国际商事仲裁协议独立性原则的理论溯源与实践演进

2015-03-27张建

河南工程学院学报(社会科学版) 2015年3期

关键词：仲裁条款主合同仲裁法

张建

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

国际商事仲裁协议独立性原则的理论溯源与实践演进

张建

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

国际商事仲裁协议独立性原则是我国晚近法律移植背景下自西方引进的概念。司法实践中对该原则的理解与适用存在某些偏差甚至误用。在理论溯源上，对该原则的准确认知需要考证西方实践；在立法贯彻上，商事仲裁成熟化的国家往往在仲裁法及仲裁机构的仲裁规则中确立该原则。从我国的仲裁制度发展史来审视，最早在1994年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中引入该原则并被《仲裁法》所吸收，实践中对其适用及认知存在由浅入深、由表及里的过程。正确把握我国相关司法实践的演变，有助于揭示司法对仲裁的理念升华并进而促进良性监督。

仲裁协议；独立性原则；司法裁判；仲裁规则

国际商事仲裁以凝结当事人合意的仲裁协议作为理论建构的基石，因而仲裁协议效力案件的妥当审理对仲裁制度整体良性运作的意义不言而喻。就一般意义而言，当事人对仲裁协议的有效性提出异议主要涉及两类情形：一是异议提出方可能抗辩主合同未成立或主合同无效，因仲裁条款系主合同之一部分，相应的，仲裁条款也不存在或无效。仲裁协议可分性/独立性原则(doctrine of separability)就该类情形具有适用性，在该理论指引下仲裁协议有效与否应当单独判断，主合同无效或不存在不必然使仲裁协议无效。二是当事人也可能直接针对仲裁协议的存在及有效性提出异议，因仲裁协议之首要功能即在于授予仲裁庭以纠纷解决的管辖权，此时就仲裁协议的异议便可能构成仲裁管辖权的异议，问题在于被选定的仲裁庭是否有适格管辖权就自身的管辖权异议作出裁判？管辖权/管辖权原则(kompetenz/doctrine of kompetenz)就该类情形具有适用性，其制度功能旨在授予被选定的仲裁庭以决定自身管辖权的权限。[1]应当讲，仲裁协议独立性原则与自裁管辖权原则密切勾连，皆旨在共同促成纠纷解决条款的有效性认定及当事人意思自治的充分尊重，但就前者而言，因为不局限于仲裁机制的内部关系而牵动了司法对仲裁的认知，因而法院相关实践的变迁更具有代表性。我国在1987年加入《纽约公约》及1994年《仲裁法》颁布实施前后，相关司法实践裁判要旨的演变某种程度上折射了我国仲裁理念的逐步提升。通过梳理实践脉络，以揭示我国法院与仲裁之间关系的未来走向，正是本文之目的所在。

一、仲裁协议独立性原则的理论溯源

传统学理从“单一合同论(one-contract theory)”逻辑推导出仲裁条款的不可分割性，意即仲裁条款作为其所隶属的主合同的一部分不能单独存在，主合同无效，则仲裁协议当然无效，因而对主合同的效力异议所引发的仲裁条款效力认定应由法院管辖。该理论缘起于英国Macmillan法官1942年审理的Heyman V.Darwins案，法官认为：关于合同是否存在及合同自始无效的问题不属于仲裁协议所管辖的事项，此类纠纷只能经由法院诉讼解决。①Heyman V.Darwins[1942] AC 356.

现代观点则试图跳出纯粹的逻辑框架，从实践趋势角度得出仲裁条款与其所在合同的可分性，即仲裁协议作为当事人就其商事争议如何解决的约定，在主体间未发生纠纷或争议通过其他方式得以解决时，则仲裁协议并不实际执行，且缔约时当事方无法预知仲裁协议何时执行及何方当事人将会成为仲裁程序的启动者等。这使得仲裁协议的独立性特征相当明显，因而其效力须独立判断。基于此，对主合同的效力异议并不妨碍仲裁协议的有效性，因而该等纠纷得以通过仲裁方式加以解决。该观点可溯源至瑞典最高法院于1936年审理的AB Norrkoping Trikafabric v.AB Per Persson案，法官主张：无论主合同是否因诈骗或不合理行为而无效，都不影响仲裁协议的约束力及执行力，从而在判例法实践中确认了仲裁协议独立性原则，并被1999年现行《瑞典仲裁法》所明文规定。[2]

二、仲裁协议独立性原则的立法实践

自20世纪60年代以来，认可仲裁协议独立性原则成为国际商事仲裁的主流态势。1975年《国际商会仲裁规则》第8条规定：即使合同不成立或无效，仲裁员仍应继续行使其仲裁权以确定当事人各自的权利，并就其仲裁请求进行仲裁。该规定一直延续到2012年《国际商会仲裁规则》第6条第9款：除非另有约定，否则只要仲裁庭认为仲裁协议有效，其不因任何合同不存在或合同无效的主张，而停止对案件的管辖权。即使合同可能不存在或者无效，仲裁庭仍继续享有管辖权。1985年《国际商事仲裁示范法》第16条第1款、2000年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第15条第2款、2010年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第25条第2款、2010年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第23条第1款、2014年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条第2款等亦有类似规定。在国际商事仲裁领域最具影响力的1958年《纽约公约》则因起草年代较早，对该问题未曾虑及。

从国内层面来审视，诸多国家也通过仲裁立法纳入该项原则，比较具有代表性的如1987年《瑞士联邦国际私法》第178条第3款、1996年《英国仲裁法》第7条、1998年《德国民事诉讼法典》第1040条、1999年《瑞典仲裁法》第3条、2000年《美国统一仲裁法》第6条等。值得一提的是，1925年《美国联邦仲裁法案》起草初衷即在于将仲裁协议升格为普通合同的地位，一改百余年来司法对仲裁的敌意，明确了联邦法院应执行仲裁协议，并强调了仲裁协议的有效性、不可撤销性、强制执行性。1967年联邦最高法院审理Prima Paint Corp.v.Flood & Conklin Mfg.Co.案时确立咨询合同与其涵括的仲裁条款彼此“分离原则”，仲裁条款的效力不必然取决于主合同的效力，对仲裁条款效力争议的最终决定主体是法院，而当事人对主合同效力争议的最终决定主体则是仲裁庭。*Prima Paint Corp.v.Flood & Conklin Mfg.Co., 388 US 395 (1967).由于《联邦仲裁法案》不允许联邦法院就主合同是否存在欺诈进行裁判，故法院仅可就仲裁条款进行效力认定；而对仲裁庭而言，只要确定仲裁条款系有效的，则即使在仲裁裁决中认定主合同无效，仲裁庭也并不因此失去对案件的管辖权。[3]

三、仲裁协议独立性原则在我国的规则嬗变

(一)仲裁协议独立性原则在我国的初期确立

尽管中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbiration Commission,CIETAC)早在1954年即成立，但直至1979年仲裁受案量却不足百起，应当讲改革开放的政策为我国的国际商事仲裁注入了新的生命力。由于制度上的“后发劣势”，所以在规则建构上及实践积累中我国仲裁业不自觉地移植了西方范式，其中就包括了仲裁协议独立性原则在我国的确立。

我国立法中仲裁协议独立性原则的雏形最初出现在1985年《涉外经济合同法》第35条中。该条规定：合同中约定的争议解决条款，不因合同的解除或终止而失效。虽然本条款并非专门针对仲裁协议而制定，但仲裁协议作为争议解决条款之一类显然涵盖在内。细究其条文措辞不难发现，其所针对的仅仅是主合同解除或终止时，而未涉及主合同无效时是否影响仲裁协议的效力认定，而后者恰恰是独立性原则的核心要义所在。

对我国实务部门而言，真正意义上最早采纳独立性原则的实属1994年版《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条。该条明确规定：合同中的仲裁条款应视为与其他条款相分离而独立存在，主合同变更、解除、终止、无效、失效时均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。该条直接影响了我国1995年《仲裁法》第19条第1款的拟定，但遗憾的是，二者似乎皆忽视了主合同不存在时是否同样不影响对仲裁协议的效力评价。

(二)仲裁协议独立性原则在我国的晚近发展

尽管《仲裁法》实施二十余年未修订，但各仲裁机构的仲裁规则始终着力把握实践脉搏，适时进行规则更新，而CIETAC仲裁规则也早已将主合同不存在时的仲裁协议独立性规定下来，并延续至今，体现在2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第4款中，其他机构的现行仲裁规则也对此作出特别规定，如2015年《北京仲裁委员会仲裁规则》第5条、2015年《武汉仲裁委员会仲裁规则》第9条、2015年《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》第5条第5款等。值得思考的是，《仲裁法》未规定主合同不成立时仲裁协议的独立性，而诸多仲裁规则却明确规定了该类情形，那么二者关系如何？

(三)《仲裁法》与仲裁规则之间的法律适用关系

有学者认为，从法理上讲，仲裁规则的效力应让位于法，对于立法所未规定的事项，仲裁规则不能突破。[4]也有学者认为，仲裁规则系当事人就其如何进行仲裁程序的约定，契约性比较浓厚，当事人所选择的仲裁规则视为其关于纠纷解决的合意的组成部分，因而只要不与立法的强制性规定相抵触即允许当事人选择仲裁规则，但当事人选择的仲裁规则如果与立法的强制性规定相冲突，则不能以合意对抗强行法。[5]笔者认为，仲裁协议独立性原则的适用并非强制性规定，不妨理解为允许当事人通过合意选择仲裁规则来优先适用，总体上该问题并非“法无授权即禁止”，而更类似“法无禁止即自由”的情况。鉴此，尽管《仲裁法》未涉足是否主合同不成立时仍然独立判断仲裁协议的效力，但实践上在法律解释的框架内，应首肯当事人所合意约定的仲裁规则。

(四)最高人民法院司法解释的监督理念

2006年实施的最高人民法院《〈仲裁法〉司法解释》已经对该问题做了回应，第10条不仅明确了主合同成立后未生效或被撤销时的仲裁协议独立性，而且专门提及主合同未成立时也不因此影响仲裁协议的效力，因而仲裁规则与仲裁立法实现了有效对接。总体上，司法解释对仲裁展现的是支持与协助的态度，并非扩大司法对仲裁协议的审查效力范畴，而是秉持适度监督的思想。[6]该条款的制定显然标志着我国法院对仲裁协议独立性原则的理解与适用，开始有了完整而恰当的规则支撑。与规则的嬗变过程相同步的是我国法院相关司法实践的演进，笔者下文特意择取四则与仲裁协议独立性原则相关联的实证案件加以评析，这四则案件分别折射出我国不同历史背景下司法与仲裁的关系。

四、最高人民法院相关代表性案件裁判要旨的演变

(一)中国技术进出口总公司(以下简称中技公司)诉瑞士工业资源公司(以下简称瑞士公司)案

本案中中技公司以瑞士公司进行合同诈骗为诉由，于1986年向上海市中级人民法院提起侵权诉讼，瑞士公司以双方合同中存在仲裁条款为由抗辩法院管辖权，主张应交由CIETAC仲裁，经过上海中院与上海高院两审终审后于1988年作出裁判，两审法官一致认定：瑞士公司利用合同实施诈骗，显已逾越合同履行范畴，双方纠纷不再是合同争议而转变为侵权损害赔偿纠纷，因而中技公司有权向法院起诉，而不受仲裁条款约束。*中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期，第26—28页。

从本案来看，法官似乎对仲裁管辖权流露出司法敌意：其一，只有合同争议方可提请仲裁，而侵权纠纷似乎只能通过司法诉讼手段解决；其二，主合同如果因欺诈而无效，则仲裁条款亦无法约束缔约当事人。究其原因，尽管《纽约公约》自1987年开始对我国生效，但彼时我国并无仲裁协议独立性原则之适用，即不存在专门的仲裁法，现代意义上的商事仲裁理念也刚刚起步。总体上该案裁判颇受国内外学者诟病。

此外，该案还涉及对仲裁条款适用范围的解释问题，在未定性仲裁协议是宽泛的仲裁协议抑或是限制性的仲裁协议之前，法院断然以案件所涉侵权纠纷逾越仲裁协议的事项范畴而行使司法管辖权也是值得反思的。[7]通常，因仲裁条款的措辞不同能够解读出当事人所约定的仲裁事项范围有别。例如“与合同有关的纠纷”与“起因于本合同的纠纷”及“因合同而产生的纠纷”其宽窄各有不同，但本案法官恰恰忽视了系争仲裁条款的真正含义所在，裁判文书中并未援引合同中的仲裁条款如何表述，便得出纠纷性质转为侵权而不在仲裁协议约束范围之内的结论，这实在令人难以信服。

(二)江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司案

该案纠纷裁判于1998年，受1995年《仲裁法》生效的有益影响，司法支持仲裁的理念显然提升了一大截。案情与前案相似，同为中国公司以合同诈骗为由向江苏省高院提起诉讼，江苏省高院遵循前案1988年的裁判逻辑，主张本案系欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷，虽然原被告的买卖合同中订有仲裁条款，但因被告欺诈，已逾越合同履行范畴，构成侵权，双方纠纷已非合同争议而是侵权纠纷，原告有权向法院提起侵权诉讼而不受仲裁条款约束。*江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期，第109页。

最高人民法院推翻了江苏省高院的裁定，并作出以下裁判要旨：其一，仲裁委员会有权受理侵权纠纷，主张合同欺诈即可不受仲裁条款约束的观点与《仲裁法》相悖；其二，双方合意选定仲裁方式解决纠纷，在合同条款未被确认无效时，仲裁条款仍然产生拘束力；其三，仲裁庭不能追究第三人责任，但原告可以第三人为被告向法院提起诉讼。该案不仅修正了1988年的裁判结论，而且通过司法实践确认了仲裁协议并不因主合同欺诈而当然无效，隐含了仲裁协议效力应独立判断的理念。

(三)武汉中苑科教公司(以下简称中苑公司)诉香港龙海(集团)有限公司(以下简称龙海公司)

本案龙海公司与武汉东湖新技术开发区进出口公司(东湖公司)签订的合营合同中订有仲裁条款，后东湖公司将在合资公司的全部股权转让给中苑公司，纠纷发生后，龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉市中级人民法院申请确认仲裁条款无效。在合同转让情形下，对于合同受让人是否需要专门作出意思表示接受原合同中的仲裁条款这一问题，武汉市中院与湖北省高院态度迥然二致。*参见武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号民事裁定书、最高人民法院法经(1998)212号函、湖北省高级人民法院(1999)鄂法审监经再字第4号民事裁定书。前者的裁判观点是仲裁协议独立性意味着受让人对仲裁条款的接受必须作出单独的意思表示，否则仲裁条款不约束受让人。后者的裁判则表明含有仲裁条款的合同转让时所涉及的仲裁条款对受让人具有拘束力，受让人不得依仲裁条款独立性原则抗辩。[8]简言之，在订有仲裁协议的主合同转让时，是否需要受让方针对其中的仲裁协议作出予以接受的单独意思表示？当合同转让时既未声称接受也未声称反对仲裁协议，是适用“未接受视为反对”还是适用“未反对视为接受”的裁判处理？如果转让时未反对也未单独接受，事后能否以此抗辩仲裁管辖权？

从法理上讲，这涉及禁反言原则(estoppel)的解释，即合约转让时受让人有义务就其全部权利义务进行审视，并对不接受部分及时提出异议或反对，如果合同转让时未提出异议，则事后不得反对自己当时作出的理性决定。该类情形下并非所谓仲裁协议独立性原则，独立性原则系针对仲裁协议效力判断上的独立性，而非存在方式或意思表示上的独立性，其制度功能旨在从积极意义方面促使仲裁庭有管辖权审理合同效力纠纷，而非从消极意义方面减损仲裁庭对合同受让人的管辖权，武汉市中院的裁判逻辑实质上是对仲裁协议独立性原则的曲解误用。

无独有偶，1999年最高人民法院同样撤销了河南省高院审理的中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷案，河南省高院仍然错用仲裁协议独立性来认定受让方必须作出单独接受的意思表示，否则仲裁协议不约束受让方。*参见河南省高级人民法院(1999)豫经一初字第61—1号经济裁定书。最高人民法院再次纠正了这一认识误区，强调了主合同转让时，合同中的争议解决条款亦自动约束合同受让人。或为矫正武汉市中院式的裁判逻辑，2006年最高人民法院《〈仲裁法〉司法解释》第9条特针对合同转让时仲裁条款的继受问题进行规定，即主合同转让时仲裁协议原则上一并转让，但存在例外，即当事人另有约定或受让方明确反对或不知存在单独仲裁协议的情况下，原合同的仲裁协议不约束受让人。实际上，这三类例外情形的存在主要基于受让方已经达成了反向的不接受仲裁协议的合意，或受让方根本未有机会得知仲裁协议而无从接受，并非基于仲裁协议独立性原则的适用。

(四)中国恒基伟业集团有限公司、北大青鸟有限责任公司与广晟投资发展有限公司、香港青岛科技发展有限公司案

本案引发仲裁协议独立性原则适用过程当中更深层次的问题，根据独立性理论，仲裁协议的效力判断应独立于主合同，那么在涉外案件语境下，因涉及国际私法中的法律适用问题，此时仲裁协议的准据法是否也应当不受主合同准据法的必然影响而独立确定？本案中广东省高院与最高人民法院针对该问题的裁判思路是一致的。本案约定“协议适用香港特别行政区法律”，是对仲裁条款效力适用的准据法还是解决合同争议适用的准据法。法院认定该条系针对主合同的准据法选择，而这不能视为明确约定了仲裁条款效力的准据法。*中国恒基伟业集团有限公司、北大青鸟有限责任公司与广晟投资发展有限公司、香港青鸟科技发展有限公司借款担保合同纠纷案，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第1期。

根据2006年《〈仲裁法〉司法解释》第16条，尽管当事人可以单独针对仲裁协议选定准据法，但是当事人未选择时，应当适用法院地法来确定涉外仲裁协议的效力问题。而根据本案的法院地法——即我国《仲裁法》第18条，本合同中的仲裁条款缺乏选定的仲裁委员会，因而应认定为无效。当然该案所引发的仲裁协议的法律适用问题，已经开始导向另一实践性与理论性较强的题目，且法院裁定对实质问题行使管辖权的依据是“合同履行地”，然而法院认定的“合同履行地”既非合同约定的履行地，也非争议事项之履行地，最高人民法院就实质问题的管辖权论证难以令人信服。[9]实际上，2011年我国《涉外民事关系法律适用法》已经对上述司法解释进行了部分矫正，将仲裁机构所在地法或仲裁地法作为意思自治缺位时的替代连接点。2013年《法律适用法司法解释一》则进一步确认当事人未选择仲裁协议准据法也未约定仲裁机构或仲裁地时，适用法院地法，可见仲裁地法在确认仲裁协议效力时具有重要意义。抛开法律适用问题的合理与否，本案折射出来的裁判思路深刻表明，我国法院在认识仲裁协议独立性原则及处理司法与仲裁关系的操作中已经渐趋成熟。

五、结论

当前我国正处于社会转型期，社会群体的利益格局演变明显，吁求多元化纠纷解决机制的综合运用。[11]就司法与仲裁的关系而言，实际上属于两个角色的相映共生，前者既要发挥对后者的监督与制约功能，又须支持协助仲裁发展的精神。[12]而国际商事仲裁协议作为仲裁管辖权的来源，也是在司法与仲裁关系中仲裁独立性的根据所在。仲裁协议独立性原则在我国历经实践变迁，充分透露出我国司法界的仲裁理念与仲裁认知在深层次上的显著进步。合同中的仲裁条款或主合同所附属的仲裁协议无论形式存在上是否独立，其效力判断上皆不受主合同未成立、无效、失效、解除等效力状况的影响，从某种程度上讲，仲裁协议的无因性与独立性恰恰是商事仲裁的自治性所赖以建构的理论基础。

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