中国(上海)自由贸易试验区法治建设的评估与展望

贺小勇



特稿

中国(上海)自由贸易试验区法治建设的评估与展望

贺小勇*

摘要:上海自贸区法治建设本身就是制度创新，体现了与国际经贸新规则对接的要求。当前，在TPP、TTIP和TISA等谈判的推动下，国际经贸新规则体现出较强的开放特征。上海自贸区法治建设下一步内容包括：切实落实国际经贸基本原则；以法治原则完善“负面清单”；以法治引领服务贸易领域的进一步开放；建立和完善行政法治体系；建立抽象性行政行为的审查机制；建立和完善有效监管的规则体系；完善对各类权益保护的实施细则；加强商事审判能力建设和建立风险防范体系等。

关 键 词:上海自贸区；法治建设；负面清单；有效监管

国际水准的法治环境被列为中国(上海)自由贸易试验区(简称“上海自贸区”)总体目标之一，也是上海自贸区建设重要的制度保障和主要载体。当前，在TPP、TTIP、TISA等经济贸易协定谈判的推动下，国际贸易投资规则体系面临重塑。习近平总书记强调:“上海自贸区要更好应对国际经济贸易和投资规则变化与挑战、提高对外开放水平。牢牢把握国际通行规则，大胆闯、大胆试、自主改。”①羊城晚报：《习近平谈上海自贸区建设：大胆闯 大胆试》，http://news.sina.com.cn/o/2014-03-06/090929637286.shtml，访问日期2014年10月20日。李克强总理要求：“要继续当好改革领跑者、树立开放新标杆。”②新华每日电讯：《当好改革领跑者，树立开放新标杆》，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2014-09/20/c_133657815.htm，访问日期2014年10月20日。一年以来，上海自贸区法治建设成绩斐然，但从进一步开放的角度、国际规则标准的法治建设的要求看，上海自贸区法治建设还需要进一步深入。在全面推进依法治国的背景下、在全球经贸规则重塑进程加快的形势下，评估上海自贸区成立以来的法治建设成就，分析当前国际经贸新规则的发展趋势，对完善上海自贸区法治建设的具体举措提出建议，是本文的主旨。

一、上海自贸区法治建设的特征

上海自贸区成立一年多来，经全国人大常委会和国务院决定，对上海自贸区暂时调整了3部法律、17件国务院行政法规、3件国务院文件和3件经国务院批准的部门规章所涉及的行政审批或者准入特别管理措施。上海市人大常委会先后通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》和《中国(上海)自由贸易试验区条例》；上海市政府先后发布《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》、《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》以及相关的投资备案管理办法。自此，上海自贸区法治框架基本形成。

(一) 体现了重大改革于法有据

上海自贸区涉及的投资贸易便利化、资本项目兑换等事项都属于国家层面事权，且已有相关法律作出了规定。按照一般程序，对于已有国家法律作出规定、而上海自贸区需要突破相关法律规定的，应当先由全国人大或其常委会根据建设上海自贸区建设的需要，对相关法律作出修改。通过修法建设上海自贸区，不仅耗时长，而且全国人大常委会为一个区域专门立法，无论从立法成本还是从法制的统一性方面看可行性不大。2013年8月国务院向人大常委会提出《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》的申请，不是对尚未制定法律的事项申请授权先制定行政法规，而是申请授权在某一个区域内暂停法律的实施。显然，这与《立法法》第九条授权立法条件不符。*《立法法》第九条规定：涉及应由法律规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。不过，《立法法》第五十六条规定:“国务院的行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”而《宪法》第八十九条规定:“国务院行使下列职权……(十八)全国人大及其常委会授予的其他职权。”国务院依据《宪法》第八十九条就国务院管理职权向人大常委会提出职权授权申请，而非依据《立法法》第九条提出立法授权申请，再结合《立法法》第五十六条，基本上解决了国务院向人大常委会申请授权的法律通道问题。2013年8月30日第十二届全国人大常委会第四次会议通过《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》；根据人大授权，9月18日国务院办公厅发布了《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》。依据全国人大常委会的决定，上海市人大常委会于9月26日通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》。9月29日，上海市人民政府公布了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》。从国务院申请授权到人大常委会授权,从国务院办公厅通知、上海市地方人大常委会的决定到上海市政府发布管理办法，这一系列制度安排，充分体现了上海自贸区的创设是在现有的法制框架下进行的，是依法创新而不是破法创新。可以说，通过在国家某一个地方暂时调整相关法律、行政法规的实施的方式促进改革开放战略，是中国立法史上的创举。

(二) 体现了对接国际经贸新规则的要求

习近平总书记强调，建设上海自贸区，要紧紧把握国际通行规则。2014年8月1日生效的第一部有关自贸区的地方性法规——《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《条例》)内容较好地体现了与国际经贸规则的对接。

首先，目前国际经贸新规则的谈判，围绕两条主线展开，一方面是要求在货物贸易、服务贸易、投资、金融等领域进一步放松管制，另一方面要求在维护公共利益、国家安全、金融安全、环境保护、劳工保护、公平竞争等方面加强有效监管。《条例》的体例很好地体现了这两条主线。《条例》共分为九章，分别是：第一章“总则”；第二章“管理体制”；第三章“投资开放”；第四章“贸易便利”；第五章“金融服务”；第六章“税收管理”；第七章“综合监管”；第八章“法治环境”和第九章“附则”。从框架结构上看，《条例》与当前谈判的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)有不少相似之处。比如说，“投资开放”和“金融服务”各作一章，与“贸易便利”一起构成“放松管制”的主线；“综合监管”与“法治环境”一起构成“有效监管”的主线。

其次，《条例》体现了非歧视与透明度两大国际经贸基本法律原则。非歧视强调的是对内外资、民营、国有等市场主体，在不损害国家安全的前提下，在市场准入、法律地位、发展权利、监管要求、税收政策、政府采购等方面给予公平待遇，一视同仁。透明度原则要求涉及经济贸易方面的法律、法规及相关措施，未公开的不得予以执行；应该以统一、公正和合理的方式即以正当程序的方式实施有关法律、法规和相关措施。《条例》第十三条外资准入前的国民待遇，第四十七条市场主体平等地位，第五十二条到第五十四条有关自贸区地方性法规、政府规章、规范性文件的制定、实施、发布、审查等机制的规定，体现了非歧视和透明度基本原则。

最后，《条例》体现了加强政府、市场与社会三位一体的有效监管理念。放松管制并不是放任市场，相反需要对市场进行有效监管。《条例》对此进行了机制创新。例如，第三十九条规定,“对信用良好的企业和个人实施便利措施，对失信企业和个人实施约束和惩戒。”第四十条规定,“上海自贸区实行企业年度报告公示制度和企业经营异常名录制度。”第四十三条规定,“自贸区试验区建立企业和相关组织代表等组成的社会参与机制，参与市场监督。”这三个条款构建了政府、市场与社会三位一体的监管架构。

(三) 上海自贸区的法治实践探索了法律“因地因事调整”的理念

一般而言，法律完善主要通过制定新法、废除旧法、修改法律、解释法律等方式在全国范围内对法律法规进行适时调整。其特点是对法律进行整体的、全面的调整，即所谓法律的“因时调整”。但是，针对特定地区或特定事项改革创新先行先试的需求，需要在特定区域内调整实施有关法律，甚至暂时停止适用有关法律，这种对法律进行局部的、临时的调整，即所谓法律的“因地因事调整”，却无先例可循。因此，全国人大常委会和国务院发布的暂时调整实施法律法规的决定，创造了法律完善的一种新的方式。实践证明，这一法律完善方式顺应了全国各地区发展不平衡的现实需求，为特定地区改革创新、先行先试提供了法制保障。

二、国际经贸新规则体现的开放趋势

2001年当中国加入WTO时，人们普遍认为中国从此取得了制定21世纪全球经贸规则的参与权，人们认为21世纪的经贸规则制定将在WTO平台上进行。*刘光溪：《多哈会议与WTO首轮谈判》，上海人民出版社2002年版，第1页。然而，目前WTO受到严峻挑战，多边谈判举步维艰之时；放眼全球， TTIP与TPP谈判进展如火如荼。这两个跨洋协定一旦谈成，将成为主导制定21世纪全球经贸规则的基石。在这种全球经贸规则格局大调整的时刻，中国不可能绕开、不可能置身事外，必须参与其中。这就不难理解中国政府对于是否参加TPP谈判，为什么从以前的消极应对变为现在的积极开放心态。*参见陈楠：《TPP：一场没有中国的关于中国的谈判》，《南方周末》2011年12月9日，http://www.infzm.com/content/65968；新华网：《商务部：中国正高度关注TPP谈判进程》，中央政府门户网站http://www.gov.cn/xinwen/2014-03/07/content_2632806.htm，访问日期2014年10月20日。上海自贸区建设不仅要形成可复制、可推广的制度，而且也要对接以TPP、TTIP、TISA为代表的国际贸易和投资规则的重构。那么，当前全球经贸新规则体现的开放要求在哪些方面呢？

(一) 由贸易领域的开放转向投资领域的开放

以WTO为代表的多边贸易体制主要针对贸易，尽管也会涉及有关投资的议题，但主要是涉及与货物贸易有关的投资措施，如TRIMs协定；或者，涉及GATS中有关服务贸易第三种类型的商业存在模式。在目前的一些区域性经贸安排中，例如TPP与TTIP，投资成为重要的议题和领域。作为全球最大的贸易体，中美双边投资协定的谈判很可能成为全球新的标杆。

(二) 从低标准的投资开放转向高标准的投资开放

首先，由准入阶段的国民待遇向全程国民待遇迈进。例如，中美双边投资协定谈判即是全程国民待遇，不仅包括准入或准入前的国民待遇，还包括准入后的管理运营。例如，目前代表性的BIT中有关投资国民待遇的表述是：“缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应不低于其在类似情形下在设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面给予国内投资者的待遇。”其次，直接投资转向广泛投资。投资的范围开始超越传统的实体投资而延及债券，期权，金融衍生品等领域。例如，美国BIT2012模板中对投资的形式可能包括：(1)一个企业；(2)一个企业中的股份、股票和其他形式的参股；(3)债券、无担保债券、其他债务和贷款；(4)期货、期权和其他衍生权利；(5)交钥匙、建设、管理、生产、特许、收入分享及其他类似合同；(6)知识产权；(7)许可、授权、允许和其他根据国内法所授予的类似权利；(8)其他有形或无形财产，动产或不动产，和相关财产权利，如租赁，抵押，质押和保证。*2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty, Article 20: Financial Services, http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf.再次，对投资的保护广泛而全面。例如，要对投资及投资者提供实质性的法律保护、非歧视、最低待遇、征收规则、汇兑自由转移条款等。

(三) 由正面清单的开放模式转向负面清单的开放模式

放松管制的深度方面，体现在服务贸易与投资开放领域。TPP将服务贸易模式三“商业存在”与投资整合在一起。在GATS模式下，服务贸易谈判开放领域实行“正面列表”方式，即对开放的部门或分部门在承诺表中列出，未列出的则意味着不开放；而在TPP模式下，服务贸易及投资谈判采取“负面列表”(negative list)方式，即只能在承诺表中列出例外的、不开放的领域，凡是未列出的，则意味着开放。*Outlines of the Trans-Pacific Partnership Agreement. http://www.ustr.gov/about-us/press-office/fact-sheets/2011/november/outlines-trans-pacific-partnership-agreement.“正面清单”体现的是政府批准做什么才可做什么的管制理念，而“负面清单”体现的是“法无禁止规定即可为”的法治透明精神，放松管制程度更深。

(四) 由一般的服务贸易开放转向强调重点服务贸易的开放

金融、通信等重点领域将在TTIP、TPP、TISA等国际经贸规则谈判的驱使下扩大开放度。金融服务是服务贸易和投资的重要组成部分，金融业不仅仅是一个创造经济效益的普通产业部门，它还是国家执行货币政策、调控宏观经济的一个重要中介工具，在国民经济中发挥重要作用。由于金融在一国经济中居于核心地位，因此，在成立WTO的乌拉圭回合谈判中争论异常激烈。各谈判方受其发展水平、金融实力和监管能力的限制，在金融服务开放方面存在较大的差距。即使在此后以美国投资协定模式为代表的双边投资谈判中，“金融”专门作为一个条款，但主要是规范金融开放中审慎监管措施与金融争议解决的条款，可以说是金融例外的条款，而有关金融进一步放松管制、开放市场的条款一直难以取得进展。TPP则试图在外资金融机构准入、金融服务范围的扩大方面，进一步要求谈判成员方政府加大开放力度，给予金融主体和金融活动以更大的自由。*同注⑦。

(五) 由有形产品的贸易开放转向无形商品和信息商品的开放

TPP要求谈判方取消跨境服务的限制。在WTO成立谈判时服务贸易基本上需要面对面，即消费者与生产者面对面。互联网出来后，绝大多数的服务可以通过互联网跨境提供，这就意味着互联网要进一步开放,意味着大数据时代的“数据的自由流通”(free flow of information)。

(六) 由以前的边境措施的监管转向与国内监管的协同，从自由贸易规则转向公平贸易规则

TPP一方面强调政府对货物贸易、服务贸易、金融、电信、电子商务、跨境服务等领域要进一步放松管制，让市场在资源全球配置中起决定性作用，让商人意思自治在市场交易中发挥主导作用；另一方面，TPP强调发挥政府对市场经济的有效监管作用。比如，TPP专章规定了“竞争政策”问题，要求谈判方严格有效执行国内竞争法规，形成统一开放、公平竞争的市场体系；专门规定“国有企业”条款，确保国有企业运作是基于商业目标而不是基于政治目标，防止不公平竞争。

(七) 强调政府对价值目标监管的责任

值得注意的是，TPP将环境保护议题和劳工议题纳入其中，要求政府要实施有效监管，不得降低环保标准和劳工标准作为发展经济、提升竞争力的手段。在此前的WTO谈判中，环境议题、劳工议题、投资议题和竞争政策议题都是WTO所关注的议题，且出现在1996年新加坡部长级会议宣言中，*Singapore WTO Ministerial 1996: Ministerial Declaration，WT/MIN(96)/DEC，18 December 1996.但在2003年的坎昆部长级会议上，有关核心劳工标准、投资、竞争政策问题，WTO成员间分歧巨大，最后没有列入WTO多哈回合谈判议题。*曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》(第三版)，法律出版社2011年版，第390页。比较而言，TPP比WTO更加要求成员方政府加强对与贸易和投资有关的价值标准的监管。此外，在投资领域，TPP承认政府为了公共利益有权对其进行监管；在金融领域，承认政府为了维护金融稳定与金融安全而进行的监管。总之，在“看得见的手”和“看不见的手”的问题上，TPP还是比较讲辩证法、两点论，希望放松管制(市场作用)与有效监管(政府作用)相互补充、相互促进，推动贸易投资健康发展。

三、上海自贸区法治建设的具体任务

上海自贸区法治建设虽然从一开始就坚持高标准，特别是《条例》中不少条款体现了国际经贸新规则发展的要求。但是，从党中央国务院对上海自贸区进一步改革开放的要求，从国际经贸规则所体现的开放趋势来看，上海自贸区法治建设还有待深入和细化。

(一) 上海自贸区法治建设应遵循的基本原则

在国际投资和国际贸易的多边、双边、区域性的协定中，都会有一些基本法律原则，如非歧视待遇原则、透明度原则、公平竞争原则、权益保护原则、取消数量限制原则等。这些基本法律原则是世界各地区政府干预国际经贸关系普遍应遵守的原则，也是我国政府愿意遵守的基本法律原则。因此，在上海自贸区法治建设过程中，无论是在制定地方立法、规则，还是在具体实施法规的管理过程中，将这些基本法律原则从纸面规定落实到实践中是非常重要的。

(二) 以平等透明的法治原则完善2015年版负面清单

《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》(以下简称“负面清单”)存在完善的必要。从《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的要求来看，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。严格说起来，2014版负面清单没有达到这个要求。2015版负面清单可以从如下几个方面着手进行完善：

第一，《外商投资产业指导目录(2011年修订)》以下简称(目录)中没有限制的或禁止的项目应该尽可能删除。《外商投资产业指导目录(2011年修订)》作为2014版负面清单的制定依据，其中隐藏了一条“国务院专项规定或产业政策另有规定的，从其规定。”比如，《汽车产业发展政策》(2004年)的第四十八条规定“汽车整车、专用汽车、农用运输车和摩托车中外合资生产企业的中方股份比例不得低于50%”。*国家发展改革和改革委员会：《汽车产业发展政策》，http://www.fdi.gov.cn/1800000121_23_66485_0_7.html，访问日期2014年10月20日。本来目录中是没有限制的，因为有了《汽车产业发展政策》第四十八条的规定，2014年的负面清单中就将这条也列入限制类项目。再如，新闻出版总署等部门出台了《关于贯彻落实国务院〈“三定”规定〉和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》，明令禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务，任何外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。据此，2014版负面清单明确规定“禁止直接或间接从事和参与网络游戏运营服务”。对于这些目录中本来就没有的禁止性规定，如果仅仅因为国家产业政策而在负面清单中予以规定，会让外界质疑自贸区负面清单比产业目录还要保守，会质疑自贸区的开放度。

第二，鼓励开放自贸区鼓励发展的生产性服务业。比如，目前负面清单将融资租赁公司的设立归于限制类，规定“投资融资租赁公司的外国投资者总资产不得低于500万美元，公司注册资本不低于1000万美元，高级管理人员应具备相应的专业资质和不少于3年的从业经验”。这一规定来自于商务部《外商投资租赁业管理办法》。然而，2013年修订的《公司法》明确了公司注册资本认缴制并取消了注册资本最低限额，明确法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的除外。国务院2014年2月发布的《关于印发资本登记制度改革方案的通知》仅有“金融租赁公司”在暂不实行注册资本认缴登记制的行业之列，内外资融资租赁公司均不在册。因此，取消融资租赁公司的市场准入限制，全面放开融资租赁市场，不存在法律层面的障碍。自贸区关于企业设立主体的改革就是要不设立最低注册资本、不限制资格，外商投资融资租赁公司还保留这种要求就不合适了。因此，可以将融资租赁在外资准入“负面清单”中予以删除。

第三，对于自贸区中鼓励发展的服务贸易类型，尽管法律上目前尚有禁止性或限制性规定，但仍要努力寻求与人大常委会的协调，争取相应的法律能够在自贸区内进行调整适用。要推进教育、文化方面的发展，加快对外文化贸易的发展，有些文化项目再作为负面清单的禁止类项目就不太合适了。比如，负面清单中的禁止外商投资文物拍卖、禁止外商投资文物商店，均来源于《文物保护法》。实际上，文化产业的涵盖面非常广泛，涵盖了演艺、娱乐、影视、动漫游戏、图书出版、印刷、拍卖、贸易、艺术品经营以及文化投资等各个领域，涉及的法律法规较多。修改法律需要的时间可能比较长，可以先由人大常委会暂时调整实施，然后再进行修改论证。

(三) 结合全球服务贸易谈判细化服务贸易开放的“上海规则”，如果说“负面清单”是前一阶段的突出成果，服务贸易的“上海规则”可能成为后一阶段的突出主题

目前，全球出口增值的近一半来自服务部门，全球直接投资总存量的60%以上流向服务业，服务要素已成为决定全球价值链利益分配的关键要素，发展现代服务业对于我国未来经济发展十分重要,进一步开放服务业是上海的迫切需求。改革开放30多年来，上海产业结构状况得到了较大改善，但总体来说，产业升级和结构调整的进程仍较缓慢，服务业比重不高，产业结构远未达到最优。2012年上海第三产业产值比重达到60.4%，但与发达国家国际化城市75%的及格水平相比，仍有较大差距。世界著名的全球城市纽约、伦敦和东京的第三产业比重分别高达91.4%(2012)、91.1%(2011)、86.0%(2012)，可以看出全球城市是以服务经济为主的城市，与这三座城市相比，上海产业结构调整升级的任务还是相当艰巨。纽约、东京等主要全球城市目前在新技术、新业态、新模式上都有许多新的应用和产业创新，上海当前要抓住新一轮新技术革命和新产业革命的契机，借鉴主要全球城市经验，大力发展高效、低耗的“新技术、新产业、新模式、新业态”的“四新经济”，提高产业增长的结构效益；同时大力发展互联网金融、电子商务、专业服务、会展旅游和科技服务等现代服务业，走高端化、集约化、服务化的发展道路。*程贵孙：《全球城市，上海准备好了吗？》， http://whb.news365.com.cn/jjsh/201409/t20140922_1309568.html，访问日期2014年10月20日。

建设上海自贸区，可以通过服务业扩大开放和制度创新的方式进行，鼓励制造业服务化，依托服务业与制造业之间的互动机制，通过服务业发展带动实体经济升级，全面构建以高端制造业和服务经济为主导的产业结构。这将成为打造中国经济升级版的突破口。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求：推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放，放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制。自贸区应该在这些领域中进一步放松限制，甚至取消一些限制。

需要注意的是，服务业的开放不仅仅涉及市场准入由审批制改为备案制的问题。服务企业在自贸区注册后，涉及到食品、产权、文化媒体、交通等方面的审批时，自贸区无法全部独立完成，还是需要按照原来的方式在区域外申请。例如，外商投资设立的独资医院，要购买医疗设备，还是需要审批。目前，自贸区实行先照后证的模式并未能实质性解决问题。此外，服务业开放和货物贸易开放是不一样的，它是不能圈地的，它的服务范围也是难以限制的。比如医院，我们说区内可以设立外资医院，但问题是谁能来这里看病，28平方公里的区域里并没有多少居民。圈地做试验是我们在原有的货物贸易概念下提出的政策，但现在的目标是进行服务业开放，这样一来就出现了问题。上海自贸区现有地域范围实在太小，需要打破地域限制。

上海自贸区现已通过国务院报请全国人大请求批准在区内暂时调整实施有关外资法律审批的条款，但自贸区的服务业开放，远不只涉及外资法律，涉及到各行各业的上位法；在这些上位法的基础上，各行业主管部门又发布了数不清的规范性文件，将服务贸易领域牢牢控制于行政审批之下。如何破解服务贸易开放过程中的法律规章瓶颈呢？十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(简称《决定》)明确提出：“要更好发挥法治的引领与规范作用。实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”2014年11月5日国务院常务会议提出：“对属于企业经营自主权的事项，一律不再作为前置条件；对法律法规未明确规定为前置条件的，一律不再进行前置审批；对法律法规有明确规定的前置条件，除确有必要保留的外，通过修法一律取消；核准机关能通过征求部门意见解决的，一律不再进行前置审批；为除特殊需要并有法律法规依据的外，一律不得设定强制性中介服务和指定中介机构。”*中国政府网：《李克强主持召开国务院常务会议》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-11/05/c_1113132162.htm，访问日期2014年12月1日。上海自贸区要以《决定》和国务院常务会议要求为契机，对需要大力发展的服务贸易领域的法律、法规、规章、规范性文件进行分门别类的梳理，主动向立法机关、国务院及其部委报告哪些服务领域中法律法规已不适应改革开放要求、哪些审批没有法律依据或虽有法律依据但没有必要的，提出进行修改或授权在上海自贸区暂时调整适用的请求，而不是要求有关部门进行笼统授权。

(四) 运用法治思维规范行政监管的模式与方法，建立统一、透明、可预期的行政法治

透明度是当前国际经贸规则中的法治基本原则之一，主要内涵包括：(1)涉及经济贸易方面的法律、法规及相关措施，未公开的不得予以执行；(2)涉及经济贸易方面的法律、法规及相关措施，在制定前要给予利益相关方以合理时间予以评论；(3)涉及经济贸易方面的法律、法规及相关措施，在公布与执行之间要预留合理的政策适应期；(4)应以统一、公正和合理的方式实施上述法律、法规和相关措施。*例如，GATT1994第10条，GATS第3条，TRIPS第63条，美国2012年双边投资协定范本第10条等。四中全会《决定》明确提出，坚持以公开为常态、不公开为例外的原则。各级政府及其工作部门依据权利清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。上海自贸区目前的众多改革措施，有的采取试点方式，但试点条件是否客观中立？有的规定“条件许可”，但条件是什么没有明确的规定；有的规定可以随着政策的调整进行调整，但调整的方向是什么，是否会更具有限制性，不得而知，减损了改革政策的可预期性。对于这些问题，下一步的改革开放中应该引起重视并加以解决。

(五) 推动建立抽象性行政行为的司法复审机制

目前对市场主体干预最多的不是法律法规，而是政府通过发布规范性文件设置行政许可的方式进行管制。2003年实施的《行政许可法》第14条规定得非常清楚，对市场主体设置行政许可的，只有法律和行政法规才可以。但长期以来，《行政许可法》的这一规定形同虚设，根本起不到作用。各级政府、各个政府部门自我授权、自我设置行政许可，对投融资等微观经济活动进行审批。2014年3月份，国务院集中公布了所属部委保留的行政审批事项汇总清单。其中，正在实施的行政审批事项共计1235项，其中行政许可861项，非行政许可审批374项，非行政许可审批所占比例为30.3%左右。*每日经济新闻：《非行政许可审批事项占三成国务院着手清理》，凤凰网财经2014年4月24日，http://finance.ifeng.com/a/20140423/12181028_0.shtml，访问日期2014年10月20日。这些非行政许可审批事项，其中既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。中央部委如此，地方各级政府部门违法设置行政许可的现象更是比比皆是。这种滥设行政许可现象的存在，与我国缺乏对行政规范性文件进行司法审查机制密切相关。政府设置行政许可的权力在实践中不受任何实质意义的挑战和审查，权力滋生和膨胀的意愿非常强烈。现在是由国务院通过壮士断腕、简政放权的方式强力清理、减少行政审批。这种行政推动，能取一时功效，但难持久。如果建立了对行政机关设立审批权的规范性文件进行司法审查的机制，允许对行政机关的抽象性行政行为提起行政诉讼，那么，行政机关发布各种规定、命令则会谨慎得多。在现有宪法框架下，同级法院对同级政府和下一级政府的抽象性行政行为进行司法审查没有法律障碍。

根据十八届四中全会《决定》，行政机关不得法外设定权力，没有法律依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。上海自贸区的设立，完全可以在抽象性行政行为的司法性审查方面进行改革尝试。至少可以规定，公民、企业或社会团体，对上海市各级政府颁布的涉及自贸区事项事务的规范性文件，可以向上海法院提起行政诉讼。这样的先行先试，既符合总书记提出的大胆试、大胆闯、自主改的要求，又符合重大改革于法有据的法治要求。

(六) 建立和完善有效监管的规则体系

国务院简政放权的第三方评估报告显示：一些部门不愿放权，除了利益驱动，还与担心放权后无法监管有关。审批权取消下放后，监管压力自然变大。但现实是各部门都是“对审批很迷恋，对监管很迷茫”，“会批不会管”的问题很突出。评估组了解到，取消企业年检后，对企业的监管手段改成企业年报，初衷本是为了减少企业的压力，但实际情况是不少企业觉得“负担大增”——改年报后，企业被要求填报的表格比过去翻了几倍，既要交电子版，也要交纸质版，有些填报规定政府部门也不提前告知企业，在网上也找不到，令一些企业“苦不堪言”。评估组还发现，政府部门几乎众口一词，认为下放和取消审批事项后，给监管带来很大“挑战和压力”，急需增加编制、人员和经费。不少官员仍在用计划思维思考问题，用“人盯人战术”对待企业和社会组织。*钱昊平：《国务院力推第三方评估，问诊政策落实难》，《南方周末》2014年9月19日，http://www.infzm.com/content/104221，访问日期2014年10月20日。从国际经验来看，市场准入大门打开后，在强调政府监管的同时，要特别注重发挥市场与社会组织的监管作用。

1. 研究增加对失信企业实施约束和惩戒的具体措施的可行性。放松管制并不是放任市场，相反需要对市场进行有效监管。《条例》对此进行了机制创新。例如，第三十九条规定“对信用良好的企业和个人实施便利措施，对失信企业和个人实施约束和惩戒。”对于如何对失信企业实施约束和惩戒，《条例》没有明确规定。国务院《企业信息公示暂行条例》第十八条规定：“县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。”《暂行条例》中的约束措施还是比较有限，上海可以在调研的基础上增加一些限制措施。能否将我们通常所说的对失信或违法企业的“罚得倾家荡产”变成“赔得倾家荡产”？即让失信企业对与其交易的市场主体进行赔偿，而不要求该市场主体进行损失、因果关系的证明。

2. 企业年度报告公示增加临时报告公示内容。第四十条规定“上海自贸区实行企业年度报告公示制度和企业经营异常名录制度。”这实际上是监管理念的重大变化，以前政府通过准入前的行政审批，由政府对市场主体进行判断，好的市场主体被批准进入市场，坏的市场主体不予批准。事实证明，政府不是商人，不可能判断出市场主体的好坏；而且在准入后，好的市场主体也可能变坏。现在政府无需在准入前对市场主体进行价值判断，政府要做的是督促市场主体持续地、动态地披露真实信息，由市场交易对手根据这些信息自行判断，自己承担风险。这种理念非常好，但是，根据《暂行条例》的规定，企业年度报告内容包括：(一)企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息；(二)企业开业、歇业、清算等存续状态信息；(三)企业投资设立企业、购买股权信息；(四)企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；(五)有限责任公司股东股权转让等股权变更信息；(六)企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息；(七)企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。前款第一项至第六项规定的信息应当向社会公示，第七项规定的信息由企业选择是否向社会公示。建议增加一项临时信息：即企业遭受重大诉讼或仲裁(标的超过其净资产的25%)的需要公告；超过执行期未执行生效法院判决或仲裁裁决的应付债务的。

3. 《条例》第四十三条规定“自贸区试验区建立企业和相关组织代表等组成的社会参与机制，参与市场监督”。这是因为政府和市场无论从资源、动力或其他方面看，政府和市场都不可能对无限市场实施有效的监管，还需要社会组织特别是NGO的加入，建立政府、市场与社会组织三位一体的监管机制势在必行。

(七) 完善和细化对各类权益保护的规则

《条例》中规定了对各类主体权益保护的规则，例如第四十八条“自贸试验区内投资者合法拥有的企业、股权、知识产权、利润以及其他财产和商业利益，受法律保护。”第四十九条“自贸试验区内劳动者平等就业、选择职业、取得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、享受社会保险和福利、参与企业民主管理等权利，受法律保护。在自贸试验区推行企业和劳动者集体协商机制，推动双方就劳动报酬、劳动安全卫生等有关事项进行平等协商。发挥工会在维护职工权益、促进劳动关系和谐稳定方面的作用。在自贸试验区健全公正、公开、高效、便民的劳动保障监察和劳动争议处理机制，保护劳动者和用人单位双方的合法权益。”第五十条“加强自贸试验区环境保护工作，探索开展环境影响评价分类管理，提高环境保护管理水平和效率。鼓励区内企业申请国际通行的环境和能源管理体系标准认证，采用先进生产工艺和技术，节约能源，减少污染物和温室气体排放。”第五十一条“加强自贸试验区知识产权保护工作，完善行政保护与司法保护衔接机制。本市有关部门应当和国家有关部门加强协作，实行知识产权进出境保护和境内保护的协同管理和执法配合，探索建立自贸试验区知识产权统一管理和执法的体制、机制。完善自贸试验区知识产权纠纷多元解决机制，鼓励行业协会和调解、仲裁、知识产权中介服务等机构在协调解决知识产权纠纷中发挥作用。”

《条例》中的这些规定需要有详细的规则加以落实，如果在下一步的建设过程中选择一到两个点予以突破，也许就是亮点。

(八) 强化商事审判能力的建设

商事审判不同于民事审判的关键在于商事审判中要特别尊重商人的意思自治、尊重商事行为的规律，法律和司法尽可能不要出于“父爱主义”对其进行干预，谨慎介入市场主体的自治领域，不轻率地以司法判断取代商业判断。“法官不是商人”的谚语表明，商事案件的审理要求法院在大多数情况下不是在做实体判断，而是在做程序判断，也意味着法院对商事纠纷的干预多为程序性干预。*赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，《法律科学》2012第1期。比如商事主体之间约定了违约金，违约金是高还是低，只有当事人知道，只要当事人协商一致，就表明这这一特定交易中，双方认可违约的成本，不存在过高或过低问题。但是合同法和最高院的司法解释却要对双方约定的违约金过高或过低进行调整。司法审判人员怎么能做出违约金高与低的价值判断呢？再比如，上海自贸区大力发展融资租赁产业，但新近出台的最高人民法院关于融资租赁的司法解释第二十一条规定，承租人违约情形下，出租人在要求承租人继续支付租金和解除合同收回租赁物之间必须做出选择。融资租赁合同中通常规定：“若因承租人违约导致合同解除的，出租人有权收回租赁物，并有权要求承租人支付剩余期间的租金。”双方这种约定符合融资租赁的实际。融资租赁的往往是特定物，价值高，不易再转租，双方在签订融资租赁合同时根据这个特点约定了特别违约条款。最高院这一司法解释，将强迫出租人在收回租赁物与支付剩余期间租金中两者选其一，表面上公平，实际上损害了双方合意，不利于融资租赁事业的发展。在解决涉自贸区商事纠纷中，要主动大胆适用国际商事条约，尊重商人意思自治、尊重国际惯例，注重诚信原则在商事裁判中的独特作用。

(九) 建立与完善上海自贸区风险防范的机制

防范风险是建设上海自贸区的底线。风险防范机制主要包括外资国家安全审查机制、金融开放创新中的跨境流动资本的风险防范机制等。从历史经验来看，发展中国家在金融开放创新、资本项目兑换进程中基本上都遭遇过金融风险甚至金融危机。因此，探索建立国家安全审查机制与维护金融安全机制是上海自贸区健康发展的重要基础。

(责任编辑子介)

Evaluation and Prospect of the Construction

of Rule by Law in Shanghai FTZ

He Xiaoyong

Abstract：The construction of rule by law in Shanghai FTZ is itself an institutional innovation, meeting the need to integrate with the new international economic and trade rules. Currently, pushed by the negotiation of TPP, TTIP and IISA, the new international economic and trade rules are growing increasingly open. The construction of rule by law in Shanghai FTZ should include the following steps: implementing the basic principles of international trade; improving the “negative list” in the principle of rule by law; further opening the service trade under the framework of rule by law; developing and improving the legislative system of administration; building the review mechanism for abstract administrative acts; setting up and bettering the regulations on effective control; improving the implementation rules on various interest protection; building the judgment capacity of commercial practices and erecting the system of risk prevention.

Keywords:Shanghai FTZ; Construction of Rule by Law; Negative List; Effective Control

* 作者简介：贺小勇，华东政法大学教授、博士、博士生导师，中国自由贸易区法律研究院常务副院长。