当事人违反民事诉讼诚实信用原则的刑法规制

(海南大学 法学院，海口570228)

当事人是民事诉讼诚实信用原则的主要适用主体，当事人违反民事诉讼诚实信用原则具体体现在:滥用诉权、恶意诉讼、证明妨碍和虚假陈述。①有的学者从学理上将当事人违反民事诉讼诚实信用原则的行为分为:实奸计而形成有利于己的诉讼状态、与先行行为相矛盾、滥用诉讼权利、对长期不行使的诉讼权利的行使四种情形。参见王琦《民事诉讼诚实信用原则的司法适用》，载《中国法学》2014年第4 期，第253－254 页。本文所列四种行为是从诉讼实践中当事人违反民事诉讼诚实信用原则的具体表现作出的归纳。四种行为中，本文认为恶意诉讼和证明妨碍有必要以刑法加以规制，滥用诉权和虚假陈述不需要刑法来规制，下文将详细论述。

滥用诉权是指当事人明知或应当知道自己的请求没有事实或法律上的依据，为了实现某种不法利益，以行使诉讼权利为名义进行不正当的诉讼，损害相对人的合法权益，浪费司法资源，违背诚信诉讼理念的行为。滥用诉权包括滥用起诉权、反诉权、管辖异议权、申请回避权、上诉权和申请再审权等。恶意诉讼有广义和狭义之分②广义的恶意诉讼包括串通型和欺诈型虚假诉讼以及诉讼权利的滥用，狭义的恶意诉讼不包括诉讼权利的滥用。本文探讨的是狭义的恶意诉讼。，狭义的恶意诉讼，是指一方或双方当事人为了谋取不正当利益，捏造事实，虚构证据，通过诉讼骗取法院判决，侵害对方当事人或第三人的合法权益，故意制造诉讼状态，扰乱司法秩序的行为。恶意诉讼包括一方虚构事实欺诈另一方和双方串通欺诈法院。证明妨碍又称证明妨害、举证妨碍，是指不负举证责任的一方当事人，故意或过失③大陆法系对过失行为是否构成证明妨碍仍有争议，英美法系认为证明妨碍既包括故意的也包括过失的行为，我国通说认为不论当事人的行为是出于故意或过失，所导致对方当事人陷入举证困境以及所造成的未能适时利用该证据来迅速发现真实之客观状态并无差异(参见杜丹《诉讼诚信论—民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，法律出版社2010年版第218 页)，要求被妨碍者去证明妨碍者的内心心理状态是故意还是过失的证明难度极大(参见肖建华《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版第156 页)，即便是轻微的过失证明妨碍行为，也应被认为构成证明妨碍(参见许士宦《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76 期，第45 页)。以作为或不作为的方式，造成关键证据灭失或不能使用，使负有举证责任的一方当事人无法提供证据，导致案件事实陷入无法查明的状态的行为。证明妨碍包括有证据而拒不提交、故意毁损证据和不配合对方举证等。④证明妨碍行为中，当事人如果持有证据无正当理由拒不提供，法院可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条之规定，推定对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人成立。当事人如果违反《民事诉讼法》第111 条第2 款的规定，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，可以妨害作证罪追究其刑事责任。本文研究证明妨碍的刑法规制主要针对的是《民事诉讼法》第111 条第1 款中当事人伪造、毁灭重要证据的行为。虚假陈述是指当事人为了实现诉讼上的利益，虚构事实或以其它不诚信的意思表示欺骗法庭，危害司法公正，影响司法公信力的行为。虚假陈述包括虚假陈述案件事实、虚假否认案件事实和虚假自认等。

一、当事人违反民事诉讼诚实信用原则的法益侵害性

法益有广义法益与狭义法益之分①广义法益将权利包含在法益之内，狭义法益将权利排除在法益之外。龙卫球给法益的定义揭示了二者的关系:权利仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。参见龙卫球《民法总论》，中国法制出版社2002年版第121 页。本文探讨的是广义的法益。，广义的法益包含法应当保护的三个层次的内容:“法应当保护但还未规定保护的、法应当保护并已经规定保护但未得到实际保护的、法应当保护并已经规定保护且已得到切实保护的。”［1］从法益客体来看，当事人违反民事诉讼诚实信用原则侵害的法益主要包括:受害一方的财产利益和人身利益、司法资源和司法秩序以及司法权威和司法公信力。

(一)侵害财产利益和人身利益

保护诉讼参与人的合法利益是司法正义价值的体现。当事人违反民事诉讼诚实信用原则，滥用诉讼权利，故意制造诉讼状态，在诉讼中伪造证据或作出不实陈述，骗取法院裁判文书，以实现逃避债务、转移财产、侵占财产、规避执行等目的。实践中，民间借贷案件和离婚案件是最为常见的两种违反民事诉讼诚实信用原则进而侵害对方当事人财产和人身利益的案件类型。在这类诉讼中，对方当事人被侵害的财产利益包括直接利益和间接利益，直接利益包括可能造成的财产被侵占或被转移，间接利益包括因诉讼而产生的律师费、差旅费、误工费等。除了财产利益外，对方当事人的人身利益也会因当事人的不诚信行为而受到侵害，包括隐私权、人身自由权、名誉权等。在抚养权案件中，对方当事人的亲权也会受到干扰。

(二)浪费司法资源和扰乱司法秩序

司法资源是保障司法公正的重要物质基础，是一种公共资源，同其他资源一样，具有稀缺性。当事人违反民事诉讼诚实信用原则，或故意制造诉讼状态，启动司法程序;或妨碍对方举证，拖延诉讼进程。广东首例恶意诉讼案件中，租户为逃避租金，将房东告上法庭，广州番禺区和广州市两级法院，历时2年，经过4次开庭，才将案件审结，严重浪费了司法资源。②详见李朝涛《广东首例恶意诉讼案将开审 法律将禁止恶意诉讼》，《信息时报》2003年04月02日，http://www.china.com.cn/chinese/law/305313.htm，访问日期:2014年11月1日。“司法的本质是恢复法律秩序，司法活动要遵循法定程序。”［2］诉讼参与人在法官的引导下，行使法定权利，履行法定义务，才能构建和谐的司法秩序。当事人违反民事诉讼诚实信用原则，或滥用管辖异议权和申请回避权，拖延诉讼，迫使法官中断诉讼程序，对当事人的异议或申请进行审查并作出裁定，扰乱正常的诉讼秩序;或作虚假陈述，前后矛盾的陈述给法官认定案件事实造成困扰，甚至误导法官作出错误裁判，使司法秩序陷入混乱状态。

(三)损害司法权威和司法公信力

司法权威是当事人对法院裁判的一种价值认可和内心信赖，可以压制和震慑破坏诉讼秩序的行为，维护和谐的司法环境，增强民众对司法的信任和依赖。当事人故意制造诉讼状态，使无辜的相对人卷入诉讼，在诉讼中消耗大量的人力和财力，浪费时间和资源，法院如不能对这种恶意行为及时制止，导致对方当事人进入一种无助状态，动摇司法权威。执行程序中，当事人通过恶意诉讼阻碍生效裁判文书的执行，影响法院裁判的强制性和稳定性，损害司法权威。司法公信力是法治的基础，是民众信赖、尊重和认同裁判过程和裁判结果的客观反映。当事人通过欺骗的手段，误导法院作出错误裁判，损害司法权威的同时，也损害了司法公信力，使民众丧失对司法的信赖。裁判文书的执行率直接反映民众对司法的信任程度，当事人基于对司法的信赖，选择诉讼途径解决纠纷，获得胜诉裁判后却无端卷入新的诉讼，裁判得不到执行，“不仅会减弱司法说服力、导致民众对司法的失望、严重影响司法公信力，而且会动摇司法的根本地位，危及司法自治力”［3］。

二、当事人违反民事诉讼诚实信用原则的法律规制现状

当事人违反民事诉讼诚实信用原则需要承担相应的法律责任，这样才能规范当事人的诉讼行为，保障诚实信用原则在民事诉讼活动中的有效适用。在我国现行法律体系下，对当事人违反民事诉讼诚实信用原则有实体法和程序法两方面的规制。

(一)实体法规制

当事人违反民事诉讼诚实信用原则在实体法上主要承担民事责任和刑事责任，其中民事责任主要是指侵权责任，由《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)规制，刑事责任由《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)规制。

1.侵权责任法规制

保护民事主体的合法权益，制裁侵权行为是侵权责任法的主要功能。现行《侵权责任法》出台前，将当事人违法民事诉讼诚实信用原则纳入侵权责任法规制范畴的讨论就在学界展开。《侵权责任法》虽然没有直接引入诉讼失信行为的侵权责任，但依据《民法通则》第106 条第2 款之规定:故意或者过失侵害他人，包括国家、集体或他人的财产、人身造成损害的要承担损害赔偿责任。及《侵权责任法》第6 条第1 款之规定:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。可以要求违反民事诉讼诚实信用原则的当事人承担侵权责任。

2.刑法规制

刑法的目的是惩治犯罪，保护人民，当事人违反民事诉讼诚实信用原则情节严重的，会侵害相对人的权益，可能构成犯罪，需要受到刑法规制。

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第10 章规定了妨害民事诉讼的强制措施，该法第111 条规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的(即上文所说证明妨碍的一种)，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第112 条规定:当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113 条规定:被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这两条新增加的规定确定了对恶意诉讼这种违反民事诉讼诚实信用原则的行为的法律规制，其中就包含了刑法规制。

《刑法》第6 章第2 节专门规定了妨害司法的罪名，具体罪名包括:伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，打击报复证人罪，扰乱法庭秩序罪，窝藏、包庇罪以及拒绝提供间谍犯罪证据罪。以上8 个条文涉及的9 个罪名中，并没有具体针对民事诉讼活动中，当事人作为主体，违反诚实信用原则，妨害司法活动的罪名。

从我国法律对当事人违反民事诉讼诚实信用原则的实体法规制现状可以看到，虽然立法者认同将当事人严重违反民事诉讼诚实信用原则的行为纳入刑法规制范畴，但从实践运行现状来看，并没有达到遏制不诚信诉讼行为的法律效果。从《侵权责任法》和《刑法》的规定来看，当事人违反民事诉讼诚实信用原则是否承担侵权责任法律规定并不明确，法律虽然规定了严重违反诚实信用原则的诉讼行为会承担刑事责任，但刑法中没有相对应的罪名对其进行规制，导致对违反民事诉讼诚实信用原则的行为难以作出处罚。2014年公布的《刑法修正案(九)》(草案)第33 条增设了一条新的罪名，以加强对恶意诉讼行为的规制，这一立法趋势正是现行法律在规制当事人诉讼失信方面存在漏洞的一种体现。

(二)程序法规制

在论及当事人违反民事诉讼诚实信用原则的程序责任时，日本学者谷口安平接受了德国学者哥尔德斯密特的观点，将当事人的诉讼行为违反民事诉讼诚实信用原则的程序性责任确定为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。①取效性诉讼行为是指当事人向法院提出诉讼请求，以及为实现该目的而提供相应的主张和证据，请求法院进行裁判的行为。与效性诉讼行为是指当事人实施的不必经法院介入就能直接产生诉讼法上效果的行为。参见日谷口安平《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第174 页。民事诉讼过程中，当事人违反诚实信用原则也主要是区分这两种情况承担法律责任。

取效性诉讼行为违反民事诉讼诚实信用原则，要通过法院的裁判行为才能取得预期效果。当事人滥用诉权，导致诉讼迟延的，法院可以裁定其原本享有的诉讼权利全部或部分丧失;当事人恶意诉讼，法院可以判决驳回其诉讼请求，同时还可以根据情节轻重作出罚款、拘留的决定;当事人有证明妨碍行为的，法院可以直接推定被妨碍者所主张的为真实，证明妨碍行为情节严重的，法院可以将被妨碍者的证明标准由高度盖然性降低至中度盖然性或低度盖然性，甚至将举证责任转移至妨碍一方;当事人虚假陈述的，如果法院因其虚假陈述而做出错误判决的，可以判决其承担全部诉讼费用，有其他影响诉讼进程情形的，可对其作出罚款的决定。

与效性诉讼行为违反民事诉讼诚实信用原则，该行为将会被判定为无效，已经发生诉讼上的效果也将被取消。有学者认为，“在我国民事诉讼中，与效性诉讼行为违反诚实信用原则的，法院仅仅无视该行为的存在，否定该行为原来的效果，无须专门作出处理”［4］，这种判断具有一定的片面性，值得商榷。针对一些与效性诉讼行为，法院可能忽略其存在，不专门作出处理。比如一方当事人在一审后通过欺骗的手段与另一方当事人达成不上诉的协议，在法定上诉期限内，被骗一方当事人发现了对方的欺骗行为，向法院提起上诉。如果法院审理后认为双方当事人达成该协议时有一方违反诚实信用原则采取欺骗行为，那么可以认定该协议不具有合法效力，二审法院可以忽视该协议的存在，不对协议作出专门处理，只需按照二审程序受理案件即可。而对另外一些与效性诉讼行为，法院则需要作出专门处理。比如在驰名商标司法认定虚假诉讼中，双方当事人企图通过诉讼中的自认骗取法院生效裁判文书，达到认定驰名商标的目的，这种恶意串通的行为不仅损害了司法的公信力，还会扰乱经济秩序。对于这种行为，法院不能只是忽略其存在，而是需要作出专门处理，否定当事人之间的自认行为。

由于我国法律对当事人违反民事诉讼诚实信用原则的实体法规制存在缺陷，较低的违法成本导致诉讼失信现象频发，也给程序性责任的认定造成困难。法律虽然赋予法院对当事人违反民事诉讼诚实信用原则的行为采取强制措施的权力，但法院为了避免当事人纠缠、拖延诉讼，很少作出处罚，即使处罚也比较轻微，没有威慑力。

综上所述，无论是法律规定层面还是实践操作层面，对当事人违反民事诉讼诚实信用原则的规制都还不完善，难以充分发挥诚实信用原则在民事诉讼中的功能和作用。

三、当事人违反民事诉讼诚实信用原则刑法规制必要性分析

当事人违反民事诉讼诚实信用原则会侵害一般性法益，但并不必然侵害刑法所保护的法益。刑法具有谦抑性，一般违反民事诉讼诚实信用原则的行为可以通过妨害民事诉讼的强制措施和承担侵权责任来规制，只有违反民事诉讼诚实信用原则的行为达到严重程度并无法通过其他手段加以遏制时，才应当受到刑法规制。上文所述的四种当事人违反民事诉讼诚实信用原则的行为中，滥用诉权和虚假陈述通常只会增加程序障碍，拖延诉讼，不会直接影响裁判结果，通过诉讼过程中的强制措施即可有效规范。恶意诉讼和证明妨碍不仅直接针对诉讼相对人的合法权益，会影响法院裁判，还会扰乱司法秩序，损害司法权威，具有一定的社会危害性。这两种行为，如果情节轻微，法院可让其承担侵权责任，或者对其罚款、拘留，如果情节严重，就会构成犯罪，需要承担刑事责任。

对恶意诉讼行为进行刑法规制已无争议，但对证明妨碍行为，有观点认为这种行为因缺乏期待可能性而不应受到刑罚处罚。通常情况下，在刑事诉讼中，由于国家具有强大的追溯力量，被告人可能面临丧失自由甚至生命的风险，难以期待被告人在诉讼中不毁灭、伪造证据，从期待可能性理论出发，这种行为一般不认定为犯罪。但在民事诉讼中，对方当事人取证能力有限，行为人为了获取某种不涉及自由或生命的利益，侵害他人合法权益，同时扰乱司法秩序，此时毁灭、伪造证据，当然具有期待可能性，应当按照犯罪处理。对严重违反民事诉讼诚实信用原则的行为进行刑法规制，必要性体现在以下几点。

(一)规范诉讼行为

诉讼行为是指能够产生诉讼法上效果的一切行为，当事人的诉讼行为是诉讼程序的重要组成部分。当事人实施违反民事诉讼诚实信用原则的诉讼行为，究其原因，是我国法律体系不完善，对这类行为的惩治力度不够，客观上纵容了不诚信的诉讼行为。刑法具有行为规制的机能，能够引导人们的行为，如果行为人从事了刑法所禁止的行为，就会受到刑法制裁。将当事人违反民事诉讼诚实信用原则的行为纳入刑法规制的范畴，可以对当事人不诚信的诉讼行为产生震慑作用，提高其违法成本。通过刑法这种最严厉的制裁手段，能有效遏制当事人故意制造诉讼状态损害对方当事人合法权益行为的发生，促使当事人遵守诉讼秩序，履行诉讼义务，营造和谐的司法环境。

(二)协调民刑关系

《民事诉讼法》和《刑法》同属中国特色社会主义法律体系的组成部分，当事人违反民事诉讼诚实信用原则的行为同时也侵害刑法所保护的法益时，二者就出现交融，需要相互配合。《民事诉讼法》在“对妨害民事诉讼的强制措施”一章中规定了诉讼参与人伪造、毁灭重要证据，妨碍法院审理案件，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。根据刑法的规定，当事人以外的诉讼参与人在诉讼中伪造、毁灭证据，妨害证明，构成帮助毁灭、伪造证据罪。但是，对于当事人自己伪造、毁灭证据的，刑法则没有规定相对应的罪名。当事人恶意诉讼，侵害他人合法权益或者规避执行，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。刑法对于当事人的恶意诉讼行为，也没有规定具体罪名，司法实践中的刑事处罚缺乏法律依据。完善恶意诉讼和证明妨碍的刑事责任，可以实现民事诉讼法和刑法的顺利对接，发挥刑法对民事诉讼活动的规范作用。

(三)统一法律适用

法律因统一而彰显平等和权威，法律适用的统一性有助于体现法律原意的唯一性，有助于为人们的生活提供确定性和可预测性的行为规范，有助于树立起人们对法律的信任。我国刑法对当事人违反民事上诉诚实信用原则以何种罪名定罪量刑，“并没有明确，对此，学界的观点也不尽相同”［5］。司法实践中，对当事人违反民事诉讼诚实信用原则的处理并不统一，总结起来主要有以下几种处理方式:一是认为不构成犯罪①最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中明确:“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人刑事责任。”一些法院据此对当事人的失信行为没有作为犯罪处理。;二是认为构成诈骗罪②浙江衢州中院在审理一起案件时认为，行为人以非法占有为目的，虚构事实，通过虚假诉讼的方式骗取他人财物，数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。参见周永敏《以虚假诉讼骗取他人财物行为的定性——浙江衢州中院判决汪育红诈骗案》，《人民法院报》2011年9月29日第6 版。;三是认为构成敲诈勒索罪③海口市公安局龙华分局以敲诈勒索立案调查一方当事人伪造借条请求法院判决对方当事人清偿借款及利息一案。参见王绍兵《是欠钱不还还是敲诈勒索》，《海口晚报》2004年10月25日第3A 版。;四是认为构成妨害作证罪④浙江诸暨中院在审理一起案件时认为，当事人为达到非法占有财产的目的，指使他人作伪证，构成妨害作证罪。参加见李民《离婚又想吞财产，虚假诉讼领刑罚》，《中国法院网》，2008年12月30日，http://old.chinacourt.org/html/article/200812/30/338044.shtml，访问日期:2014年10月30日。。行为性质相同，法律责任却不同，法律适用的不统一势必影响司法权威，也造成司法不公。规范当事人违反民事诉讼诚实信用原则的刑罚适用，统一各地司法机关的执法标准，才能充分保障对方当事人的合法权益，遏制诉讼中的不诚信行为。

(四)实现诉讼价值

公正和效益是民事诉讼的两大价值目标，诉讼公正包括实体公正和程序公正，前者关注诉讼结果，后者关注诉讼过程。“诉讼效益要求一种诉讼程序以尽可能少的成本，获取尽可能大的利益。”［6］当事人违反民事诉讼诚实信用原则，通过欺骗的手段，将无辜受害人卷入诉讼，骗取法院判决或者导致判决不能及时履行，侵害了他人的合法权益，严重影响了诉讼公正。当事人在诉讼中拖延诉讼等不诚信行为，给对方当事人和法院的正常诉讼活动造成障碍，拖延诉讼进程，严重影响了诉讼效率。“在讨论审判应有的作用是不能无视成本问题，因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们只能放弃通过审判来实现正义的希望。”［7］强化对当事人违反民事诉讼诚实信用原则的刑法规制，能有效阻吓诉讼中不诚信行为的出现，避免了无辜相对人合法权益的损失，有效保证胜诉方利益的实现。诉讼过程中当事人履行法定义务，积极配合法院查明案件事实，可以缩短诉讼时间，降低司法成本，从而实现民事诉讼公正和效率价值。

四、当事人违反民事诉讼诚实信用原则刑法规制进路探索

情节严重的恶意诉讼和证明妨碍行为构成犯罪已无争议，但基于这两类行为在犯罪构成上有其独特特征，不能简单归纳到上文所提的诈骗罪、敲诈勒索罪和妨害作证罪中，而应当构建新的罪名对其进行规制，理由如下:诈骗罪是自然人为占有公私财物的所有权而实施的犯罪，当事人违反民事诉讼诚实信用原则的行为不仅侵害财产性利益，还侵害对方当事人的人身利益以及司法秩序，犯罪客体较为复杂。就犯罪主体而言，自然人和单位都可以构成恶意诉讼罪。因此，诈骗罪无法囊括当事人违反民事诉讼诚实信用原则构成的犯罪。敲诈勒索罪在客观方面表现为行为人依仗势力或抓住把柄进行恐吓，用威胁手段索取财物的行为。恶意诉讼和证明妨碍两种行为中，行为人采用的是虚构事实、毁灭或伪造证据的方法以诉讼的方式获取不正当利益，这种行为具有隐蔽性和形式上的合法性，本质上是一种欺骗，不同于敲诈勒索罪所表现出的威胁和要挟等手段。因此，当事人违反民事诉讼诚实信用原则的行为不完全符合诈骗罪的构成要件。妨害作证罪犯罪对象是证人，当事人自己虚构事实、伪造证据向法院起诉时，如果没有指使他人作伪证，就不能认定其构成妨害作证罪。

(一)构建毁灭、伪造证据罪

如前所述，《刑法》规定了当事人以外主体毁灭、伪造证据构成犯罪的刑事罪名，却忽视了当事人作为主体实施毁灭、伪造证据的行为，严重妨碍法院审理案件，构成犯罪时的刑事罪名，没有与《民事诉讼法》第111 条第1 款的规定相衔接。也不能解决由于社会变革带来证明活动中不诚信行为增多，造成民事审判陷入困境的难题。构建毁灭、伪造证据罪正是回应司法实践困惑，化解诉讼失信危机，规范民事证明活动的必然选择。

毁灭、伪造证据罪是指在民事诉讼中，当事人毁灭、伪造重要证据，严重妨碍人民法院审理案件的行为。毁灭、伪造证据罪的构成要件是:

本罪侵犯的客体是司法秩序，属于《刑法》第6 章所保护的社会管理秩序的一种，当事人毁灭、伪造重要证据，阻碍法院查明案件事实，导致诉讼活动无法正常进行。客观方面表现为毁灭、伪造证据。毁灭是指彻底破坏或消灭，毁灭证据既包括使证据在形态上完全灭失，如撕毁、烧毁等，也包括使证据丧失证明力无法还原案件事实，如涂改、沾污等。伪造即编造，捏造，以假乱真，伪造证据就是故意制造虚假的证据材料，包括模仿真实证据而制造假证据，或者凭空捏造虚假的证据，以及对真实证据加以变更改造，使其失却或减弱证明作用的情形。本罪中，毁灭的证据主要包括当事人自己掌握或对方当事人提供的书证、物证、视听资料、电子数、证人证言，当事人可以毁灭自己掌握的证据，也可以毁灭对方当事人提供的证据，这些证据一旦毁灭将很难再现;伪造的证据主要包括当事人自己掌握的书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言，当这些证据单独掌握在一方当事人手中时，就很容易被伪造，而且不易被发现。

本罪的主体为民事诉讼中的当事人，即包括原告、被告和第三人在内的一般主体。本罪主观方面表现为直接故意，虽然故意和过失都能构成证明妨碍，但过失行为导致重要证据毁灭的，显然不宜受到刑罚处罚，而伪造证据的行为主观上只能是直接故意。只有主观恶性达到直接故意的程度，毁灭、伪造证据的行为才具有严重社会危害性，才有刑法规制的必要性。本罪属于情节犯，当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，才构成犯罪。①有的学者认为此罪为行为犯，只有实施了毁灭、伪造证据的行为，就应该定罪处罚。参见游涛《诉讼欺诈之刑法规制》，载《法学杂志》2011年第1 期，第97 页。本文认为，刑法具有谦抑性，一般毁灭、伪造证据的行为可以通过判决行为人承担不利于己的证据内容或罚款、拘留等强制措施来加以规制，只有出现严重或恶劣情节时，才应该受到刑罚处罚。基于以上分析，建议在《刑法》的第6 章第2 节“妨害司法罪”中增设一个独立的罪名，即“毁灭、伪造证据罪”，其具体内容表述为:“在民事诉讼或行政诉讼中，当事人毁灭、伪造证据，妨碍人民法院审理案件，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

(二)构建恶意诉讼罪

恶意诉讼罪是指在民事诉讼中，当事人为谋取不正当利益，采用虚构事实、隐瞒真相，并使用虚假证据等方法向法院提起诉讼，骗取法院裁判文书的行为。恶意诉讼罪的构成要件是:

本罪侵犯的客体是复杂客体，包括公民的财产性利益、人身利益以及司法秩序。恶意诉讼或者直接针对受害人的财产利益和人身利益，或者在获取非财产性利益时连带侵害受害人财产利益，同时扰乱正常的司法秩序，影响司法公正，损害司法公信力。本罪的客观方面表现为:“行为人通过伪造证据或者进行虚假陈述，以民事诉讼的方式骗取法院的裁判从而获取他人财物或免却财产支付义务，造成被告的财产损失。”［8］恶意诉讼行为包括一方欺诈另一方和双方恶意串通两种情形，前者恶意行为人一般为原告，后者恶意行为人为原、被告双方当事人。

本罪的犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可构成本罪。为了保障当事人合理行使诉讼权利，本罪主观方面表现为直接故意，并以非法占有为目的。从字面理解，“恶意”即指不良的居心，不好的用意，恶意诉讼当事人主观上明知自己的行为会侵害对方当事人的利益和损害司法秩序，但为了实现不法目的，仍积极追求危害结果的出现。本罪为结果犯，“必须行为人实施欺诈的行为已使裁判机关发生错误认识并据此作出错误的生效裁判文书并造成了他人财物或财产性利益的损失”［9］时，才构成犯罪。

基于以上分析，建议在《刑法》第6 章第2 节“妨害司法罪”中增设一个独立的罪名，即恶意诉讼罪，《刑法修正案(九)》(草案)第33 条将其表述为:为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。这一表述过于简洁，没有完全涵盖恶意诉讼罪的构成要件，具体应表述为:“当事人为达非法目的，在诉讼或调解过程中，以欺诈或恶意串通的手段，骗取人民法院的裁判，人民法院基于这种恶意行为作出错误裁判或执行，损害他人合法权益，破坏司法秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

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