行政诉讼中民法规范的适用

摘要：

我国在行政诉讼中大量出现援引民法规范的案例，但在司法实践中缺乏对民事规范有效借鉴的判断方法和规范路径。有鉴于此，需深入探讨行政诉讼中民法规范的适用问题，提出一条妥当引入民法规范的适用路径。该路径以区分法律漏洞类型为起点，在共同的法律价值追求和逻辑自洽的要求下，寻找可引入的共通性领域，最后通过类推或解释的方法援引民法规范。廓清该路径既能弥补传统行政法的缺陷，又能在一定程度上有效控制行政权滥用，防止其对公民权益造成损害。

关键词：行政诉讼;援引民法规范;共通性要素

中图分类号：DF74

文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.11

虽然行政法和民法分别适用于不同的法律关系，但在行政诉讼司法实践中常出现借用民法理念、原则、制度以化解行政纠纷的实例。这既是因为行政法正处于传统公共行政变迁的背景之下，随着私法精神的延展和渗透，不断呈现私法化现象;又是因为行政法律制度、用语较民法相对不够完善，但又相互间具有诸多共通之处，所以可通过借鉴民法规范以充实完善自身法律体系。

一、问题的提出

（一）案例引出的思考

案例一：“张某等诉某县教育局不履行行政合同案”。法院审理认为：县教育局在无明确政策、法律规定的情况下，仅凭不具有约束力的区委员会会议纪要、就业领导小组的通知，单方变更合同约定的分配方式，显然违反法律规定，其单方变更合同约定的行为无效[1]。该案属于行政合同纠纷，在司法实践中，这类纠纷运用的法律规则主要是民事合同规则。就该案而言，法院实际上采用了严守合同这一主要为民法领域的合同原则。

案例二：“杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案”。法院针对原告提出工伤认定申请的时间起算问题，直接适用了《民法通则》及其司法解释的相关规定，该案二审法院提出：职工在生产劳动过程中发生的人身伤害，与《民法通则》规定的民事权利受侵害的情形相同，并且《工伤保险条例》……时效规定与《民法通则》第136条的时效规定一致。所以工伤职工的赔偿请求，应适用《民法通则》以及《民法通则意见》参见：《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”中有关诉讼时效期间起算的规定。劳动保障部门在确定工伤认定申请时限的起算点时，应与相关法律法规一致[2]。

上述两个案例均能体现出民事规范在行政诉讼中的适用，前者侧重于对民法原则、理念的借鉴，后者侧重于对技术性规范的援引。由此引发的思考是，在行政诉讼中，为何能借鉴民法理念和援引民法制度，以及如何规范的借鉴和援引的问题。

（二）思考问题的范围

行政诉讼中民法规范的适用主要是指，将民法规范适用于行政诉讼案件以解决行政纠纷。此处的民事规范包括原则、制度甚至民事习惯。理清本文所思考问题的范围时，需特别注意以下两点：

一是借鉴民法中涉及公法管理内容的规范、理念，是否属于本文探讨的范围？有学者将其排除在“行政诉讼中适用民事规范”的问题之外[3]。对此笔者并不赞同，如《物权法》上的登记行为，其性质并不同于传统行政法上对登记行为的性质认定，所以涉及登记行为的行政纠纷必须考虑民法上对登记行为的性质认定。由此可见，民法中涉及公法管理的内容未必等同于行政法中的类似管理概念，这为在行政诉讼中借鉴民法理念、援引规范留下了空间。二是本文探讨的问题具有一定边界。“行政诉讼中民法规范的适用”仅是将民法规范适用于行政案件以化解行政纠纷，并非将民法规范适用于行政诉讼中的民事争议部分以化解民事纠纷，因为后者可以通过程序设计来解决，如行政附带民事诉讼程序，该部分并非本文探讨之内容。

二、援引民法规范的可行性论证

（一）援引民法规范的基础和需求

1.公私法相互渗透的基础。因行政法和民法分别是公法和私法的典型代表，所以探讨行政法援引民法规范的基础时，可以以公私法这一大背景为基础进行考察。

进入20世纪后，公私法划分的严格对立局面逐渐消解，出现了日渐融合的趋势，特别是出现了私法向公法的渗透。公私法区分主要有五种标准，分别为：利益说、主体说、法律关系性质说、法律规范性质说以及归类说。利益说以法律的实质内容或目的为标准，认为主要服务于公共利益的法律为公法，以调整私人利益为目标的为私法。主体说以规范所调整法律关系的参与者为标准，如果有一方是代表公共权力的国家或机关，则为公法。法律关系性质说以规范主体的关系为标准，认为规制平等主体即为私法，规制主体有上下服从关系即为公法。法律规范性质说以法律规范是否强加服从义务为标准，认为要求法律关系参与者必须服从的强制性规范为公法，由主体进行选择的为私法。归类说以具体法律规范主体的类别为依据，认为只适用于国家和其他特别主权主体的法律规范为公法。

上述标准均难以反映出公私法的实质区别。比如利益说可操作性并不强，因为利益本身是个价值衡量问题，公私益之间并没有一条客观的界限。而后面几种标准都离不开主体判断这一要素，如果不将主体纳入具体的法律关系中判断，很难区分公私法。由此可见，对公私法的截然区分并非易事，这恰恰证实了公私法本身处于一种相互交织的状态。行政法和民法在调整某些具体法律关系时也常交错出现。

2.公共行政变迁对行政法提出挑战。我国传统行政法律文化中，人们的经济活动和日常生活都受到国家行政权广泛而深入的拘束，呈现出行政国家状态[4]。随着时代的变迁，国家及行政的作用发生变化，主要表现为：一是改变了政府与社会之间的关系，将政府看作提供公共产品的服务者;二是逐步取消公共服务供给的垄断性。民法基本理念正契合了这些转变要求，将为行政法的变迁提供有力借鉴。同时，因为我国私法发展在很大程度上是公权淡化和退缩的产物我国公私法的交互发展明显不同于西方国家的发展方式，西方国家是以私法的高度发达为前提，公法在其间的产生和发展是私权让渡的结果。

，在行政法中引入私法理念以及运用私法手段，对私法的进一步发展以及对公权的限制都将起到不可小觑的作用。

3.行政法规范本身存在模糊性、法律漏洞。在当代行政法发展过程中，中国自身的政治和社会背景塑造了行政法的基本品格;同时，若干西方国家的行政法理论、制度和实践，也为中国行政法提供了价值参考[5]。不同理念的交织必然导致行政法规范的制定以及实施具有一定模糊性;况且，成文法本身的局限性，也决定了法律漏洞不可避免。行政诉讼中当穷尽各种解释方法都不能获致答案时，援引相类似的民法规范成为必要。

（二）援引民法规范的规范性可能

探讨在行政法领域引入民法规范的可行性应从正反两个方面进行，一是行政法与民法之间具有一些共通性要素;二是正确引入民法规范并不违背行政法基本原则以及法律一般原则。

第一，共通性要素认识。行政法与民法之间的共通性要素可以围绕法律关系中的各要素展开。首先，就主体而言，虽然“主体说”被作为公私法划分的一种标准，但前已论及仅凭主体身份难以确定应适用公法抑或私法。如在仅具有财产性质的法律关系中，私法规范仍可适用于公法中的主体，主体问题并不能成为阻碍援引民法规范的因素。其次，就客体而言，如权利义务指向之行为、物等，也不具有区分适用公私法规范的意义，比如民法上的给付行为和行政给付行为;对不动产登记的行为，都可能出现在行政诉讼中援引民法规范的情况。实际上，行政行为的客体必须随民事关系的复杂化而增加其精确度，如果不紧扣变化，马上会出现解释上的争议[6]。最后，就法律关系的内容，即权利义务而言，公私主体均具有物权、债权等财产性权利，同样也承担相应的义务或责任，公私法主体侵权责任的融通性问题即涉及共通性领域。此外，对引起法律关系成立、消灭的法律事实而言，无论是事件还是行为都具有适用民法规范的余地，比如出生、死亡等事件;意思表示、代理、合同等行为。总之，上述诸多具有共通性的要素决定了实践中存在一些共通性领域可以援引民法规范。

第二，不违背行政法基本原则以及法律一般原则。适当援引民法规范并不违反行政法的法律保留原则。法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下，才能实施相应行为的原则。

法律保留有其自身的范围，并非行政机关的一切行为均需法律授权，保留的范围主要限于限制公民权利、自由的领域。如果并不涉及限制公民权利、自由的内容，甚至有利于公民权利实现，则不应排除对民法规范的援引。此外，对民法规范的援引也未必会影响行政法的安定性以及公民对依法行政的预期。因为只要两类规范在同一纠纷中所表达的意旨以及保护的利益相同，而此时行政法又存在漏洞时，援引民法规范并不会影响其安定性。实质上法的安定性并非指法律规范适用的安定性，而是指规范所保障的法原则的安定性[7]。况且部分法律规范本身具有概括性、不确定性等特点，有待进一步解释以及通过详细的技术性规范来明确实施，所以可以借鉴民法理念以及相应规范。

三、援引民法规范的具体类型

行政诉讼中援引民法规范具有两种方式，一种是通过类推直接援引，一种是借助目的性解释间接援引。两种方式分别适用于不同的情形，笔者将在梳理运用具体的类型之后，指出适用路径和规则。

（一）对原则、制度以及技术性规范的直接援引

直接适用一般存在三种情况，一是对民法理念、基本原则的借鉴。比如民法中的诚实信用原则、平等原则以及公平原则等，上述原则在整个或者多个部门法领域均具有普适性，首先表现出来的是诚实信用原则。诚实信用原则明确规定于《民法通则》第4条和《合同法》第6条，不论是在法学理论界还是在司法实务界均将其作为民法基本原则之一。随着法治进程的推进，该原则开始不断向其他法律领域渗透，如我国于2012年修订的《民事诉讼法》第13条也明确规定了诚实信用原则。

在原告舒昭红诉被告重庆市沙坪坝区房屋管理局撤销公租房租约证案中，法院即运用了诚信原则。法院审理认为：“……可以证明原告舒昭红长期居住于该公租房屋的事实，而对该房屋负有管理职责的被告和第三人亦无主张或提供证据证明原告采取非法之手段强制占有该房屋，且被告及第三人在长达十余年的时间内未依照任何法律程序干涉原告对该房屋的居住使用，因此，基于公权公信原则，被告对于原告实际居住之容忍行为应视为对原告实际居住权利的默认……”参见：重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法行初字第185号行政判决书。该案说理中使用 “公权公信原则”保护原告的信赖，这实际上是诚信原则的重要组成部分或者说是诚信原则的引申。另有案例直接在判决理由中引用“诚实信用原则”，参见：益民公司诉河南省周口市人民政府等行政行为违法案，载《最高人民法院公报》2005年第8期。甚至有学者提出，诚信原则本应存在于行政法中，成文法应予明确规定。随着公共行政变迁，平等原则、公平原则等也将引入行政法领域，至少会对行政法适用进行一定修正。

二是对法律制度的直接适用。当行政法缺乏相应的制度安排时，可类推援引民法制度。比如在侵权领域，虽然有学者认为我国行政侵权赔偿和民事侵权赔偿采取的是二元构建模式，但无论在法律规定层面，还是在司法实践层面两类赔偿责任并非截然不同。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”结合上述三个法条分析，可以看出，《侵权责任法》第5条明确地将《国家赔偿法》从普通的《侵权责任法》中剥离出来，单独适用。但在我们也能看出，如没有其他法律对侵权责任另有特别规定，或者其他法律中在规定上存在缺漏的，仍然可依照《侵权责任法》适用。

实际上，国家赔偿归责原则属于

一个侵权法上的问题，因而对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托，在侵权法规范的预置框架中探寻并阐释其内在机理[8]。如在环境污染、产品责任等领域，可能涉及企业与行政机关的责任分担问题，这在行政法中缺乏相应规定，所以在行政纠纷中确认行政机关的责任形态时，可通过民法中的多数人之债理论或规范予以解决。 如《侵权责任法》中规定的违反安全保障义务，一般承担补充责任。在多数人之债中，补充责任、连带责任、不真正连带责任等多种责任形态，对责任人的利益影响很大。所以在行政法规范甚至理论都欠缺此等细致划分的情况下，这些民法制度或法理在准确确定行政机关责任形态方面具有重要意义。对于该问题笔者还将在下文“寻找共通性领域”中阐述。

又如在调整财产变动关系之方面，因为相关法律规范并不专注于权力服从关系和平等关系的区别，所以民法规范在该领域有适用的余地。在重庆市高级人民法院审理的杨明华诉合川市人民政府土地行政批复案中，法院即运用了调整财产变动的不当得利制度，在判决说理中直接援引了“不当得利”概念[9]。针对行政诉讼中援引“不当得利”的问题，有学者持反对意见，并创设“公法不当得利”概念，认为其独立于民法中的不当得利制度[10]，排斥民法制度的适用。笔者认为，持公法不当得利观点者主要着眼于该类不当得利中“无法律上原因”这一构成要件必须发生在公法法律关系中，但在最终法律后果上并未指出与民法不当得利在法律效果上的区别，所以在我国行政法上未明确公法不当得利制度之前，直接适用民法上不当得利制度并无不当。除上述制度外，可借鉴的类似民法制度还有很多，比如契约须双方当事人意思表示一致始能成立，民法上契约如此，公法上契约亦然，所以有关要约及承诺的规定于行政契约自有其适用[11]。

三是对技术性规范的直接适用。就整个法律体系而言，为保证体系内逻辑的自洽性，以及共同价值目标的实现，在不同部门法领域必然使用一些相同的法律概念，这主要体现在一些技术性规范上，如期间计算规则等。事实上，民法的产生早于行政法，其规定更为系统、细致、成熟，因为一些法律概念内涵早已由民法规定，就未在行政法中再次出现，在该情况下适用民法规范本属当然。 特别说明，即使是技术性规范也难说规范背后毫无价值判断，所以在具体案件中适用时，仍需特别谨慎。

本文开篇引出的案例二即为典型例证。

（二）运用解释方法实现对民法规范的间接援引

在民法规范不宜直接适用于行政法领域时，通过对行政法规范在融入民法理念或原则的基础上，进行目的性限缩或扩张解释，更利于妥当化解行政纠纷。比如登记行为，行政机关的登记行为有很多类型，在《物权法》实施之前，大多被认为属于行政机关确定私权的行政管理行为。而在《物权法》制定之后，不动产等财产登记被作为物权成立、变动、消灭的公示手段，侧重于保护交易安全，登记行为的性质在该民法理念的渗透下发生变化。这在实践中带来如下争议：一旦发生登记纠纷，究竟应提起民事诉讼，还是应提起行政诉讼？笔者认为，在民法公示公信理念的强化下，一般的财产登记不再过分强调实质审查下的国家公信，行政机关对登记内容的审查多为形式审查，因此仅通过行政诉讼审查登记机关登记行为的合法性，难以解决复杂的权属关系纠纷正因为登记机关为形式审查，法院在行政诉讼中也仅对登记机关的登记行为进行合法性审查，其依据并非实体法上的权属关系，而是法律、行政法规甚至规章关于登记机关办理登记的操作流程，不利于正确审理案件。

，而必须以民事诉讼方式通盘考察包括引起物权变动的原因行为在内的一系列问题后[12]，再以其为依据审理相关行政纠纷，最终决定是否该变更登记。这正是因民法公示公信原则渗透到行政法领域，对行政登记的目的进行限缩性解释的结果。

四、援引民法规范的路径和方法

从上述具体适用类型来看，对不同的类型的援引需要采用不同的援引路径和方法，即类推方法和解释方法。总体而言，援引方法上要遵循解释方法优先于类推方法、法律制度援引优先于法律原则援引等基本规则。同时，运用具体方法时，需沿着以下正向思路进行：首先发现行政规范中存在的漏洞，识别其为开放性的还是隐蔽性的。然后判断该漏洞所处的领域是否可以援引民法规范，如果可以援引，则对开放性漏洞则适用类推方法填补，对隐蔽性漏洞适用解释方法填补。

（一）确定不同法律漏洞类型作为路径起点

法律漏洞被定义为，现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性[13]。只要一个生活事实被评定为不属于法外空间的事项，如果有下列情形之一，那么就该生活事实而言，法律便有漏洞存在：（1）对其完全无规定;（2）对其所作的规范相互矛盾;（3）对其作了不妥当的规范[14]。

法律漏洞可分为诸多种类，如开放性漏洞和隐藏性漏洞、自始的漏洞和嗣后的漏洞等。笔者选择开放性漏洞和隐藏性漏洞的划分作为路径引入的起点，因为该种类划分直接涉及应采用何种方法引入问题。行政法中的开放性漏洞可理解为，对某一特定案件事实，应当运用相应行政规范对进行调整而法律未作规定的情形。此时宜采用类推适用其他规范的方法予以填补，如前所述对诚实信用原则、侵权责任制度、不当得利制度的援引。行政法中的隐藏性漏洞可理解为，针对某一特定事件，虽然已有相关行政规范进行调整，但此种调整对该事件并不合适。此时宜采用解释方法予以填补，如将民法理念融入对行政登记等行为性质的认定等。

（二）寻找可引入的共通性领域

有学者提出，在行政法中引入民法规范重在考虑法律关系的内容和性质，相似的法律关系会为引入民法规范提供正确的植入土壤。比如日本行政法学者美浓部达吉提出，以财产价值为内容的法律关系具有较多共通性，所以能适用民法规范，而在财产内容之外的范围因共通性较少则不便适用。又有学者将行政法律关系区分为权力性法律关系和非权力性法律关系，并认为权力性法律关系不可适用民法规范。笔者认为，对该认识不宜过分倚重，它仅具有参考意义。前者仅认可以财产关系为内容的公法关系能引入民法规范，未免过于狭窄;后者完全否定权力性法律关系适用民法规范也有失偏颇，因为权力性法律关系中也可能涉及对相对人财产权、人身权等民事权利的保障事由。事实上，以封闭、笼统的法律关系内容或性质来限定引入范围显得过于粗略，恐会限制行政法的发展，不利于正确审理行政案件。而只有在行政法与民法的共同价值追求这一开放性背景之下，寻找共通性领域，才能确保行政诉讼中援引的民法规范更为严密。据此，本文重点提出几个能引入的共通性领域，这些领域背后即蕴含着保护私权、制约公权、转变行政管理理念以及要求概念体系解释一致性等共同需求。在这些共通性领域引入民法规范，可达到在整体法秩序中规范行政权的重要目的。需要说明的是，共通性领域并非仅局限于本文列举的几个方面，本文试图廓清的路径并非封闭性的，而是具有一定的开放性，在司法实践中更需要法官准确进行价值判断，适当的拓宽共通性领域，最终达到在整个法秩序中规范行政权、保护公民权的重要目的。

1.对个人权利保护的领域。在一定程度上，公私法各受其特殊的原理支配，但是在规范人与人之间的意思及利益之上具有共同的性质[15]。如行政法规范适用于私人对抗公权力，以保护私权价值能够在公权领域得以正常实现[16]。因此，在追求私权保护方面存在一致性。如本文最初提到的两个案例，一是私人的合同权利，二是人身权利受到侵害，均属于民事权利。所以在保护民事权利方面，当缺乏明确行政法规范时，援引民法规范予以保护并不违背行政法的立法意旨。实际上，保护个人权利这一目的不论在权力性法律关系或非权力性法律关系中都会存在。这也如前文所述，不能简单以法律关系内容和性质来限制引入民法规范的范围。

2.责任承担领域。行政机关的责任承担问题与民法上目的责任承担问题具有一定共通性，比如前文所提到的公私法主体侵权责任的融通性问题。在行政机关负有监督职责而不作为的情况下，企业因产品或者污染行为造成侵权，如果相关行政规范没有明确行政机关相应的赔偿责任，则可借鉴侵权责任法中关于违反安全保障义务而承担补充责任的相关规定，确认行政机关的责任形态。另外，在责任承担领域的典型表现还有私人代表行政机关参与行政的问题，例如实践中私人可以被授权者、被委托者、行政助手等身份参与执行警察任务[17]。但在最终的责任承担上因仅有行政法学界关于行政委托的通说，显然缺乏完整的规范，难以充分保障相对人权利。此可借鉴代理、委托合同等民法上较为详尽的制度来明确责任承担形式和内容。行政机关的责任承担是实现行政规范目的、制约公权、实现私权的重要保障，决不可因行政法中缺乏相应规范而回避，对此可认定为共通性领域援引。当前关于行政机关“临时工”违法、担责的话题屡见报端，成为民众质疑行政行为合法性的敏感信息。在笔者看来，该问题的核心并非在于“临时工”本身或者行政机关采取聘用人员的方式，而是在于本文提到的行政机关责任承担问题，在相关行政规范并未完善之前，借鉴民法规范完善责任体系，对树立行政公信力具有重要意义。

3.对部分行政权力性质认识发生转变的领域。对行政法的认识经历了从“管理论”、“控权论”到“平衡论”的变化过程，传统的“管理论”是特定历史时期的产物，管理相对方几乎处于无权状态，双方法律地位完全不平等。而“控权论”无法有效解决公共行政管理不到位、机械、激励不足、效率低下等现代行政法制实践面临的问题[18]。于是兼顾二者，旨在形成良性互动关系的“平衡论”应运而生。在此观念下，行政合同、行政指导、行政给付、行政赔偿等制度开始融入民法的理念和原则，为行政法领域借鉴或援引民法规范提供了有利环境。因此，上述行政法领域也成为能引入民法规范的领域。

4.具有相似概念及法律技术性规范的领域。法律强调体系协调，在公私法“并行”规范的事务领域，相同或者相似概念应该具有一致的内涵。比如前文提到的《物权法》中的登记行为，在相关行政诉讼中应作一致的理解，即仅为物权公示手段，并非行政机关对私权的确权行为。又比如，对过错概念的理解，可参照民事过错规范分为故意、一般过失、重大过失等类别，并比照民事过错客观化的理论对应不同程度的注意义务，以利于判断行政机关的过错程度。“过错”等在行政法中出现的概念并没有像民法一样的成熟理论内涵以及精细操作规范为指，为避免因另做解释而导致法律体系的不协调，或者导致

法律适用出现矛盾，需要借鉴民法中的相关理念或规定。同理，法律技术性规范也是如此。需要注意的是，在援引民法规范时，应从立法意旨和政策的合目的性去作实质性考察。在概念或技术接轨同时也是理念、价值和政策的接轨[6]256-257。

（三）类推与解释方法的限制

在行政诉讼中引入民法规范与仅在民法体系内类推和解释具有一定相似性，但也因为行政法与民法之间具有不同的规范理念，在运用类推和解释方法时，除包括一般的类推规则之外，还存在一定的规范和限制。

1.对类推方法的限制。一般类推方法主要是指，在充分考虑立法意旨的基础上，认定拟处理案件内各法律事实要素与法律制度各构成要件之间相符合，或者有举重明轻、举轻明重的条件，则可作类推适用。而在行政法中类推适用民法规范还另有适用的界限：一是在侧重于保护私人权利方面进行类推，一般不能在行政权力方面进行类推。因为行政权具有职责性、强制性、非本位性非本位性是指行政权是公民权的转化形式，行政机关只能源于公民的意愿和要求，经法律授权后享有行政权力。，没有法律明确授权不得类推适用[19]，比如行政处罚和行政强制。当然，对行政权的类推也并非绝对禁止，比如旨在改善社会成员生活条件的给付行政，可适当适用类推。二是类推不得违反行政法所欲保护的公共利益或违背行政行为的确定力原则。一般认为，行政法是从公共利益出发，为实现一定目的而对权利义务的统一规定[20]。所以类推适用民法规范时，不可忽略行政法欲达到的侧重保护公共利益，强调行政行为确定力的价值目标。以原告刘某诉被告北京大学学位评定委员会不批准授予博士学位一案为例，一审法院认为被告作出不批准决定后，原告为此反映过不同意见，而被告一直未答复，所以原告的起诉未超过诉讼时效。参见：北京市海淀区人民法院（1999）海行初字第103号行政判决书。

该判决实际上适用了民法的诉讼时效中断规则。但该案经重审后，法院对起诉期限问题适用了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题意见》第35条的规定，未适用时效中止、中断的规定。参见：北京市海淀区人民法院（2000）海行初字第157号行政裁定书。第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过1年。”

该判决从行政诉讼起诉期限的制度宗旨出发，强调了行政行为的确定力。

2.对解释方法的限制。因为解释主要是对规范的目的性限缩或扩张，为防止解释不恰当，必须注意解释的边界。解释时必须考虑行政法与民法之间的规范目的差异。除前文提到的登记行为外，又比如“……不得转让”的规定，公法层面上往往具有国家禁止转让的意义。而私法层面上主要强调该让与在当事人间不发生转让的效力。前者考虑国家与个人之间的关系，后者考察个人相互之间的关系，该差异最终体现在不同的法律效果上。行政法中的“不得转让”是将让与行为涵盖合同转让的法律行为和交付、登记的事实行为，并予以明确禁止。而民法中的“不得转让”，无论在司法实务领域还是在法学研究领域，越来越多的人认为其并不影响合同转让这一法律行为的效力，仅是禁止不得交付或登记这样的事实行为。依此观点，公法与私法上的“不得转让”在法律效果上有如下区别，即在公法上认定转让合同无效，而私法上并不否定合同效力，仅认为不得将标的物交付或登记，以防止进一步产生权利转让的最终法律效果。比如在抵押人未经抵押权人同意，擅自转让抵押物的案例中，有观点认为擅自转让行为违反了《物权法》第191条的强制性规定，即“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产……”，根据《合同法》第52条的规定，应认定转让行为无效。但现已有越来越多的学者或法官认为，因经登记的抵押权本身具有追及效力，并无通过否定合同效力来保护抵押权人抵押权的必要，并且完全否定合同效力反而可能造成新的不公平。所以第191条中“不得转让”仅是指“不得交付或登记”这样的事实行为，并不影响合同的效力。

从上述两个例子可见，与民法相同或类似的法律概念在行政法中出现之后，不能轻易地对文本规范的字面文意进行解释，必须先行考察两类规范目的的差异性，在不超越规范本身的目的范围情况下，才能采用解释方法援引民法规范。

结语

行政法与民法的划分标准主要在于被调整的法律关系双方是否存在隶属性这一属性之上，该划分仅具有相对性。行政法毕竟不同于刑法，后者严格限制类推式或解释式的比附援引，而前者与民法之间有大量的共通之处，既包括部分相同的价值判断，也包括部分相同的法律理念。再加上制定法法律漏洞在所难免，法律适用者确有通过一定技术，援引民法规范以填补行政法空白的必要。在此基础上，本文通过梳理行政诉讼中援引民法规范的具体类型，提出相应的路径和方法，即在行政法与民法的共同价值追求这一开放性背景下，寻找背后蕴含着保护私权、制约公权、转变行政管理理念等价值诉求，以及要求概念体系一致性解释的共通性领域，运用类推或解释的方法援引民法规范于行政诉讼中填补空白，最终达到维护整体法律秩序的重要目的。JS

参考文献：

[1]李卫刚.行政法与行政诉讼法案例选评[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2007：10.

[2]杨庆峰与无锡市劳动和社会保障局工伤认定纠纷上诉案[G]// 最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选：2008年第3辑北京：人民法院出版社，2009.

[3]王贵松.民法规范在行政法中的适用[J].法学家，2012，（4）：41.

[4]杨建顺.行政规制和权利保障[M].北京：中国人民大学出版社，2007，（1）：37.

[5]何海波.中国行政法学的外国法渊源[G]//比较法学文萃：第3辑北京：中国政法大学出版社，2009，（1）：197.

[6]苏永钦.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012：255.

[7]葛克昌.私法规定在行政法上的适用[G]// 台湾行政法学会行政法争议问题研究：上台北：五南图书出版公司，2000.

[8]朱新力，余军.国家赔偿归责原则的实证分析[J].浙江大学学报，2005，（2）：5.

[9]重庆市市级人民法院重庆审判案例精选：第1集[M].北京：法律出版社，2006.

[10]熊勇先.公法不当得利及其救济[J].法学杂志，2012，（6）：106.

[11]吴庚.行政法之理论和实用[M].北京：中国人民大学出版社，2005：371.

[12]吴光荣.论不动产权属确认的程序选择——以不动产登记之法律性质为中心[G]//行政法论丛.北京：法律出版社，2011：448.

[13]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995：251.

[14]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007：440-441.

[15]美浓部达吉.行政裁判法[M].邓定人，译.北京：商务印书馆，1933：240.

[16]关保英.行政法认识史[M].北京：中国政法大学出版社，2008：180.

[17]章志远.私人参与执行警察任务的行政法规制[J].法商研究，2013，（1）：12.

[18]宋功德.均衡之约——行政法平衡论的提出、确立与发展[G]//罗豪才，等现代行政法平衡理论：第3辑.北京：北京大学出版社，2008：117-118.

[19]张弘.选择视角中的行政法[M].北京：法律出版社，2006：66-67.

[20]顾建亚.行政法律规范冲突的适用规则研究[M].杭州：浙江大学出版社，2010：180-181.

The Norm of Civil Law Applied to Administrative Litigation

JIANG He

（Southwest University of Political science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

There are many cases of administrative litigation citing the norm of civil law， but in judicial practice， judgment methods are inadequate for referring civil norms effectively. In view of this， it is necessary to further discuss the application of the norms of civil law in the administrative litigation， and put forward the suitable way of referring the civil law. This method takes distinguishing between legal loopholes as a starting point， and in pursuing the common legal value and the requirements of logic consistency， finds the common domain can be introduced. Finally， the norms of civil law can be quoted through the approaches of analogy or explanation. An explicit method can not only make up for the defects of the traditional administrative law， but also to some extent control the abuse of administrative power， and prevent the damage for the interests of citizens.

Key Words：  administrative litigations; quoted the norm of civil law; common elements

本文责任编辑：林士平

作者简介：

江河（1983-），男，重庆人，西南政法大学民商法学专业博士生，重庆市沙坪坝区人民法院研究室法官。