与不自证其罪

司法严禁任何形式的刑讯逼供,当然应该反对强迫当事人自证其罪。但有人认为,“不得强迫任何人自证有罪”与“如实陈述”是相互矛盾的,因“不强迫自证其罪”已暗含了不得强制犯罪嫌疑人、被告人回答的要求①参见:陈卫东等学者及实务界人士就《刑事诉讼法》中新增“不得强迫自证其罪”接受《法制日报》记者采访,法律图书馆法治动态,http:// www.law-lib.com/fzdt/newshtml/yjdt/20111226092014.htm。。这种逻辑,暗含了有罪推定。好像嫌疑人如实回答的内容都是有罪的,因而“如实回答”就在自证有罪。事实上,涉案人中也有无辜者,他们的如实回答是无罪的辩解,并不在自证其罪。更何况这里指称的是“任何人”,更不应该将之作有罪推定的解读,而与“如实陈述”对立起来。这种说法,将这两条规则解读为只保护有罪者,而不保护无辜者,是相当荒谬的。事实上,社会公众更愿意理解其在保护无辜者,而不是相反。

我国侦讯,首先要问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后才向他提出问题。这种听讯,不是有罪推定,也非无罪推定,而是一种暂时“中立”的姿态。当然,事实上,侦查员的中立就是拿捏不准案情,它们于侦查确定方向是不利的。但一般情况,警方有一定证据证明当事人涉嫌罪案,才能执行强制措施。法律形式上的“中立”,只是一种表现公正的姿态,而不代表侦查员的认识不带倾向性。事实上,他们在推测案情的过程中,是带有假说的逻辑倾向性的。

“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”[2](13)。如上所述,许多人认为它与不得强迫自证其罪的原则相矛盾,主张在确立该原则时,应该删掉这一条。其理由是“如实回答”是一种法律义务,嫌疑人没有这种义务。这里的关键词是“如实”,而不是“回答”。应当回答是一种义务,应当如实回答是一种价值取向。引导真实,否定虚假的价值取向。虽然个别国家有所谓撒谎权②在西班牙的刑事诉讼中,犯罪嫌疑人不仅有沉默权,而且有撒谎权。参见:何家弘《中国式沉默权制度之我见——以“美国式”为参照》,政法论坛,2013年第1期第112页。,但其显然走得太远,不具有普适价值。案犯供述罪行有各种各样复杂的动机,这里面有理性与非理性、恰当或不恰当,等等问题。但“一个刑事被告人,他并不具有只有在完全理性和动机恰当的情况下,才供认罪行的权利。[5]”他们的供述动机,需要司法的正确引导。立足于案件真实的诚信原则,不独只适用于国家机关,同样适用于当事人等的其他人。我国针对证人就有妨碍司法的伪证罪,针对律师等其他人也有妨碍司法的伪造证据罪,以体现司法的诚信原则。难道针对嫌疑人就不需要司法诚信?权利与义务是不可分割的。在侦办实践中,“如实回答”既是一个公民协助国家查明罪案事实的义务,但它又不仅仅是一种义务,它更是一种犯罪嫌疑人的权利。从一些冤假错案可以看出,嫌疑人都是逼迫作了虚假陈述。这些虚假陈述,是嫌疑人在被逼迫被诱导的情况下作出的。这事实上剥夺了他们如实回答的权利。在假话成风的社会语境中,说真话应该是一种权利,尤其应该是一种法律权利。否则,法律是道德的底线就是问题,其价值引导就会使社会产生误判。

嫌疑人回答侦查员的提问中,不可避免地会出现一些引导。但这些引导应该是正常的合法的。比如,“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知其如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”[2](13)。这是针对确实犯有罪行者合情合理的引导,趋利避害是人的本能,极少有人乐于供认犯罪事实。谎言虽然是有罪嫌疑人对抗讯问的一种本能防御,但法律不应该鼓励这种防御。“如实供述”作为“从宽处理”的条件,让嫌疑人权衡利弊,更是一种合理的引导。“不得强迫任何人自证有罪”,我国放在“严禁刑讯逼供”之后,其突出的是“强迫”,取供手段不应该强迫。这并不反对案犯的悔过自新、良心发现、选择从宽,同样不反对此时其表现的内心忏悔和自我归罪。这是一种涅盘似的重生,有痛苦也有新生。如果连这种自我反省和自我救赎都要反对,这“悲惨世界”也就无药可救了。这与欧美国家普遍确立的“反对自我归罪或反对自陷于罪”和沉默权等还有不同,我国并不简单地“反对自我归罪”。善于中和与同化异域法制文化,这就是一种中国法制的特色。

四、我国相对的默示沉默权

许多法律专家认为,“不得强迫自证其罪”就是法律上的沉默权,或是其表现形式之一;或反过来,“不得强迫自证其罪”是总原则,而沉默权则是实现它的路径和方法之一。而“反对自我归罪的特权”与沉默权既密切联系,又有一定区别。沉默权有广义和狭义之分。广义沉默权,它与反对自我归罪的特权在外延上基本重合。区别在于:沉默权是以否定一切陈述义务为前提的,它意味着知情人、犯罪嫌疑人和被告人可以拒绝回答一切提问,也可以决定不为自己作证或辩解,而且无需说明理由;而反对自我归罪的特权是以有陈述或作证义务为前提的,只有对于可能使自己受到刑事追究的问题才能拒绝回答。因而,必须针对具体问题分别主张权利,并且要附具理由予以说明[6]。这些说法,多是舶来品,有其精华,也有其偏颇,更难免有不服水土的问题。

沉默也是一种自然权利。法律上的沉默权,以“法”的形式承认了这种天赋人权。它们与罪否并无必然联系。绝对沉默权,否定了犯罪嫌疑人协助国家查明案件的义务,其基础是建立在自私自利、趋利避害等个人权利基础上的。“亲亲相隐”是对和谐亲属关系的一种保护,它不排除大义灭亲的情况;沉默权是对个人隐私、利己行为等的一种保护,它亦不排除为自己举证辩解的情况。任何权利都各有其利弊,法律给了对沉默者不作不利于他的推断;而嫌疑人选择沉默,可能有种种千差万别的具体原因。但一般经验告诉人们,无辜者的本能是辩解;侥幸心理很强的作案人,其自卫的武器是狡辩;而做贼心虚的案犯则多是沉默者,因为他与案件存在着客观的关联性。法哲学家边沁就认为:“无辜者主张陈述之权,有罪者行使沉默之权。[7]”这虽然有些绝对,有些在刑讯逼供下无助的无辜者,也会行使沉默权。但许多时候,沉默是在具体案侦背景中的行为,它具有一定的案情指向性。如无刑讯逼供,沉默的本身就可能具有证据的关联性,很可能让人认为案子是他作的。在法律上,也有学者研究嫌疑人沉默情况下的证据能力[8](127-140)。法律虽然不能直接根据沉默给嫌疑人定罪,但更高概率的是,沉默这种态度就等于默认,等于心理上的自我归罪,等于实际上的任人宰割。尤其在侦查阶段,沉默使其嫌疑增大,是于己非常不利的。这个时候,当事人就难于沉默,开口辩解就是很重要的权利。

我国《刑诉法》规定:嫌疑人“对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。[2](13)”这种附条件的相对沉默权,也属于一种狭义的沉默权。它不同于那种广义的完全建立在天赋人权基础上的绝对沉默权。笔者作这种区分,并非西方的沉默权就是不附加条件的。当初西方国家的沉默权,少有附加条件;随着实施中其弊端的显现,也在逐渐地附加条件进行限缩。例如,美国最高法院通过夸尔利斯判例,确立了关于米兰达规则的“公共安全”例外[9](111)。“例外”就是从否定角度,限制了沉默权。英国则分了4种情况,规定了沉默于当事人不利的证据能力,并为欧洲人权法院所肯定。德国、意大利等国,对“选择性沉默”也规定具有证据能力[8](132-133)。不过,我国目前附条件的沉默,不太可能在侦讯中实现。侦讯中没有法官对讯问情况居中裁量,无法确定侦查员的提问是否“与本案无关”。侦查中的案情往往不明,侦查员自己往往也无法判断一些问题与本案有没有关系。比如,讯问嫌疑人的家庭情况等社会关系,表面上与案件没有关系;但讯问中,就可能发现其同案人。因而,侦查员认为应该问的,嫌疑人也没有理由坚持与案件没有关系。侦讯之中,这一附加条件形同虚设。事实上,嫌疑人很难据此沉默。他们的沉默权,只能在庭审中实现,这是一种阶段性沉默权。但这并不等于庭审中,法官不能视情将沉默作为不利于被告人的证据。法国、加拿大等国,就是这种庭审阶段有证据能力的沉默权[8](133)。从有证据能力这一角度说,当事人还是难于沉默。当然,沉默这种天赋权利,法律上给不给予当事人,他们都可以不回答,现代的法律一般也处理不了他。虽然我国有“抗拒从严”的刑事政策,但不因“态度”定罪已是一种司法共识。嫌疑人沉默拒供,古代可以搞刑讯逼供,现代就只有通过讯问技巧与之对话,使之打破沉默。而无辜者在被强迫承认自己有罪时,他们当然也可以选择沉默。这时候,沉默就是一种消极的防御,不得已的防御。“不得强迫任何人自证有罪”,就成了一种默示的沉默权[9](107-114)。这可以看作我国从相对沉默权,走向了默示沉默权。

但是,作为一种节约诉讼资源的价值引导,司法仍然要鼓励嫌疑人积极陈述,如实陈述。而不是鼓励他们沉默不语,或谎话连篇。对于有罪的嫌疑人,则要实行“坦白从宽”的刑事政策和法律承诺,树立其对司法的公信力。

五、辩护取证的显形化与规则化

刑诉活动要靠证据说话,公诉方是这样,被诉方也是这样。我国在第一次讯问犯罪嫌疑人或对其采取强制措施时,侦查部门就应当告知他们有权委托辩护人等权利。其时,辩护人还限于只能委托律师[2](4)。犯罪嫌疑人失去自由后,其律师的辩护取证权就非常重要。这是强化嫌疑人的诉权,以对抗和制约侦查取证的公权力。从前,在侦查期间,我国律师只能为嫌疑人提供申诉、控告等法律帮助,不能进行辩护取证,这种权利就很不对等。在相当大的程度上,就剥夺了嫌疑人为自己辩护的话语权。同时,在法律面前也显得很不平等。辩护是需要证据的,诉讼不能空口说白话。律师的辩护权,虽然隐含了取证权,但法律还应该将其隐形的权利显形化。从而,进一步规制律师取证的一些具体操作方法。这才有利于平衡双方对抗取证中的冲突,从而既有利于警方的侦查取证,又落实了嫌疑人一方的辩护取证权。

在我国,很多人将调查刑案的权力,视作公权力的一种特权,认为侦查取证权只能由公安司法机关一方独自享有。公安部门甚至单方面发文,否定了私人侦探所、调查公司等民营企业的存在,更不说承认他们的调查取证权,这是具有很大争议的。警方的取证权,并非天然具有,而是公民取证权的一种让渡。一些人的思维模式是民营侦探的存在会干扰警方的侦查活动。其实不然,事物都有两面性。这些公司虽然是营利性的,但市场经济就是法治经济,它们同时也在为查明案件真相出力。它们的存在,说明了民间有这一种需求;公民要查明自己所涉案件的事实真相,就有这种需求。社会维权的主体是多元的,取证主体也就理应多元化。在取证权上不平等,在法律面前也就无法平等。群众要打官司,就要自己取证或委托别人取证,这是法治社会的需求。随着社会的发展,警方也会解放思想,有让群众提供案件线索或委托其取证的需求。比如,除了一些面向社会悬赏侦破的案件,警方还可将一些内部招标破案的案件引入外部的竞争机制,让私家侦探所和调查公司之类的参与线索寻找和证据收集。说不定一些警方破不了的案件,它们也能够促进其破获。因而,应该将之看作法治社会的积极因素。侦查制度的设计,应该考虑这些因素。

目前,我国还只默许了嫌疑人的辩护取证权,并还限于律师,这在诉讼上是很不对称、很不到位的。律师只是法律方面的专业人士,他们不是侦查方面的专业人员,一些取证中的具体技术和技巧,他们未必能够胜任。我国司法界应该进一步“改革开放”,逐渐允许私家侦探所对刑事案件的调查取证。案件当事人双方,无论犯罪嫌疑人还是被害人,都可以聘请它们调查取证。当事人的这种权利,其实也是一种自然权利。一些当事人为了找到作案人,四处奔走调查的案例不时见诸报端,就是一种例证。法律不能禁止他们的调查取证活动,这是他们的天然权利。但他们又不是这方面的专业人士,除了经费问题,其调查会遇到技术和法律上的种种障碍。如果在法律上,允许他们聘请有专长和经验的人为他们取证,这才能将其诉讼中的维权活动落到实处。嫌疑人也才能真正地从被动的追诉客体,转化为为己辩解的诉讼主体。这在侦讯取证的制度设计上,既是一种对等的制约,又是一种对警方侦查活动的补充。它们可以在防止冤假错案发生的同时,促进警方的案件侦破活动,使案件真相最大程度地接近客观事实。

六、律师在场权与全程同步录音录像

刑诉法修改之前,法律界曾呼吁:侦讯期间,犯罪嫌疑人除了有聘请辩护律师的权利;讯问时,还应该有律师在场权。而修改后的刑诉法,却没有采纳呼声较高的律师在场权,而要求一般应对侦讯活动进行全程同步录音或录像,并保持完整性[2](13)。用这种较客观的技术记录手段,能否在一定程度上弥补律师的缺位呢?答案是否定的。

侦讯的全程同步录音录像较笔录而言,确实是比较客观的记录手段。若能够保持该记录的完整性和真实性,确实能够反映侦讯活动的真正面貌,一定程度上也能够制约侦查员的讯问行为,起到事后监督的作用。但这毕竟是事后监督,具有一定的滞后性。况且,现时的讯问监控和录音录像等,主要是侦办单位自己在搞。很大程度上,其真实性,就要依靠侦查员的职业操守。如果事后,他们将不利于自己的部分隐藏起来,而只将有利于自己的部分送交检察院审查起诉,其证据材料的真实性就要大打折扣。作为依法治国的典型案例,中央电视台报道的念斌投毒案就是一例。该案历经8年审理、11次开庭。念斌4次被判处死刑立即执行,3次被福建省高院核准死刑,3次被最高法院撤销判决,6次被最高法院批准延长审理。认定其有罪的是物证、供述等证据。2014 年8月22日,宣判其无罪,当庭释放的还是这些证据。该案除了物证问题①该案的重要证据是毒物鉴定。京港两地专家认为,该案检材的提取、包装、送检和检验记录,都不符合行业标准。检材中,不能排除检测过程中的污染和残留的干扰。唯一可以与标准样品比较的,只有2位死者的尿液样本。然而,从质谱图上,完全看不到氟乙酸盐衍生物的特征峰。死者的肝、胃、胃内容物,都没有检出佛乙酸盐。现场物证检验结果,应为未发现氟乙酸盐。本案没有证据支持氟乙酸盐曾被使用过。参见:《念斌千古奇冤:北京香港两地顶级毒物鉴定专家的意见》http://bbs.tianya.cn/post-law-646397-1.shtml。,就是侦讯过程中念斌供认投毒的音像资料。判决后,虽然警方又再次立案侦查,但案件形成疑罪的证据问题是显而易见的。原来认定念斌投毒的音像资料,经过技术鉴定,就有被剪辑的痕迹,不具有完整性。而且,痕迹就恰恰在念斌从不承认投毒到供认罪行的转折点上。加上念斌后来翻供,说他彼时遭到警方的刑讯逼供,这就使该侦讯录音录像的真实性存在疑点。再审质证中,警察出庭回应律师的质疑时,承认当时念斌咬舌自尽,鲜血淋漓,录像被迫中断了1个多小时[10]。再审判决中,它们也就作为非法证据被排除在有罪证据之外。同时,作为无罪证据被采信。可见,侦讯的同步录音录像,也有其作为技术手段的局限性。在录制制度上,需要较为中立的机构进行,以杜绝事后录制、虚假录制、篡改录制等行为。比如,由看守所录制,但这又牵涉到看守所独立的问题。但就是由相对独立的机构录制了,它们也不能完全代替律师在场的监督作用。因为,还存在录制人员与办案人员串通等可能性。

侦讯时的律师在场,可从视频监控的间接在场,过渡到直接在场;从第一次讯问等重点时段,逐渐过渡到讯问全程的在场;从同一个律师在场,过渡到多位律师轮换在场,等等。当然,即便律师在场了,也并非万事大吉。同步全程录音录像仍有其监督制约作用,它们仍然必需,不能相互代替。在场律师也可能成为形式,他们并非没有同警方“保持步调一致”的可能性。因而,如何确定在场律师的条件、其经费问题,怎样轮换他们,他们同警方的关系如何制约监督,等等,都是需要具体设计和操作的问题。与之类似的问题,还有当侦讯双方的语言不通时,如何聘请和确定翻译人员,如何在做好笔录和核对笔录的同时,使用同步录音录像增加侦讯记录的可信度,等等。都是需要具体进行制度设计和构建的。而制度是死的,需要人去制定和遵守,这就需要一系列相互配套、补充、制约和完善的制度措施。

七、口供自愿性的证明力如何

一些专家一边认为,“各种人证是靠不住的,言词证据的证明力是多变的”[11];口供是一种特殊的人证,其证明力更是多变的。另一边又认为,在出于完全自愿的情况下,犯罪嫌疑人的陈述才具有可靠性,才能有助于发现真相[12](119)。主张“只有基于自愿的自白,才能采纳作为定案的根据”[12](115)。难道犯罪嫌疑人具有自愿性的口供就靠得住?其证明力就不变?其实,自愿性只具有程序正当性的意义,而在实体上并不能保证口供就一定真实可靠,不会出问题。

口供作为一种人证,其表现形式为言词证据。言词是以陈述为存在和表现形式的证据,包括被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,证人证言,鉴定意见,辩认笔录、电话录音等。鉴定意见是一种特殊的言词证据,它是鉴定人根据司法人员提供的材料,对与案件有关的专门性问题进行分析判断后的意见,其实质仍是一种人证。一般情况下,言词证据具体、形象、生动,能从动态上证明案件事实。当事人、证人是对案件事实直接或间接的感知者,其陈述能使司法人员迅速地从总体和细节上把握案件全貌,这是实物证据无可比拟的。但当事人的感知、记忆、陈述都可能影响言词的真实性,如因诉讼结果与其有直接的利害关系,他们就可能作虚假陈述;证人也会因感知能力、个人的品质和受到威胁、利诱等而可能没有如实作证[13]。因而,言词又有不稳定性和可变性,客观性较差。犯罪嫌疑人的口供与诉讼结果当然有直接的利害关系。从动机上说,除了无罪者渴望警方查清案情,洗其冤情;他们不怕说真话,因而一般地,他们的自愿性口供是靠得住的。但相当多的有罪嫌疑人,警方查清了案件事实,他们就会受刑事惩罚;案件事实不清,“疑罪从无”,他们就会被无罪释放。在侦讯过程中,他们本能的自卫方式就是拒供。一般情况下,他们会以沉默不供、撒谎伪供等抗拒讯问,其自愿性口供就非常靠不住。何况,犯罪嫌疑人的感知、记忆、陈述的每一个环节都可能出现偏差,这些差错都可能造成口供失真。就是具有真实陈述动机的嫌疑人,其口供也会出现这些情况,何况是具有隐瞒动机的嫌疑人。因此,口供具有复杂性,其可不可靠,同它们出于自愿与否,并没有必然联系。口供可不可靠,需要认真查证,通过它们与相关人证物证的关系过细地查证。而作为定案根据的口供,都需要通过组织证据体系,去排除虚假性,认定其真实性。

任何证据,不管是人证还是物证,在法律上都需要具备程序上的正当性、实体上的真实性、逻辑上的案件关联性和事实充分性,才具有证明能力。因而,不能简单地认为口供有了自愿性,就有了证明能力。“自愿性”只是法律正当性的一个方面,它不等于口供就具有事实的真实性,更不等于具有充分的证明能力。而一些不具有“自愿性”的被迫供述,只要其被逼是一种正当的法律情势,其口供有人证物证印证,它们也是具有证明能力的。因而,在制度设计上,就不能将口供的自愿性绝对化。

八、司法甄别、排除和认定口供的复杂性

排除和认定犯罪嫌疑人的供述和辩解,是甄别和取舍口供材料的两个方面。排除口供,还有事实排除和程序排除两大方面。非法证据排除规则,就偏重于程序排除。其标准,即取证的正当性原则。我国的非法证据排除方式,对非法物证实行裁量排除和无法补正排除,对非法人证采取原则性排除或绝对排除①我国《刑诉法》第??条规定:采用刑讯逼供等非法方法收集的供述,采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,都应当予以排除;而物证、书证的排除,却有不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或合理解释的三个条件。实际上,对非法实物证据的排除,采用了裁量排除和无法补正排除两种方式。。在排除中,主要看取证对当事人权利的侵犯情况。人权的位阶依次为人身权、财产权、隐私权等。非法取证侵害权利的位阶越高,证据被排除的可能性越大。刑讯逼供严重侵害了人身权利,应绝对排除;其它的,可裁量排除。非法取证侵害同一位阶的权利,其侵害强度越大,证据被排除的可能性就越大。比如,长时间殴打,它比扇一个耳光的强度大得多,其口供更应该排除。

对口供的排除,除了使用暴力刑讯的情况,问题的关键在对其它“非法方法”的理解上。比如侦讯记录,2个人侦查员讯问,漏掉了另1个人签名;或全由1个人代签,呈现1人笔迹;或反过来,形式上是2个人签名的笔迹,实际上是1个侦查员在讯问。有些未记录权利告知事项,有些出现错别字、语句不通、具有歧义等笔误的记录,一些不当地运用电脑复制粘贴功能内容出现雷同的记录,一些嫌疑人核对仓促、不仔细的笔录,还有讯问翻译不准确,同步录音录像不完整,记录的时间、地点、步骤、方式上有技术性违规的材料。更重要的是笔录的方式方法,侦查员记的是原话,还是归纳速记;归纳记录的,是否为嫌疑人的原义,在多大程度上反映了其真实意思。虽然,当时嫌疑人签了名,但事后他们以种种理由不认可怎么办?司法实践中,记录出现瑕疵的情况大量存在。通常的做法是要求侦查员说明和补正。事实上,不管物证和人证都存在“瑕疵证据”。在一定条件下,它们既可转向合法证据,也可转向非法证据。这就使“非法证据”游移不定。当然,更具争议的是在侦讯的方式方法上,一些施谋性问话使嫌疑人中招,其口供的自愿性也会出现分歧。

我国虽然没有确立口供任意性自白原则,但在明确了“不得强迫任何人自证有罪”的情况下,也应该坚持取供的正当性。要特定性地排除强迫性口供,尤其是采用刑讯逼供等非法手段强逼的口供更应当排除[2](6)。强逼口供,嫌疑人当然不情愿。他们的自由意志会因强逼的程度不同,受到相当的考验。口供的自愿性和任意性意义虽然相近,但其语义还是有差别的。“自愿性”强调的是内心是否情愿,“任意性”强调的是意志是否自由。许多时候,嫌疑人交待问题是不情愿的,但他们仍然有说与不说、这样说或那样说的自由。我国严禁使用刑讯等非法手段逼取供口供,这是证据收集的禁止;同样也排除证据组织中使用刑讯逼取的口供,这是证据使用的禁止。

侦讯使用强制措施的法律情境本身,就具有一定的心理强制因素。面对警方讯问,犯罪嫌疑人很难毫无顾忌,轻松自如。一般情况下,他们都不会乐意供述罪案事实,而是在警方掌握证据的情况下,被逼无奈,才不得不交待罪行的。这里的“逼”,是法律证据固有的强制因素,这里口供的自愿性就是一个问题。因而,笔者主张,由法律本身产生的强制因素导致的非自愿性口供不在排除之列[14]。也就是说,不能片面地极端地理解口供的自愿性问题。法律所确定的“自愿性”是个正当程序问题,而不是心理学意义上的内心情愿。否则,司法认定就缺乏可操作性。只要不是用刑讯等非法手段逼取的口供,哪怕犯罪嫌疑人有不情愿交待的成分,但只要有其它人证物证印证口供的真实性。其口供也就具有相当的证据能力。

排除非法口供,辨析口供的自愿性具有种种复杂性。最容易绝对排除的,当然是具有明显刑讯手段的口供。它们具有主观故意,大家对其具有“零容忍”共识。其次,是冻、饿、站、晒,轮番讯问,不让休息和睡觉等变相刑讯逼取的口供。再次,就是一些处于正当与不正当之间的口供,它们需要根据具体的侦讯情境进行分辨,不宜一概排除,而需裁量排除。最难把握的,是一些侦讯施谋用策中获取的供述。嫌疑人的供述是自由的,但其意志又确实受到了迷惑与干扰。这里面有侦查员对嫌疑人心理的诱导、把握与操控,其心理陷阱很难说是非法的引诱和欺骗,它们应该看作法律为侦讯留下的自由空间,看作是侦查员对法律的灵活运用。当然,侦讯对策系统的合理合法性,应符合社会道德期许、讯问目的善意、施谋手段均衡,符合比例原则和谦抑原则,不能过度地“威胁、引诱和欺骗”。这些灵活中,当然也有不明显的违法情况,需要具体把握“非自愿性”的度,无法补正其瑕疵的,就要排除其口供。

侦讯过程中,侦查员时有更换,讯问的时间、情境等也在改变。而在审查起诉、庭审质证等过程中,变换了不同的讯问主体,也逐渐地有了辩护律师在场,同一内容的重复供述就不可避免。这样,筛选、排除和认定重复口供,就是不可避免的事情。供述一致、有物证和人证等佐证的口供,不难认定。关键是一些供述不一致、相互矛盾,又与人证物证有出入的重复口供,在无法认定其它人证物证的情况下,就很难辨析这些口供的真伪。这种情况下,可在核查事实的基础上,首先排除非法的重复口供。排除中,主要要看违法讯问的程度。比如,是否告知反对自证其罪等权利,引供诱供的违法程度,它们在多大程度上影响到后续口供的任意性。如重复供述仍受违法行为污染,则排除;如其污染已经阻断,口供具有任意性,则应暂时采纳。

侦办案件,还需甄别、排除和认定共犯口供。共犯一般是同案共犯,也有另案共犯和同案非共犯等情况。侦讯组织证据过程中,就要厘清某一共犯口供对其他共犯是否具有证据能力。一般情况下,同程序处理的共犯不得为证人,分程序处理的共犯可为证人;实质共犯无论是同程序处理的或分程序处理的,均不得为证人。他们的口供,可从供证关系的角度进行审查判断。而供证关系,笔者已经另文探讨,不在这里赘述。

非法证据排除规则不仅针对直接取证,也将派生证据纳入其范围。这就是对口供“毒素之果”的排除,通过非法口供取得的言词证据,一般应该排除。法律也又可设置一些污染中断、独立来源、必然发现等模式的例外规定,对“毒树之果”进行限缩。通过非法口供取得的实物证据,一般可据情裁量排除。一些违反正当程序衍生的“毒树之果”的排除,如通过非法实物证据取得的言词和实物等,则不在本论的考察范围。

排除非法口供,这有警方自查排除、依当事人申请排除、检察监督排除、庭审质证排除、法官裁量排除等形式。在施谋取供中,则可裁量排除。那些非善意的或重大过失获取的口供应当排除,而善意取供,主观无过错或有轻微过失的,经过核实无误的口供可以不予排除。

九、如何处理证据的法律真实和客观真实、形式真实和实质合理

在司法领域,警方追求案件的客观真实时,不能以牺牲法律的正当性为代价。这是对的,程序正当是追求法律真实的基础。但法律真实是一种拟制真实,在认识上是对客观真实的反映,不应该将它们对立起来。在口供证据的认定上,尤其是这样。但在运用证据的选择上,有人提出“要从客观真实、实质合理的证据观,转变为法律真实、形式真实的证据观”[12](119)。这种“转变”,就有将两者对立起来之嫌。法律真实不应该脱离客观真实的引导,形式真实不应该脱离实质合理的内核。它们不是“转变”关系,而是制约关系。否则,法律真实就可能是歪曲客观真相的所谓“真实”,形式真实就可能是与实质合理不搭界的“形式主义”。在我国经历了大跃进、文革等运动,“假大空”等形式主义仍在荼毒社会风气的社会背景中,大谈这种“转变”是有导向问题的。笔者认为,应该将它们辨证地统一起来,当发现证据的“法律真实”有问题,例如像被害死者还活着、杀人案件另有真凶之类的,哪怕过去判决的“形式真实”没问题,也应该纠正其法律事实。当然这只是假如,事实上法律真实有问题,形式真实不可能没有问题。这里最大的问题,就是形式主义。中国的现状是形式主义大行其道,这在政治生活、行政工作、产品包装、仿冒商品等领域泛滥成灾。如果我们的司法领域也脱离了证据的实体内容,去大谈其程序形式的独立性,就容易迎合形式主义的社会思潮,将中国司法引入假大空的浊流之中。外来取来的真经,也会被歪嘴和尚给念歪了,这是应该警惕的。

有人认为:追诉犯罪和不冤枉无辜之间永远是矛盾的[15]。好像追究犯罪就必然要冤枉无辜,冤枉无辜是不可避免的,对此笔者不能苟同。法律是通过证据说话的,证据不仅仅是一种材料,它更应该是一种与案件相关的事实,材料不过是案件事实的载体。当证据材料反映了案件的客观真实时,就不可能冤枉无辜。冤枉无辜的情况,就是证据不反映案件客观真实的情况。如果追究犯罪的证据,只注重其法律真实和形式真实,而不管其实质是否合理,在什么程度上反映了客观的案件事实,它们冤枉无辜的可能性当然也就相当大。事实上,司法实践中,冤枉无辜的案件毕竟是少数,绝大多数刑案虽然存在着质量差异或争议,但它们都不同程度地反映了案件事实,而不至于就都冤枉了无辜。侦讯取证的制度设计,尤其要注意口供的法律真实是否逼近案件的客观真实,推敲其形式真实与实质合理是否统一。

十、结语

人权是有层级结构的人之关系,并非是孤立的个人权利。生存和发展是最基础的人权,它们在人的生理和心理上属于缺失性需要,可产生匿乏性动机。这类动机,可使人致力温饱、勤劳致富,也可能滋生侵犯他人的人身、财产等权利的犯罪。民主和自由是较高层次的人权,它们是在满足了至少部分地满足了基本的生存需求后产生的,可产生成长性动机。民主和自由是发自个体内心的渴求,在超越了生存满足之后,它是实现自身潜能的需求,像裴多菲那样的人甚至将其看得比生命还重要。但同时,这种需求的极端扩张和膨胀,也可能使民主变成民粹、自由变为放纵,生出藐视社会规范的冲动;当私欲膨胀,对道德和法律造成冲击,对他人的人权造成侵害,这又成为犯罪的一种根源。犯罪与人权也就成为同一事物的两个方面,这就形成了犯罪行为的复杂性。

在现代法律制度的构建中,“打击犯罪”维护的是最基本的社会秩序,其追求的是一种本能的生存价值;“人权保障”维护的是公平正义的社会理念,其追求的是一种较高层次的人权价值。历史的真相是打击犯罪在先,维护人权观念在后。价值观念的崇高,并不能也不应掩盖事实真相。打击犯罪和保护人权并不必然矛盾,准确地打击犯罪就在保护绝大多数人的人权。打击不准,冤枉了无辜,也就践踏了人权。司法要着力于精准打击,人权保护也就在其中,而不是孤立地去谈人权保障。侦讯制度合理地设计犯罪嫌疑人的诉权,就体现了其人权保障。它们是个公正问题。司法公正了,当事人的人权自然就有了保障。侦讯取证制度的构建与完善,只是侦查取证的一个组成部分。其制度构建是一庞大系统,需有相应的配套措施。在我国,它们有些是已经具有的,有的是即将实施的,有的是需要改进的,有的是正在建设的,有的是需要规划和完善的,其可行性都需要实践的验证。这里挂一漏万地择要论述,意在抛砖引玉。

现代两大法系正在相互作用,注重实体正义、惩治犯罪和注重程序正义、保障人权的多元诉讼价值,正在理性地均衡着。这种趋势,又因各国的国情而有较大差异。每一个体都是特殊的,因而要重视私权利;而每一个国家也是特殊的,因而要维护其主权。人类的法制文明具有多样性。我们应该继承一切人类文明的精华,但这需要辨析。精华与糟粕时常并存,需要在辨析中取其精华,去其糟粕。比如,有人批评“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,说“坦白从宽是诱供,抗拒从严是逼供”[16],就有泼脏水把婴儿也倒掉了之嫌。因为事实上,“诱”与“逼”都有合理合法、合理非法、非理非法等情况,需要根据具体的侦讯情境辨析,不能过激地一概而论。法律本身的刚性原则,时常在精华与糟粕的“并存”中两难。而模糊立法,在有普遍性的同时,又有实际操作之难。我们应该在本国法制文化的土壤上,播种世界法制文明的良种,这也就需要优选,不能盲目地照单全收,照搬照抄。这有选择之难,更有同化与融合之苦。但盲目模仿,就是东施效颦。我国有别于其它国家的国情,我们应该抱有现实的态度,结合这些国情构建自己独特的法制体系和侦讯取证制度,为世界法制文化的多样性贡献一份力量。

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[16]江晓阳.坦白从宽是诱供杭拒从严是逼供[N].中国青年报,1999-06-24.The Current Situation and Imperfection of Investigation and Evidence Collection in China

CHEN Wen-gao
(Sichuan Police College，Luzhou，Sichuan，646000)

Investigation and evidence collection and protection of human rights are two aspects of case investigation.However，they didn't develop balanced.We can't cover the truth that fighting against crime is the most important task despite we should maintain the concept of human rights's sublime.Investigation activities and restricting the personal liberty are two synchronous processes.We have explored our coutry's pending custody and layer meeting，thruthful confession and self-incrimination，relatively implied right of silence，regularization of evidence collection defencing，presence right of lawyer synchronization of audio and video recording，certificate ability of voluntary confession，judicial screening and identify confession complexity，etc.We aim to answer how to deal with legal reality and objective facts of the evidence，the formal truth and substantive rationality are vital and the relationship between fighting against crime and protecting human rights.So there should be some relatively supporting measures when we improve the investigation and evidence collection system.

investigation and evidence collection;restriction of liberity;confession and silence;evidence collection defencing;confession probative force;excluding and affirming;system improvement

D631.2

A

2095-1140(2015)03-0037-12

2015-02-24

陈闻高(1954-),男,四川雅安人,四川警察学院教授,审讯学学科带头人,《预审探索》副总编,主要从事刑侦预审、侦查心理等研究。

(责任编辑：天下溪)