论嫖宿幼女罪之司法适用

顾文达

(中国人民公安大学,北京 100038)

论嫖宿幼女罪之司法适用

顾文达

(中国人民公安大学,北京 100038)

嫖宿幼女与奸淫幼女型的强奸是一种想象竞合,在一个行为同时符合两罪的犯罪构成时就应该从一重处罚。嫖宿幼女罪保护的是幼女之身心健康与社会管理秩序之双重法益,特别是嫖宿行为中支付嫖资的情节并非其减责事由,因为这种情节既不是违法性减轻事由(所保护的法益并未因此受到较小之侵害),也不是责任减轻事由(行为人之主观恶性并未有任何降低)。相反,这种给付嫖资的行为恰恰是一种容易引起社会之仿效的加重处罚理由。因此,对于嫖宿幼女罪的司法适用,不论从法律解释、立法目的还是其与强奸罪的关系来看,都有其单独存在之合理与必要。

嫖宿幼女罪;强奸罪;想象竞合;司法适用

嫖宿幼女罪之存废争议已久,但法律是客观的,法治社会之前提就应该是尊重现行法。纵使嫖宿幼女罪确有些许不周延之处,但在不能直接废止的情况下,法律工作者们必须坚持解释论优于立法论的原则,通过运用合理的解释与方法使得本罪在司法实践中适用。况且嫖宿幼女罪之存在本身并没有什么大问题,只是在具体适用法律过程中因为不能正确的理解与解释才导致对其合理存在产生怀疑。嫖宿幼女罪存在的合理性之一就在于通过加大处罚力度,提升本罪的一般预防效果,使这种同时侵犯幼女身心健康和社会公共秩序的嫖宿行为的发生率得以控制进而避免社会的跟风形成市场化的交易。因为对价与否、自愿与否都不是本罪的出罪或是从轻减轻的理由。相反,这正是一种从重处罚的因素,因为嫖宿幼女行为自身的性质使得对其进行一般预防的必要性增大。

随着四川首例将嫖宿幼女罪以强奸罪论处之案和两会再次提交的废除嫖宿幼女罪议案的出现,又一次将嫖宿幼女罪推向了风口浪尖。但是,不管其存废与否,法律的正确解释与适用都将一如既往的需要被贯彻与执行。

一、问题由来及理论概述

2013年7月,四川发生了一起嫖宿幼女罪的案件,事后法院以强奸罪对被告人定罪处罚。这不禁让人回忆起这些年所发生的与嫖宿幼女罪相关的案件及其争议。其实,之所以法官都愿意以强奸罪论处而非嫖宿幼女罪,想必存在着诸如舆论、自身水平或者是否具有正确面对法条的条件与勇气等多方面因素的压力与影响。

比如,前几年发生过这样一起案件:陕西某地的五名村干部集体嫖宿一名卖淫的幼女,案发后法院以嫖宿幼女罪定罪论处。结果判决一出,立即在社会上引起强烈的反响,百姓对这一判决结果亦是普遍感到不公,都认为不论是定罪还是量刑方面都太轻,无法做到罚当其罪,而嫖宿幼女罪之存废更是在社会上引起了极大的争议。本案中,法院的判决有理有据,定嫖宿幼女罪其实是没有什么问题的,因为本案是完全符合嫖宿幼女罪的犯罪构成的。但是从罪责刑相适应的角度,或许再适当考虑一下民众感情来说,似乎这样定罪又未免有些不恰当。因为稍加分析就不难发现,本案中的犯罪行为是完全符合强奸罪之犯罪构成的,而且也符合轮奸的加重情形。所以,如果直接以强奸罪论处,就可以适用较重的法定刑,罪责刑相适应之原则也就能得到更好的体现。那么,在这种情况下,我们究竟该如何选择罪名?这就涉及到两罪之关系以及如何解释法条等一系列的问题。

《刑法》第三百六十条规定,“嫖宿不满十四周岁的幼女,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”很明显,本罪的犯罪构成很简单,光从字面来看就可以理解,只要是针对不满十四周岁的幼女进行嫖宿行为的就构成嫖宿幼女罪。至于何谓嫖宿,想必不用解释,一方出钱,一方自愿。而且本罪也并不以暴力胁迫手段为必要。毋庸置疑,上述案例完全符合嫖宿幼女罪的犯罪构成,法院的判决若单是从这一点来看,确实无可非议。《刑法》第二百三十六条有“奸淫不满十四周岁幼女的,以强奸论并从重处罚”的规定。纵观两罪之法条规定,两罪分属不同的罪责体系并以不同的法益为保护对象,所以二者似乎并没有太大的关系。但是仔细分析,其实不然。众所周知,未满十四周岁的幼女无承诺之能力,故此行为人只要是明知或应知对方是幼女而又与其发生性关系的,就成立强奸罪,而无需考虑对方之身份如何或是否同意。所以,即使对方是卖淫的幼女,只要是在明知的情况下与其发生性关系就构成强奸罪,付费亦或是自愿与否,都不能成为出罪的借口。显而易见,嫖宿幼女本身即是一种奸淫幼女之行为,所以,在嫖宿幼女的情况下,一行为同时符合了两罪之构成,属于想象竞合犯。①需要明确的是,两罪并不是法条竞合,首先因为法条竞合应该是法条在存在完全包容而没有溢出的情况下才能构成,而交叉关系则并不在法条竞合之列。因为法条竞合是构成要件的竞合,它所要解决的是法条本身在犯罪构成相同的情况下该如何选择罪名的问题,其目的是为了避免对行为的重复评价;而想象竞合则是犯罪事实的竞合,它所要解决的则是一行为在同时触犯了两罪之构成时该如何定罪处罚之问题,其目的则是为了避免双重处罚。很明显,两罪所保护的法益并不相同,只是部分重合,嫖宿幼女罪不仅保护幼女之身心健康,同时还主要保护善良风俗的社会管理秩序。所以,在这种情况下,就应根据想象竞合之原则从一重处罚。因此,陕西集体嫖宿的案件具有轮奸的加重情形应按强奸罪论处,但四川民工嫖宿案则是普通的嫖宿幼女罪,适用五年以上有期徒刑的法定刑就能做到罚当其罪。这两个嫖宿幼女的案件虽然应该一个定强奸罪一个定嫖宿幼女罪,这样并没有违背罪刑法定之原则,相反却在罪刑法定与罪责刑相适应的基础上最大程度的打击了犯罪,保护了法益。

二、嫖宿幼女罪存在之合理性及其不足

如果仔细研读一下法条,就会发现嫖宿幼女罪五年有期徒刑之起刑点明显高于强奸罪。其原因就在于嫖宿幼女的行为同时侵犯了幼女的身心健康和社会管理秩序的双重法益,故而立法上自然要对这种具有较大危害性的行为规定较高之法定刑,这也是为了更好地保护本罪之法益的体现。举例说明,一名领导干部嫖宿一名卖淫的幼女该如何定罪?很明显,行为人的这一行为同时符合了强奸罪和嫖宿幼女罪两罪之犯罪构成要件。如果认定为强奸罪,即使按奸淫幼女加重处罚,也只能在三年到十年的幅度内量刑,而如果以嫖宿幼女罪认定的话,那么行为人则需要承受五年至十五年有期徒刑的法律后果,足见嫖宿幼女罪单独存在之意义。因此,在这一个案件中,对行为人判处嫖宿幼女罪完全符合立法目的,能更好地打击这种犯罪行为。但是,当出现上述五名村干部集体嫖宿一名幼女,或者其他更加恶劣的情形时,还能简单的定嫖宿幼女罪吗?这就不一定符合罪责刑相适应。究其原因,这是因为在嫖宿幼女罪中没有规定法定最高刑,根据总则该罪的法定刑区间应为五年到十五年有期徒刑。强奸罪与嫖宿幼女罪相比,嫖宿幼女罪比强奸罪规定了更高的起刑点,但却没有规定最高刑,这不免是一种不合常理或是不合规则的状态。既然要更好地维护嫖宿幼女罪所要保护的双重法益,就不应该只规定较高的起刑点,而应该同时规定该罪的最高刑。或许正是这种立法不周延才引发了其存废之争,不过这也间接为合理的解释法条提供了一次考验[1]。反思一下,如果我们能正确的解释法条,合理恰当地运用想象竞合的处理原则等理论知识,那么现行法对嫖宿幼女罪之规定就没有什么不合理之处了,这也能避免法条之过于冗杂与交叉。

三、嫖宿幼女罪之司法适用

(一)从法律解释论的角度来看

刑法之本体理当是解释论而非立法论,这乃是理论共识。法治社会首先要尊重现行法律,尊重实体法,只要现行法律没有明显违背正义之要求而通过合理的解释就可以予以正确适用的话,我们就应当坚持解释论优于立法论的原则,而不能让法律朝令夕改。法律是客观的,法律在一定时期也是合理的,但是社会是在不断发展变化的,而法律的发展进步有时又会落后于社会的发展进步程度,这往往就会导致一些法律规定与司法实践出现不相适应甚至自相矛盾的情况。对此,我们不能因为法律稍稍有些不适应就盲目进行立法修改以致于破坏法的稳定性与公信力,而应该通过对其进行合理的解释,赋予法律更多的时代意义,使其适应社会的发展状况。法律解释就是将一些看似不协调的条文,通过解释使其更加协调合理,从而降低立法成本并维护法之稳定与权威。因此,对于强奸罪与嫖宿幼女罪来说,我们可以通过目的解释、体系解释等较好的解决司法实践中所出现的问题而不必去盲目的修改法律。纵然从立法技术上来看,将嫖宿幼女罪单独规定或许会存在一些有争议的地方,直接废除相比法律解释而言或许也会更加便捷,但是,我们也不能因噎废食,不能忽视嫖宿幼女罪在保护人权、维护社会稳定方面的强奸罪所不具有的独特意义,况且,在现行法的规定下,我们必须尊重客观的法律,维护现行的立法之规定[2]。

(二)从嫖宿幼女罪与强奸罪之关系来看

首先,需要明确的是,大多数的学者都认为两罪是想象竞合而非法条竞合,这种观点是具有说服力的,具体理由前文已有解释。但是,也有不少学者将二者之关系定位为法条竞合。对此,两罪究竟是法条竞合还是想象竞合姑且不论,这也不是本文之重点。需要明确的是,即使将两罪定性为法条竞合,嫖宿幼女罪是否依然具有存在之合理与必要。虽然法条竞合的适用规则为特殊优于一般(同时在法律明文规定时适用重法优于轻法),但特殊并不等同于特权。当行为人的行为同时符合特殊与一般法条之犯罪构成,而适用特殊法条并不能达到罪责刑相适应时(法律也无适用重法之规定),就应该适用一般法条进行定罪量刑(刑法本身并没有对此作出禁止性规定,按照重法优于轻法的原则并不违背罪刑法定,相反却是罪责刑相适应之体现),因为如何定罪量刑应该首先符合刑法之基本原则。同时,之所以会有特殊优于一般法条之适用规则,在于法律欲对特殊或重要法益之保护,当不能实现特殊保护之目的时,自然就应该选择适用一般之法条。因为一般法条在构成要件上已经完全包括了特殊法条之规定,同时特殊法条也并没有完全排除一般法条适用的意思[3]。上述案件中,行为人的一个行为同时触犯这两个罪名,应属于特殊法优于一般法的例外,根据罪责刑相适应的原则选择适用强奸罪。因此,不论将两者定性为想象竞合还是法条竞合,嫖宿幼女罪之存在都不会有碍于正确的定罪量刑,相反,其存在有着合理的必要性。在这里值得一提的是,有的学者将幼女能否作出有效同意作为区分二罪的标准,而幼女能否获得这种对性的自主权的理解可以通过具体的卖淫行为获得,这就意味着卖淫行业赋予了幼女在法律上具有性的理解与决定能力了!这也是强奸与嫖宿幼女互斥理论支持者的一大论点。但这种将幼女有无性同意能力之判断引入实质标准,不仅不会为二罪之合理区分划定界限,反倒会增加司法实践的压力,难有可操作性和司法适用性[4]。

(三)从立法最初之目的角度来看

立法者之所以将嫖宿幼女单独定罪,主要是为了更好地保护幼女——特别是现实生活中确实存在的卖淫幼女的身心健康与合法权益。虽然嫖宿行为看似是一方付钱一方自愿的“对价关系”,但立法之初并没有把是否付钱作为定罪量刑的一个判断标准,不能因为付了钱就应该减轻处罚或是从轻处罚。相反,这种花钱嫖宿行为恰是一种从重处罚之因素。因为嫖宿行为首先无论从法律还是道德上都是应该受到谴责的行为,更何况是嫖宿幼女了!况且一旦支付对价的嫖宿行为被认为是合理的可以减轻处罚的因素,那么就会很容易地引发社会上其他成员的效仿,甚至是引起这种嫖宿交易的市场化,毫无疑问,社会是不允许这种现象存在的,法律上更是严加禁止的。因此如果在定罪量刑时考虑行为人因为支付对价或是被害人的自愿而被合理地予以减轻处罚时,那么就是变相承认了嫖宿幼女罪排除了对幼女个人身心健康的保护,而只是简单的保护社会公共秩序(但是这种嫖宿行为本身就是对社会公共秩序的一种侵害)。因此,立法者在立法时并没有也不会去考虑是否对价是否自愿的这些因素,我们在定罪量刑时也更加应该去考量立法意图和所保护的法益[5]。同时,从一般预防的角度来看,将是否交钱是否自愿排除在定罪量刑的考查范围,能缩小嫖宿行为的社会效仿规模(让其他人不会以为给钱和自愿就能减轻处罚而冒险一试)。那些主张废除嫖宿幼女罪的理由之一就是在于本罪将幼女分为普通幼女和卖淫的幼女,这种贴标签的方式无疑是变相承认了卖淫幼女的性自主权和性决定权,不利于在社会整体上对卖淫幼女形成正确的认识与看法。但是,卖淫幼女是客观存在的,嫖宿幼女行为也是客观发生的,它并不是基于法律的规定而产生的。恰恰相反,法律单独将这种行为予以定罪,就是为了更加有力地打击现实生活中确实存在的这种违法犯罪行为,从而让幼女的身心健康与良好的社会公共秩序都置于法律的有效保护之下!

(四)结合社会大众的法感情以及危害后果来看

法律是维护大众之利益的,法律之价值观理应和社会之伦理道德相一致。法律的制定与实施虽然不能受社会舆论的导向,但法律之规定和法院之判决结果也不能明显和社会的一般价值观相违背,也就是说,不能与社会大众的“法感情”明显相违背。如果某一犯罪行为所造成的危害结果足以超出所适用罪名的法定最高刑所能评价的范围,那么我们就应该根据刑法的基本原则去选择适用更加合适的法条,使结论更加的公正合理。就拿前面案例来说,之所以法院的判决结果一出引起了社会舆论的广泛关注与适用法律的争议,就是因为法院的判决结果与社会大众的法感情出现了一定程度的矛盾,违法犯罪分子不能得到应有力度的惩罚。结合陕西集体嫖宿案的危害后果来看,确实是情节非常恶劣,已经超出了嫖宿幼女罪所能包容的范围,因此不论是按照想象竞合还是法条竞合这种行为都应该认定为强奸罪。当然,这里需要注意的是,我们不能一味地追求罪责适应而忽视了罪刑法定的原则,因此,在这种情况下,一定要正确的解释和适用法律。所以,如果陕西集体嫖宿幼女案认定为强奸罪、四川嫖宿幼女案认定为嫖宿幼女罪,这样便能在符合罪责刑相适应和罪刑法定这两项基本原则之要求下,同时更好地维护社会公众对法律之合理期待与认同。

四、浅析嫖宿幼女罪之存废

至于“嫖宿幼女罪”的存废问题,直接废除并将嫖宿行为归到强奸罪之调控范畴或许是消除诸多争议之最简单易行的办法。但是,如果这样,嫖宿幼女罪所保护的善良风俗的社会管理秩序就不能得到有效的保护,嫖宿幼女这种现实中客观存在的恶劣行为就不能得到更加有力的打击与抑制!所以,在现有的法律框架体系中,既然嫖宿幼女罪客观存在并且有其存在的合理性与必要性。为了维护法律的安定性与权威性,为了更好地打击犯罪、保护法益,我们应该坚持客观公正的解释论,结合刑法的基本原则,对以上的这种看似矛盾的案例进行合理解释,寻找真正的法律价值[6]。

同时,《刑法修正案(九)》的提案当中并没有对嫖宿幼女罪进行说明,这也恰恰反映了其存在之合理与必要。因此,就目前的法律体系来看,嫖宿幼女罪确实有其存在之立法合理性与司法适用性。

至于本次两会上代表再次提出废除嫖宿幼女罪的议案,我们不做过多评论和预测,而四川首例嫖宿幼女定强奸案是否是先兆从而进一步引起本罪之废除,本文也避而不谈。因为无论结果如何,我们的立场只能是尊重现行法,合理地解释和适用法律。

五、结语：

综上所述,如果嫖宿幼女罪在现行法中继续存在,我们对其适用的情况如下:与不满十四周岁的幼女发生性交,只要不是嫖宿行为,也没有强奸罪中的加重情形,就认定为是强奸罪(奸淫幼女),适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑;与不满十四周岁的幼女性交,属于嫖宿行为但无强奸罪中的加重情形时,就应认定为是嫖宿幼女罪,判处五年以上(十五年以下)的有期徒刑;与不满十四周岁的幼女发生性交,只要具有强奸罪中的加重情形,而无论是否属于嫖宿等情况,就应当按照强奸罪(奸淫幼女)认定,判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或是死刑的法定刑。[7]

[1]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011.435, 1226.

[2]牛牪.驳嫖宿幼女罪取消论 [J].国家检察官学院学报, 2009,(4):51-57.

[3]车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[J].法学研究,2010,(2): 136-155.

[4]劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论[J].清华法学, 2011,(2):33-47.

[5]张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系[J].人民检察,2009,(17):8-12.

[6]但未丽.嫖宿幼女罪存废之再思考[J].中国刑事法杂志, 2012,(12):32-37.

[7]王利宾.嫖宿幼女罪存废辩证及制度重构[J].学术交流, 2013,(10):66-70.

The Judicial Application of the Crime of Whoring

GU Wen-da
(People's Public Security University of China，Beijing，100038)

Crime of whoring girls under 14 years old and the crime of rape young girls are a kind of imagination of concurrence relationship，and when a behavior at the same time conforms to both crime should be from a heavy punishment.Because whoring sin protects legal interests of young girls from both physical and mental health and social order of the management，especially the payment is not the reduction of liability，because the plot is neither alleviating cause(the protected law benefit has not been smaller infringemented)，nor the responsibility alleviating cause (human subjective malignant behavior did not have any reduction.On the contrary，the payment just is a kind of easy to cause the society to follow the aggravated punishment reason.Therefore，for the crime of whoring judicial application，no matter from the legal interpretation，the legislative purpose，and its relationship with rape，has a separate existence is reasonable and necessary.

crime of whoring girls under 14 years old;the crime of rape;imaginative jointer of offenses;the judicial application

D914.34

A

2095-1140(2015)03-0055-05

(责任编辑：李语湘)

2015-04-01

顾文达(1991-),男,山东临沂人,中国人民公安大学硕士研究生,研究方向为刑法学。