走出事实与价值的迷惑——以犯罪论体系的发展为线索

陶 沙，夏 伟

(东南大学法学院，江苏南京211189)

一、问题所在

事实与价值之定位问题牵动法学研究的方法。对于法学学子而言，选择何种研究方法，似乎总是在事实与价值之间纠缠不清。例如，如果重视问题的事实面，迎面而来的是各种实证主义研究方法，所涉及的主要是“是”或“不是”等事实性的分歧;如果强调问题的价值面，则必然转至解释学的方向，侧重于“应该”或者“不应该”等评价性的争执;如果事实与价值并重，就必须进一步说明二者之地位与相互关系为何。因此，不论是法学初学者还是资深的法学学者，都不得不直面这样一个核心问题:事实与价值应当如何定位?

犯罪论体系的发展过程实际上是事实与价值地位及其相互关系的辩证过程。在犯罪论体系发展的每一阶段，必然存在一条贯穿体系脉络的主线——事实与价值的地位及其相互关系，这一线索既是犯罪论体系的灵魂，又能够通过犯罪论体系印证其自身存在的意义。简单的以犯罪阶层的发展为例，在最初的Liszt-Beling 体系(最早见于1881年Liszt 第一版教科书)——古典犯罪论体系时代，自然科学实证主义哲学观占据支配地位，价值被认为是空洞的概念，应当从哲学研究中驱逐出去，以此为基础，作为犯罪阶层的构成要件被认为是不包含价值色彩的阶层，罪责要素完全被事实化，犯罪论体系也被理解成三个阶层的机械式组合。把目光向前推进半个世纪，价值哲学的发展迎来了新古典犯罪论体系，人们普遍认识到价值哲学的重大意义，但此时事实与价值的关系仍然是含混不清的。及至20世纪下半叶，围绕事实与价值关系展开的存在论(方法一元论)与规范论(方法二元论)的争论，使得二者的关系逐渐清晰。

处在事实与价值的乱像中，可能什么也看不清;相对的，以一个理论的发展轨迹为线索，至少能管中窥豹、略有所得。鉴于此，笔者以犯罪论体系的发展线索，从理论空间变换中折射出事实与价值定位的影像，并在此基础上进行归纳、总结，以期对确证事实与价值的地位以及重新厘清二者之间的关系有所裨益。

二、争论的起点:事实与价值地位的分配

犯罪论体系究竟依何种要素构造是一个延续一百三十多年(1881～2014年)的争论，即使到现在也远远没有达成一致见解。不过，从古典犯罪论体系到新古典犯罪论体系转变的过程中，可以看出事实与价值在犯罪论体系构造中地位的重大变化。

(一)古典犯罪论体系:事实判断的统治地位

古典犯罪论体系，是建立在自然科学实证主义哲学观基础之上的。17～18世纪自然科学的蓬勃发展带来了实证主义的热潮，主张一切问题都能够通过事实来验证，强调实证在研究中的核心地位。进入18世纪，实证主义开始冲击传统哲学，哲学去神学化的思潮逐渐兴起并对传统哲学领域产生了实质的影响，直至19世纪中叶，自然科学实证主义已经在哲学领域获得了统治性地位，实证主义方法论蔚然成风，并先后涌现出了Cesare Lomosr、Rattle Carofal、Fenricoo Ferri 等实证犯罪学学者［1］。按照这种哲学观，“所有知识来源都是经验的”，哲学的问题应当仅限于纯粹的事实性研究，一切形而上学性的价值评价都应当从哲学研究中驱逐出去。这种哲学观念的辐射效果也逐渐及于刑法学研究中，于是，犯罪论体系中的绝大部分问题都被自然因果化或者事实化了，刑法学的任务也被归属于通过自然科学的方法解释犯罪与刑罚之间的因果关系，古典犯罪论体系也由此而构建。

在古典犯罪论体系中，事实要素在质与量上均占据绝对优势。首先，在构成要件层面，行为、结果、因果关系等要素可以被拆解、组合，这些要素之间得以维系的基础也如同自然规则一样，遵循着特定的因果律。于是，构成要件要素便如同机械的零部件一样，是客观的、不含价值色彩的。如Beling 认为构成要件是犯罪的客观事实面，是描述行为所引起的外界变动，因此，如果有人被伤害了，不管行为主体是不是人，都可以认为符合伤害犯罪的构成要件［2］。其次，在罪责层面采心理责任论，将罪责理解为犯罪事实的主观面。心理责任论认为，罪责也属于自然界的存在客体，属于事实的主观面，罪责的构建基础在于行为人的内心与构成要件事实存在的心理联系，包括故意和过失两种形态。这样，罪责的有无及其程度就取决于行为人在行为当时是否与构成要件事实存在心理上的联系以及存在何种联系［3］，罪责的判断也只要回答“是”或者“不是”这种事实性问题即可。最后，入罪与否判断事实化。众所周知，古典三阶层体系中，构成要件阶层与罪责阶层属于需要积极判断的阶层，违法性判断属于消极判断的阶层。因此，只要行为人不具备违法阻却事由，则仅需判断构成要件符合性与有责性即可，此时，入罪的过程则完全可以看作是无价值评价的过程。

当然，古典犯罪论体系并非没有价值评价，而是价值评价处于边缘地位。犯罪论体系的第二个阶层被称为违法性，准确的说是违法阻却事由，这是一个具有评价色彩的概念。即对于符合构成要件的行为，只能原则上推定其违法，如果存在法定的违法阻却事由则可以推翻此推定。也就是说，即使是行为在客观事实面该当构成要件，在主观事实面构成要件事实存在心里联系(故意或者过失)，只要存在违法阻却事由，仍然不能对该行为论罪。由此而论，违法性阶层具备检验某一行为正当与否的功能，是典型的价值评价。遗憾的是，违法性阶层毕竟属于犯罪判断的辅助性阶层，并且受制于形式的罪刑法定概念，仅限于刑法明文规定的情形才能进行违法性与否的判断，价值评价的发挥空间被压缩的极其有限。

(二)新古典犯罪论体系:价值地位被确证

在反思古典犯罪论体系的过程中，人们越来越认识到:自然科学与价值科学分属于不同的规则体系，自然科学是价值中立的，而价值科学则是必须进行价值取舍的。法律是一门典型的价值科学，其中的概念都是从现实世界转化而来的，在这个过程中事实与价值是和平共存的;而自然科学则是沿着相反的轨迹，将已知事实还原为先验事实，二者都是认识世界不可缺少的路径。虽然生活素材往往会与法律的价值评价合二为一，但不能因为难以区分而否认价值的地位，缺隔了价值评价的生活事实就如同“失血的幽灵”［4］，只能是机械性的、盲目性的。

为了解决古典犯罪论体系重事实轻价值的误区，新古典犯罪论体系应运而生。新古典体系的核心意义在于犯罪阶层的价值化，或者称之为实质化，表现在:第一，构成要件不再是纯粹的概念集合，而是包含价值评价的体系。诚然，仅通过事实要件是无法完全诠释刑法分则的规定的，刑法分则中很多罪名都包含着价值评价的意义。例如，对于刑法中的“不正当利益”，在不同的文化背景下可能存在不同的解释;盗窃罪“非法占有目的”显然也是包含价值评价性的要素。为解决此种问题，德国刑法学者M．E．Mayer 率先提出主观违法要素与规范的构成要件要素，以彰显这类犯罪的不法特质［5］。于是，构成要件要素被自动的二分，即事实的要素与价值的要素，也正是在这种构成要件价值化的风潮下，构成要件价值中立的特性被瓦解。第二，实质违法性概念的提出扩张了价值评价的范围。在古典犯罪论体系中，违法性概念是形式化的，价值评价只能在罪刑法定原则的框架下发挥极其有限的作用。刑法学者首先从正当防卫、紧急避险等法定违法阻却事由中发现了违法性阻却的实质原理，包括法益衡量、社会相当性等，于是违法性判断不再拘泥于刑法条文的规定，而是根据违法性实质原理进行规范的判断，不法价值评价也成为了一个开放的概念。由于罪刑法定原则的实益在于限制司法权，而实质违法性属于负面的犯罪判断阶层，旨在确立合理的出罪原理，二者在目的上具有一致性，因而，实质违法性也符合罪刑法定原则的要求。第三，从心理责任论到规范责任论。规范责任论是为了克服心理责任论的缺陷而产生的，认为罪责不是纯粹的心理事实，而是包含价值的评价体系。规范责任论进一步提出了可责难性的概念，认为追究行为人的责任必须是当行为人能够自由选择的情况下才是有意义的，基于此，之所以不能追究精神病人的刑事责任，是因为他没有自由选择的能力。德国刑法学家Frank 提出了罪责的三个条件，这三个条件是构成罪责的必要而不充分条件，只有三个同时符合，才能充当构成罪责的基础:第一，行为人必须具备承担刑事责任的能力，即必须具有正常的精神状况且达到法定的责任年龄;第二，行为人对于行为和结果必须具备心理上的联系，即故意和过失;第三，行为时不存在阻碍行为自由选择的客观状况，即如果行为人处于难以抉择的状态时，即使实施了失范行为，刑法也不应对其归责，并由此发展出了期待可能性理论［6］。在这三个条件中，归责能力和行为时的情状是典型的价值评价要素，并且责任形态也不完全是价值的要素，特别是违法性认识相关学说的提出，故意和过失都有着价值化的趋向。

新古典犯罪论体系是对古典犯罪论体系进行的一场方法论变革。一方面，新古典犯罪论体系并没有舍弃事实的重要地位，事实仍然是犯罪成立的重要构成要素。确实，刑法条文中的许多构成要素都是客观事实的类型化，犯罪成立与否的认定也必须回归到已然的客观事实上来，二者在此处具有一致性。另一方面，新古典犯罪论体系否定用纯粹的事实来描述犯罪构成要件，主张通过评价来规范认定行为的性质。古典犯罪论体系之纯粹事实性构成要件要素与罪责要素，由于缺乏一定的价值内容，而存在规范层面的解释障碍，并且由于过于僵硬、机械，也不能充分的适应复杂而多变的社会现实。新古典犯罪论体系对此进行全面的反思，并将价值哲学的思考方式一以贯之的适用于犯罪论体系的各个阶层，由此，价值评价必须与事实判断并重，价值哲学的魅力得以彰显。不过遗憾的是，新古典犯罪论体系并没有进一步厘清事实与价值的关系，而是将二者简单的糅合进犯罪论体系的各个阶层，处理方法过于粗糙，其价值内容也因而不可避免的存在空洞之感。

三、争论的展开:事实与价值的关系

犯罪论体系既然是事实与价值并存的体系，那么必须要进一步厘清二者之间的关系，以确保体系的逻辑性。事实与价值究竟存在何种关系，主要位于存在论与规范论之间。

(一)存在论体系:价值内含于事实之中

人类对问题的认识总是从既存的事实开始的，由此形成了以既存事实为中心的哲学观，或称之为“物本逻辑”。存在论体系以“物本逻辑”为依归，并以此为起点展开了事实与价值的关系，认为事实并不是一团混乱，而是有遵循一定规则的体系，价值并不是独立于事实之外，而是隐藏在事实之中。沿着这种思路，必然会进一步认为，价值并不是人们创造的，而是从事实中发现的，这种存在与被发现反映的就是事实与价值的关系。存在论认为，价值并不是独立的概念，而是以事实为载体的，如同文字与文字所表达意义的关系一样，一段文字(事实)如果已经存在那么文字的意义(价值)已经固定，文字的意义(价值)就是从既定的文字(事实)中发现的。

存在论对犯罪论体系影响体系在构成要件要素与罪责要素的分配上。其中，最具代表性的是Welzel 的目的行为论体系:第一，在构成要件层面，该体系以行为为研究起点，认为行为是由有一定目的的意志行动，这种意志来自于行为人对因果流程的支配方式，即行为［7］。由于故意能够直接反映行为人的目的性，而过失表明行为人在行为当时不存在此种目的性，因此，二者分属于不同的体系，即故意属于主观的构成要件要素，而过失则位于责任阶层。于是，古典犯罪论体系中的责任形态范畴被人为的区隔开来。第二，在罪责层面，提出以违法性认识作为罪责的价值要素的严格责任论，以确保事实判断与价值评价的同一性。于是，在行为人不可避免的缺乏违法性认识的场合，行为人的责任被阻却。

存在论属于以事实为中心的方法论(又称方法一元论)，对于犯罪论体系的绝大部分问题都有着相当的合理性与充分的解释力。第一，存在论符合犯罪判断的规律。认识是以物质为基础的，同样的，价值应当以存在为依归。依照法益保护主义，司法机关在认定某一行为是否构成犯罪，其起点始终是既存的客观行为与结果，在此基础上才能进一步地判断行为的性质、可否谴责等。第二，存在论能够合理的解释构成要件之描述性要素与评价性要素之间的关系。评价性构成要件要素总是以描述性构成要件要素为评价对象的，例如，对于贪污罪而言，主体、行为、结果等属于描述性的要素，无需价值判断，而“国家工作人员”属于评价性要素，评价对象为主体，又如，危险驾驶罪中的“危险”是指行为的危险，评价对象为行为。由此可见，构成要件中的价值评价都是以事实要素为载体的，是对事实的深化。

但是，存在论并不能全面解释犯罪论体系中的现象，尤其是纯粹的价值判断。刑法中刑事政策并不是以犯罪事实为根据的，而是纯粹的价值评价，根据一定的特殊理由，限制国家刑罚权的发动。例如，出于刑事政策的考虑，包括我国在内的许多国家对于亲属间财产犯罪都给予极大的宽恕空间，对此主要是基于“法不侵入家庭”价值观念的考虑。

(二)规范论体系:价值独立于事实之外

规范论的哲学基础是新康德主义超验唯心论，其基本观点在于，客观的事实是混沌无序而不能被直接理解的现象，是人的认识赋予了客观事实以价值意义。规范论主张客观现实与价值世界相分离的方法上的二元论，于是价值评价超越事实层面，实现了以事实为中心向以价值为中心的转换［8］。按照规范论的观点，事实与价值都是相互独立的概念，事实是混沌无序的，不可能从其中获得价值评价的依据，因而，价值评价只能从其他有价值的体系中寻找到根据。于是，价值并不是存在论意义上被发现的，而是在规范论意义上被创造的。

现代刑法理论中，高举规范论大旗的犯罪成立理论占据着统治性地位，德国刑法学家Roxin的目的与刑事政策的犯罪论体系，Jakbos 的规范论无一不彰显着这一体系生命力。即使在我国，这一理论也不乏支持者。事实上，规范论体系的生命力在于具有极大的解释空间，不必拘泥于既存的犯罪事实，而是可以朝着符合法律的规范目的、限制司法权以及刑事政策等方向作出合理的解释。例如Roxin 目的与刑事政策的犯罪论体系的规范论思想主要体现在对罪责阶层的发展，进一步提出了答责性的概念，指出答责性包含罪责与以预防为目的的处罚必要性，前者属于对犯罪事实的归纳，属于法理性内容，后者则是超越犯罪事实根据刑罚的预防目的发展出的刑事政策需要。如果行为人仅具有一般意义上的罪责，而不具备以预防为目的的必要性，则不能对行为人科以带有明显谴责意义的刑罚。以著名的法兰克福刑讯案为例，恐怖分子A 在人质B 身上安装了炸弹并将其隐藏起来，警察C 不得已对A 实施了刑讯逼供。那么，此时存在两种情况:一、刑讯逼供成功，并成功解救了人质，则C 成立对A 不作为的正当防卫，A 不作为的义务来源于其绑架了人质B，负有解救义务;二、如果刑讯逼供失败或者在这之前炸弹已经爆炸致人质B 死亡，则不能成立正当防卫，因为正当防卫的前提事实已经不存在。此时，为了达到确定合理处罚界限的目的，只能转换思维方式，从罪责阶层予以出罪。如果按照存在论观点，此时的C 已经符合犯罪构成，无论如何也无法出罪的，而按照Roxin 观点则可以认为此时A 的行为缺乏以预防为目的的处罚必要性而予以出罪。这种根据是否具备以预防为目的的处罚必要性来决定行为的可罚性有无的思想，明显处于规范论的立场，从刑罚预防论的价值体系中寻求答责性的价值归属。

规范论的核心在于强调事实与价值各自独立，破除传统意义上重事实轻价值或者事实与价值不分的状况。从规范论体系带来的实际效果来看，这种事实与价值二分的观念给予法律解释释放了极大的空间，其优点是显而易见的。不过，由于过于强调价值的独立性，难免会给法律的过度解释或者逆向解释提供漏洞❶对于解释而言，存在论以法条来限制解释空间，规范论则以法理规范解释内容。然而，这样一种松弛的法理依据，必然意味着给予法官极大的解释空间，解释的风险也是并存着的。。

四、终结事实与价值的纷争

(一)事实与价值并重

犯罪论体系的发展表明，价值并非是事实的附属，价值与事实应当并重看待。重事实轻价值的观念一向源自于实证主义研究方法，以期在犯罪论领域确立实证主义的核心地位。然而，纯粹的实证主义自上个世纪新旧两派论战失败以来，便不曾占据绝对优势地位，起码在法秩序发展程度比较高的法治国家中，不曾有将法官当作认定事实的机器一样对待的情况。原因很简单，认定某一行为是否构成犯罪，是必须要由法官进行规范的价值判断的。虽然对于所有的犯罪而言，构成要件主要是事实性的要素组成，但就行为的社会危害性以及行为人可谴责性而言，不同的人完全可能得出不同的结论，价值判断是必不可少的阶段。

从总体来看，古典犯罪论体系是自然科学实证主义哲学观的产物，这使得各个阶层由于都被“公式化”，其便于操作的特性是显而易见的。由于构成要件是纯粹的事实性判断，那么只要关注客观的事实性内容(主体、行为、结果、因果关系)即可判断构成要件该当与否;又由于罪责是主观的事实要素，因此只要根据主观的事实要素(故意、过失等)就能够确定行为人的归责问题。由此可见，在古典犯罪论体系下，犯罪的证明主要集中在事实性内容，难度相对较低，法官的价值判断也被限定在最小的限度范围内，最大程度地便利了司法实践。

不过，缺乏价值评价的古典犯罪论存在着明显的缺陷。第一，从方法论层面看，纯粹实证主义方法并不完全适合法学的研究。实证主义认为客观事实决定着各种法律制度的安排，“试图将技术法则当作法律的基本原则，从而在具体考察中不渗入任何价值内容”❷Welzel，Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht，Deutsches Druck-und Verlagshaus，1935，S．8，9，21。，脱离了法学研究的精神。法律制定的过程是一个价值评价的过程，立法者首先必须要明确哪些行为需要由法律规制以及用何种法律来规范，该过程以其价值认知为轨迹，从而将该价值内容潜藏在具体的条文之中［8］。此外，法官也并不是机械地适用法律，而是根据自己的价值认知做出符合其自身逻辑的判断，由此才能合理的解释在相同的法律规范之下“同案不同判”的现象。第二，从构成要件层面看，如果将构成要件理解为不含价值色彩的判断要素，便与刑法分则某些行为规范存在冲突。刑法分则条文不仅仅规定了纯粹事实性的要素，还包含着许多评价性的要素。例如，行贿罪中的“不正当利益”，危险驾驶罪中的“危险”以及贪污罪中的“国家工作人员”并不是不言自明的事实性概念，而是需要法官根据具体的案件给予规范的评价，如果将这些要素排除出构成要件要素，构成要件便丧失了界分不同犯罪类型的功能。第三，从责任层面看，罪责也不是纯粹的心理事实，忽略价值层面的心理责任论存在明显的解释漏洞。按照心理责任论的观点，既然罪责是纯粹事实性问题，那么成年精神病人并不缺乏心理联系意义上的故意或者过失，在此种情况下，法律为何不追究其法律意义上的责任?此外，行为人在无认识过失❸无认识的过失基本上等同于我国刑法理论上疏忽大意的过失，是指行为人应当注意到行为的社会危害性，但是由于疏忽大意，在行为当时并没有认识到此种社会危害性的存在，即在行为当时并没有心理责任论意义上的心理联系(心理过失)。的情况下，并不存在足以奠定其处罚基础的心理过失，此时为何却仍然追究其过失责任?

显然，古典犯罪论体系将价值边缘化的做法并不妥当，这一体系也因此面临着解释上的障碍:例如，在行为人不具备违法阻却事由的场合，犯罪成立与否的判断既然是纯粹的事实问题，为何还要建立一个如此复杂的犯罪论体系?既然构成要件是价值中立的概念结合，那么这些概念集合在一起为何会形成违法性推定价值评价的效果?显然从这些问题的反面来看，犯罪论体系中不存在一个绝对的不含任何价值色彩的阶层。新古典犯罪论体系敏锐地发现了古典犯罪论体系的这一致命弱点，并通过构成要件的评价化、违法性的实质化以及罪责要素的规范化的方式，将价值评价贯穿于犯罪论体系的始终，赋予了价值评价应有的体系性地位，从而给该体系注入强大的生命力。因此，足见价值并非是事实的附属，具体问题的研究应当事实与价值并重，这一点从犯罪论体系由古典到新古典的变革足可以明证了。

(二)事实与价值的辩证关系

存在论与规范论之争属于方法论的范畴，二者争论的核心在于如何看待事实与价值的关系。存在论认为，存在(事实)属于问题的中心，价值是对存在(事实)的认识，是依附于存在(事实)而形成的，因此在方法上属于一元论;规范论则认为，事实与价值是两个相互独立的概念，事实属于先验的存在，是混乱无序的，价值也因此不能从事实中引申出来。在规范论看来，研究一个问题应当存在两个独立的中心，即事实与价值，因而属于方法二元论。

马克思主义唯物论实际上就归属于存在论的思维方式。唯物论的经验告诉我们，一方面，人们可以根据客观事实引申出价值。客观事实中本身便蕴含着某种规则，人类的某些价值规则正是从客观现实中引申出来的。例如，人们可以根据昼夜交替的规律总结出24 小时制，也可以根据24小时制引导自己的生活作息。另一方面，自然界各种客观存在的现实都是不以人的意志为转移的，人们对这些问题的认识必定受客观现实的制约。由此可见，现实生活中的许多规则都是从既存的客观现实中引申出来的，法律的价值体系也不例外，在这个意义上说，存在论符合人类认识世界的思维规律，具备一定的合理性。

然而，必须充分认识到，一切自然科学的问题都无关人的品格好坏、内心善恶，这些问题对于维系人类共同生活同样具备着重要的意义。诚然，对于这类纯粹价值性内容，并不存在可以承载价值的客观事实，存在论也只能黯然退却。但是，对于品格好坏、内心善恶等纯粹的价值性内容并非没有评价的标准，而是根据人类所普遍认同的道德标准来对个体进行判断的，对此规范论可以给出合理的解释:价值既然是独立于事实之外的，不能根据事实来构造价值，只能从已知的价值体系中引申出新的价值。因此，在面临纯粹的价值性问题时，价值并不是依照存在演绎而来，而是根据规范论，从既定的价值体系中引申出来的。

综上论证，存在论与规范论揭示的是事实与价值不同层面的关系问题。前者主要是解决事实与价值对应存在时如何理解二者关系，即根据事实引申出价值内容;后者则是对于纯粹的价值问题给予方法论的指引，即从既存的价值体系中引申出新的价值。这两种方法论都正确地反映了事实与价值的关系，二者相互补充，互为辩证而存在。

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［2］邬成伟．论违法性认识在犯罪故意中的地位［J］．今日中国论坛，2013(21):386－388．

［3］西田典之．日本刑法总论［M］．刘明祥，王昭武，译．北京:法律出版社，2013:47－50．

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［5］M．E．MAYER．Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts［M］．Heidelberg:Carl Winters Universit Tsbuchhandlung，1915:446．

［6］FRANK．Ber Den Aufbau des Schuldbegriffs［M］．North Rhine-Westphalia:Festschrift Rur Die Juristische Fakulat in Gieβen zum Universitat-Jubilaum，1905:522－528．

［7］WELZEL．Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht［EB/OL］．［2015－03－17］．http://katalog．ub．uni－heidelberg．de/cgi－bin/titel．cgi katkey=65106285．

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