宪法实施视角下走私刑事立法的问题和完善

万曙春

中共十八届四中全会明确全面推进依法治国的重大任务，首要任务就是完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施;习近平总书记在中国共产党历史上也前所未有地强调了宪法实施的重要性，提出:“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”①习近平:《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，2012年12月5日《人民日报》。部门法合宪适用是宪法实施的主要途径之一。走私犯罪惩罚中的刑事法制包括走私犯罪的立案侦查、审查起诉、审理和定罪量刑等，这些规定主要体现在刑法和刑事诉讼法中。在对走私犯罪行为进行刑事追诉的过程中，海关缉私机构参与实施刑法、刑事诉讼法等法律的活动，海关缉私机构在走私犯罪惩罚机制中虽只在侦查环节起主导作用，但其行使职权的全过程都受检察院、法院的制约，分工合作，同时其工作成效也影响案件的审查起诉和审理。从保障宪法实施的角度看，这些法律都是根据宪法相关规定和精神制定的。例如刑事法制遵循的无罪推定、罪刑法定原则是人权保障和法治这两大宪法基本原则的具体构成内容。我国执政党和国家的领导层对全面有效实施宪法愈来愈关注，但人们往往认为实施宪法是最高国家机关和最高层领导人的事情，与自己没有关系;我国的公权力机构，尤其是国家行政机关，也较少意识到自己承担的实施宪法的义务，以致部门法实施脱离宪法的约束，这种状况并不利于全面有效实施宪法。

一、国家机关实施宪法的义务及形式

观察我国的宪法实施问题，从我国宪法规定和实际情况看，对宪法实施的理解主要包含宪法遵守和宪法适用两部分。②宪法实施也可以做更细致的划分，分为宪法遵守、宪法适用、宪法执行和宪法监督四个组成部分，但为了简化分析工具计，还是采用相对简明的概念体系。宪法遵守是一切主体、机关、团体和个人都应当履行的义务，在我国宪法序言最后一自然段明确规定:“本宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里列举的所有个人和组织都必须遵守宪法，可见宪法遵守是一切主体、机关、团体和个人都应当履行的义务，包括官民双方遵守宪法。遵守宪法作为一切宪法关系主体的宪法义务，它的实现主要依靠自觉遵守。对不遵守宪法行为的矫正，需要依赖的是宪法监督制度。

宪法实施依赖的另一种重要方式是宪法适用，“我国宪法适用的最重要的主体是全国人大及其常委会，最基本的适用方式是制定法律、决定重大问题和监督宪法实施。”③童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期。这实际上是说，我国宪法适用最重要的主体是全国人大及其常委会。但对宪法适用做进一步的细致划分，宪法适用的内容可分为宪法立法适用、行政性适用和监督适用。这些具体主体和内容有:宪法的立法适用，主要以全国人大及其常委会依宪制定或修改某项基本法律、全国人大常委会解释宪法或法律某个条款，除了这些立法适用的内容外，全国人大根据宪法赋予职权决定重大事项也是我国宪法规定的宪法适用方式;宪法的行政性适用包括国务院依据宪法制定管理某个方面事务的行政法规;国务院根据宪法和法律，规定行政措施，发布决定和命令以及国家主席、中央军事委员会根据宪定职权做出的行为;从宪法的监督适用来看，我国宪法的监督权属于全国人大和全国人大常委会;“我们的国家毕竟是人民代表大会制的国家，人民的权力是通过全国人大和地方各级人民代表大会来实现的。何况对于宪法的实施进行监督往往与宪法的解释密切相关，而监督审查的结果会导致某一个规范性文件的存废或者修改，所以这是一项极其庄严和极其重要的权力，必须由最具权威的国家机关掌握并行使。”“全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关。它有权对于法律的合宪性进行监督审查。”“全国人大常委会对我国的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等是否符合宪法或者同宪法相抵触，行使监督权。”④许崇德:《论我国的宪法监督》，《法学》2009年第10期。基于以上有关宪法适用内容的认识，人们的注意力长期主要集中在宪法的直接适用，指所有适格宪法主体在宪定职权范围内，直接适用宪法原则、规则和概念处理具体事务或纠纷的活动。

但对宪法的行政性适用做进一步考察，行政机关除了前文提到的宪法直接适用的内容外，还有大量的是宪法间接适用，如行政机关依照部门法实施法律的行为，都是通过适用法律来实施宪法，因此一般行政机关行使行政权落实宪法的活动都属于宪法间接适用。理由就是，法治要求所有的法律都只能根据宪法制定，这与法律文本中有没有写明诸如“根据宪法制定本法”的规定没有关系，行政机关行使职权必须实施的法律，而法律的制定根据必然是宪法。在任何立宪国家，法律都应该根据宪法制定，而国家行政机关在实行制定法制度的国家中是法律的首要实施者。在严格实行制定法制度的中国，实施宪法的全部法律绝大多数由行政机关单独实施或参与实施。更重要的是，国家行政机关的各个部门，直接掌握强大公共资源，并且每时每刻直接影响公民基本权利保障状况。国家行政机关在社会生活各个领域间接实施宪法的职权，是由其各个组成部门具体落实的，因此，其具体组成部门是宪法间接适用的基本单元。国家行政机关各部门能否正确贯彻宪法的相关原则、规定和精神，对于宪法全面有效实施，关系重大。因此，将宪法实施职责落实到国家行政机关的每一个部门，对法治中国建设具有特别重要的意义，这项工作如果能做好，会有助于推动我国所有国家机关及其下属部门认清自己在实施宪法方面所负有的职责并努力落实之。

从保障宪法实施角度考察走私犯罪刑事惩罚制度，关注的重点不是刑法、刑事诉讼法等法律的实施情况，而是这些法律本身及其实施过程是否准确落实了宪法的相关规定和精神，包括宪法保障公民基本权利的规定和精神。这些法律本身及其实施过程，既包括这些法律的相关条款本身和根据这些法律制定的行政法规、地方性法规、部门规章或做出司法解释等法规范性文件，还包括相关国家机关或部门行使职权的具体活动方式。考察的方法是不仅要依据宪法的规定或精神对有关法规范性文件和参与到走私犯罪刑事惩罚机制中来的各国家机关或部门实施上述法律的具体行为方式作出评价，还要按宪法的规定和精神相应提出完善或改革的意见。

二、走私刑事立法的宪法省视

刑法上罪刑法定原则要求刑事法上犯罪与刑罚应当以成文法律预先规定，如法律未予规定，无论任何行为均不受惩罚，这称为罪刑法定主义。顺便提一下，罪刑法定分为罪的法定与刑的法定，因此，走私罪的刑罚权应包括刑罚创制权和量刑权两种权能。国家刑法权的范围，涉及国家干预人民基本权利的界限，基于法治国原则，应以法律明定。这里的法律，是指由全国人大制定的，因此司法机关不能通过司法解释或判决创设刑法规定。另对于刑法典之外的其他法律，如海关法中的构成走私罪的行为，其本质上既然亦具有刑罚性质，也应适用该罪刑法定原则。基于宪法保障基本权利的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之，这是刑法谦抑的思想，也是刑法领域的基本理念。

(一)走私刑事立法应遵守的宪法原则

走私刑事立法应受到宪法原则的约束，这些宪法原则包括:首先是《宪法》第5条规定的我国“实行依法治国，建设社会主义法治国家”， “国家维护社会主义法制的统一和尊严”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。宪法规定的法治原则，不仅指建设法治国家的规定，更重要的是关于宪法具有最高性、违宪必须追究的规定。其次，宪法规定的尊重和保障人权原则，我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。”再次，遵守宪法有关人身自由及财产权保障的条款，《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”。第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

此外，海关缉私部门在查处走私犯罪的过程中，还应当遵守宪法关于法院、检察院、公安三者关系的规定， 《宪法》第126条、131条分别规定，法院“依照法律规定独立行使审判权”，检察院“依照法律规定独立行使检察权”，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《宪法》第135条规定人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

对包括走私罪刑罚权在内的刑事立法权，我国宪法主要通过以下条款进行控制。《宪法》第58条、第68条和第67条分别规定:全国人大及其常委会行使国家立法权;全国人大监督宪法实施，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会监督宪法实施，解释宪法，制定和修改基本法律之外的法律，解释法律，监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作。我国是实行人大制度以及遵循制定法的国家，宪法的实施首先就是要求依宪法制定基本法律，做到有法可依。落实我国宪法对走私犯罪刑罚控制的首要路径，是通过全国人大及其常委会以制定、修改刑法的方式创制刑罚。此外按宪法规定，除了制定和修改刑法外，全国人大常委会还有权通过解释宪法、解释法律、监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院工作等方式来落实刑法关于走私犯罪刑罚的规定。

(二)走私罪罪名与入罪标准体现的法律保留

从走私罪的立法来看，从新中国成立到1979年《刑法》颁布之前，走私罪的有关规定是散见于一些法律法规中的。走私罪作为一个单一罪名是在1979年《刑法》制定后，该法第116条中规定:“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产”。但在这个刑法条款中，没有具体解释“走私是什么”，但规定它以“违反海关法规”为基础。我国全国人大常委会先后通过了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》和《关于禁毒的决定》等一系列法律文件，其中均有关于走私犯罪认定的相关规定。1987年《海关法》颁布，其第47条和第49条以叙明罪状的形式明确了走私罪的罪状，具体区分了走私犯罪的不同类型，并增补了准走私行为，⑤逃避海关监管，有下列行为之一的，是走私罪:(一)运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品、武器、伪造的货币进出境的，以牟利、传播为目的运输、携带、邮寄淫秽物品进出境的，或者运输、携带、邮寄国家禁止出口的文物出境的;(二)以牟利为目的，运输、携带、邮寄除前项所列物品外的国家禁止进出口的其他物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境，数额较大的;(三)未经海关许可并补缴关税，擅自出售特准进口的保税货物、特定减税或者免税的货物。数额较大的。以武装掩护走私的，以暴力抗拒检查走私货物、物品的，不论数额大小，都是走私罪。成为我国立法史上首创单位犯罪定罪量罚的立法例，规定了机关、团体、企事业单位犯走私罪，对单位处以罚金并追究主管领导人员和直接责任人员的刑事责任。1997年《刑法》的颁布实施，将分散于以上各规定中的走私罪名经整合形成走私罪单列一节内容，集中规定在刑法第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下，包括了走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私珍稀植物及其制品罪、走私淫秽物品罪、走私固体废物罪和走私普通货物物品罪等10个走私各罪，⑥《刑法》从第151条到157条规定了走私罪。走私罪事实上成为一个集合罪名。此外，由于侵犯客体不同，走私毒品罪和走私制毒物品罪被规定在刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”第7节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的条款中，它们与前面10个走私各罪，共同构成我国刑法中规定的12个走私各罪。这12个罪名当中我们看到，我国对走私犯罪立法类型化的规整，主要以犯罪对象作为走私罪罪名的分类标准，但这也并非唯一标准，走私方式手段也被作为走私罪类型化的分类标准，例如以武装掩护走私行为构成走私罪的认定。在这些罪名中按照犯罪对象来划分类别，可分为走私普通货物、物品罪和走私特定物品罪⑦特别物品该类别中具体的罪名包括走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪、走私毒品罪、走私制毒物品罪。两类 (海关实务中常指指涉税走私和非涉税走私)。

走私罪除了在刑法规定中有一席之地外，一直也被认为属于一种行政法犯罪。1987年《海关法》对走私罪的规定是对1979年《刑法》第116条规定的重大补充和修改，大大提高了刑法对于走私罪认定的准确性。但根据我国《宪法》第58、62和67条规定，应当由全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，因此，从国家宪法对立法权限的分配来看，这不合宪法规定。2000年7月8日第9届全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》，修改后的《海关法》不再延续1987年《海关法》用第47、49条直接规定走私罪的做法，而在第82条中采取了概括和列举相结合的方式，⑧违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为:“(一)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;(二)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的;(三)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”“有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得。可以并处罚款;专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收。”“有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”将“走私行为”定义为“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”的行为，并采用列举方式具体列明各类走私行为的行为特征。作为行政法规范，《海关法》第82条规定了走私行为的行为特征，并以海关行政处罚为结案目的;《海关法》第82条第2款规定“有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，即对《海关法》第82条规定的走私违法行为符合刑法入罪标准时，按刑法规定处理。应该说，2000年修订后的《海关法》修正了以前在海关法中规定走私罪的不合宪的立法情况，而将走私罪的入罪标准规定在刑法中。目前有关走私犯罪立法符合我国宪法规定的立法机关的权限分工。

此外，走私罪入罪标准当然也属于刑法基本制度。根据刑法对走私各罪规定，刑法规定的走私罪和海关法规定的走私行为以“情节轻重”为界分标准，刑法上的入罪标准，从情节上看，有以下几种入罪的认定标准:一是走私普通货物、物品罪，以偷逃应缴税额较大做认定。司法实践将偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”，故而一般认为走私普通货物物品罪的起刑点是偷逃应缴税额10万元以上。二是走私方式上，如果以武装掩护走私或者以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为，无论走私货物、物品的种类及其数额，都构成犯罪。三是走私物品的性质决定直接入罪的标准，根据刑法规定，走私国家禁止进出境的物品，包括武器、弹药、核材料、伪造的货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银及其他贵重金属等等，构成走私罪;对走私以上违禁品，刑法上并没有对犯罪情节和数额再定起刑要求，这反映出立法对违禁品认定走私的严厉性。但刑法学者认为，依据《刑法》第13条的规定，对情节显著轻微的案件不定罪，当走私违禁品价值低微、数量有限、情节轻微时，适用《刑法》第13条有些走私违禁品的行为可以不定罪。此外应当说明的是，刑法规定的走私罪罪名所指向的物品是明确特定的几种对象，包括禁止进出境物品中的几类、限制进出境货物物品和应税货物物品，但是在海关法范畴内认定走私行为所涉禁止类和限制类货物物品的范围比它宽泛得多。四是刑法中认定走私淫秽物品罪，主观认定上必须是以“牟利或传播为目的”，也就是说如果行为人主观上不具备牟利或传播目的，应当按照《海关行政处罚实施条例》的规定按走私行为处理。当然也有观点认为可以直接把“牟利或传播为目的”理解为是属于“情节重”的情形，也是以“情节轻重”为衡量标准。

根据我国《立法法》关于法律绝对保留事项的有关规定，刑罚制度当然也应当包括对罪与非罪的认定标准的明确，这些均属于立法者的职责，有关情节是否严重的法律概念在法的适用中必须有一个统一规定，需进一步明确予以细化，这是实施刑法必须明确的基本问题。

(三)对走私罪量刑具体规定的宪法评价

罪刑法定原则是宪法体现、确认的法治原则对刑事法制提出的基本要求，对走私罪的刑罚权包括刑罚创制权，也包括量刑权。量刑的法定，在我国宪法框架下，具体体现宪法控制职能的国家机关主要是全国人大及其常委会。

综观1997年《刑法》“走私罪”的规定及相关规定，在走私罪的量刑上，一种情形是对《刑法》第151条规定的走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，第152条走私淫秽物品罪及第347条走私毒品罪，在这些罪名的适用中，单位犯罪对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员和个人犯罪适用的是同等原则，按个人犯同种罪名给予处罚。另一种情形是1997年《刑法》第153条走私普通货物、物品罪，即对个人犯走私普通货物、物品罪，根据其偷逃应缴税额多少区分三个档次给予判刑 (这三个档次分别是3年以下、3年至10年、10年以上有期徒刑、无期徒刑，乃至死刑及没收财产);对单位犯走私普通货物、物品罪，除对单位判处罚金外，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据其情节分三个档次 (3年以下有期徒刑或者拘役、3至10年、10年以上有期徒刑)来判刑的，没有判处罚金和没收财产的规定。针对以上情形，2011年2月出台的《刑法修正案 (八)》对走私普通货物物品罪的犯罪数额作出了修订，从原先的个人按照5万、15万、50万，单位25万、75万、250万来设置相应的法定刑修订为统一按照“偷逃应缴税额较大”、“偷逃应缴税额巨大”、“偷逃应缴税额特别巨大”以及相应情节重新设置了走私普通货物、物品罪的法定刑。根据2011年4月26日最高人民法院《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》(下称《通知》)，《刑法修正案 (八)》施行后，新的司法解释出台前，各地人民法院在审查走私普通货物、物品犯罪案件时，可参照适用修正前的刑法及司法解释的数额标准。根据《刑法修正案(八)》第27条⑨《刑法修正案 (八)》第二十七条:将刑法第一百五十三条第一款修改为:走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。对走私普通货物、物品罪的修改，对自然人犯罪和单位犯罪不再区分不同的犯罪数额标准，立法机关对走私普通货物罪采取了个人与单位犯罪一视同仁的态度。但在刑法中没有明确地对“情节严重”、“情节特别严重”做出界定，而是在司法实践中通过司法解释予以界定。此外，我国刑法还规定的了一些法定量刑情节，主要涉及自首、立功和从犯以及法定酌情情节。

依宪法走私罪的刑罚创制和量刑都应该是由全国人大或其常委会以法律形式规定的，如果法律缺乏规定或规定得太不具体，就会留下权力旁落的隐患。

三、走私刑事法律具体适用中的宪法问题

从我国当前与走私有关的134条规定中，[10]北大法律信息网数据库以“走私”为关键词进行搜索的结果，数据截止日期2015年3月10日。法律仅有2部，刑法修订以来，全国人大常委会先后制定和通过了8个刑法修正案;相关行政法规有10部，司法解释有30部，部门规章有90部。从以上数据至少可以简单说明，在走私罪的刑事法实施过程中，法律解释就有关走私罪条款在司法实践中的适用中扮演了重要角色，这种重要角色当然主要指其所发挥的积极指导作用，笔者对此不再多加论说，而是主要评价有关走私罪刑事法实施过程中贯彻宪法所可能存在的问题，但这并不表示笔者完全否定法律解释在刑法运行中的作用。

(一)对走私罪相关法律解释的宪法检视

我国1997年《刑法》以来，立法机关做出8次修正案，其中《刑法修正案 (四)》对走私固体废物罪进行了修改;《刑法修正案 (七)》第1条对《刑法》第151条第3款作出修正，增加了走私“国家禁止进出口的其他货物、物品”的规定;《刑法修正案 (八)》对走私普通货物罪法定刑数额标准调整。《刑法》“走私罪”一节条文共7条，走私淫秽物品罪中，有关“淫秽物品”内涵和外延，司法实践中对“以牟利或者传播为目的”的认定、准走私行为“数额较大”的标准以及以走私罪共犯论处中“与走私罪犯通谋”的界定、《刑法》第153条规定对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚中“对多次走私未经处理的”的处理是否包含行政处罚，这些问题在实践中是最高人民法院发布司法解释来作出认定。最高人民法院前后通过2000年《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(已废止)、2006年出台了《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》(已废止)和《关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》(法〔2011〕163号)，2014年9月10日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，对走私犯罪定罪量刑的标准和认定处理标准形成认识上的统一。[11]如2014年的司法解释第16条对情节轻重认定做出规定:走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。2002年7月8日最高人民法院联合最高人民检察院、海关总署做出了一个司法解释性文件《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法 ［2002］139号)(以下简称《意见》)。

1.司法解释扩大走私犯罪认定范围不符合罪刑法定原则

对1997年《刑法》颁布之后有关走私犯罪的立法和司法解释的发展予以观察，我们发现，走私犯罪对象的认定范围相较于刑法自身规定，显示出一种扩大的趋势。在《刑法修正案(四)》中，走私固体废物罪变更为走私废物罪，这个罪名的变化使得犯罪对象从仅适用于固体废物的罪名扩大到可以将液态废物和气态废物都包含进去;《刑法修正案 (七)》增加了走私“国家禁止进出口的其他货物、物品”一款的内容。此外，司法解释中有些走私犯罪对象的认定范围也被扩大，海关法中的部分走私行为经司法解释而被犯罪化。举例说，当时2000年《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第5款规定:“走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，依照刑法第153条的规定定罪处罚”从此将侵犯知识产权的产品纳入了走私罪的调整对象中。又如2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定:“走私《刑法》第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照《刑法》第153条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任”。这条意见在刑法意义上产生的效果，就是将走私罪的犯罪对象进行了扩张，除了刑法已明确单列的特定货物、物品外，其他未列明的货物、物品也有可能被纳入到走私普通货物、物品罪名中予以追究，在事实上大大扩大了走私犯罪的对象。虽然“从逻辑上讲，凡是属于刑法上有特别规定的武器、弹药、珍贵文物、假币等特别货物、物品以外的货物、物品，都属于普通货物、物品的范畴”，[12]苗有水:《走私犯罪的认定及法律适用》，《人民司法》2002年第9期。但司法解释这种做法显然增加了刑法的不确定性，令走私普通货物、物品罪几乎演变成“口袋罪”，这会大大影响法的安定性。《刑法》第154条的适用也曾产生争议，该条第1款第2项规定，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的，按照走私普通货物物品罪定罪处罚。这里列举规定的保税货物中并未列举规定“进料加工货物”，但海关法中保税货物的概念包含了进料加工货物，[13]《海关法》第57条第四款规定:“保税货物”是指“经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物”。“进料加工”项下进口的原料、材料、辅料、元器件、零部件、配套件和包装物，由海关免征关税进境，在海关监管下加工、装配后复出口的货物，属于“保税货物”范畴。就进料加工能否适用《刑法》第154条形成争议。2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，《刑法》第154条规定的“保税货物”是指“经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物，包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物”，从而加工贸易方式将进料加工这种形式包含进去。

“两高”出台最新的司法解释，针对办理走私刑事案件过程中的法律适用问题作出规定，其中包括对一些罪名作出定罪量刑的规定，同时，还明确了一些有争议的问题的处理，其中涉及走私武器、弹药情节界定、武器、弹药的含义等内容，有利于司法实践的统一和准确的把握。应当注意的是，如果司法实践让原属于行政罚范围的不法行为，赋予了刑事上惩罚的可能性，可能造成刑法的膨胀，这种做法则会违反刑法谦抑的思想;事实上也会使得刑法在处罚手段上原本具有的威吓作用大打折扣，并更因此增加法院刑事审判上的负担。

2.刑法立法空白给法律外的各种解释和政策留下运作空间

我国《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:…… (四)犯罪和刑罚”。这里产生的问题是行政法律、法规和规章对走私犯罪对象做出明确规定是否意味着对刑法的非法干预?行政法和行政解释对走私犯罪空白犯罪构成要件的填补，是否意味着行政权越界对刑事权进行了非法干预?

从刑法和海关法的关系来看，我国对走私罪刑事法的规定，主要依赖系统独立的刑法典，但1997年刑法条文中对“走私”罪状，依旧是沿袭1979年《刑法》的做法，没有做细致描述;有关走私的行为特征具体描述在《海关法》第82条的规定中，因此，海关法中有的条款可以看作是附属刑法条款，因为它们与刑法中的相关规定共同发挥刑法之规范功能。在刑法走私罪条款实施过程中，行政法律、法规和规章对刑法规范的具体适用发挥着作用。例如对哪些是禁止、限制或应税的货物物品范围的认定，主要依赖行政法律、法规和规章来确定，刑事司法实践也是依行政法中的相关规定来执行。走私罪的认定往往是以海关法等行政法规的规定为前提，来落实走私罪的刑法条款，海关行政法在刑法适用中扮演着一定的角色。这主要体现在:“一是刑法中走私罪一节规定中的许多概念直接来源于海关法，援引的是海关法中的概念;二是走私罪刑事法律规范中所指示适用的法律，包括了我国立法机关通过的法律、国务院制定的行政法规和海关总署制定的规章;三是刑法规范中没有具体说明某一种犯罪的构成特征，对这种空白罪状的指明，往往是指明了必须参照的其他法律、法规。”[14]参见陈晖:《“关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释”的理解与适用》，《法学》2000年第12期2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:刑法第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类，参照《中华人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定;第十条规定刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。基于以上理由，海关行政法在走私罪名的认定中作为一种援引的条款存在。

在走私罪刑法规范适用中，司法解释和行政解释对走私犯罪对象认定也产生影响:一种途径是海关总署通过和最高司法机关联合做出司法解释，2002年的《意见》发布，应该说海关总署并不具备司法解释的适格主体资格，却实际上参与了司法解释;事实上有不少最高人民法院和最高人民检察院与国务院行政部门联合发布的规范性文件都被归入“司法解释”一类，还有最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》，但作为国务院的行政部门根本就不具有司法解释的主体资格。1997年海关总署对刑法作出《关于贯彻实施〈刑法〉的若干意见》，其中对刑法第155条第1、2款所谓“贩私”和在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止和限制进出境的货物物品，没有合法证明，数额较大的行为以走私罪论处的规定，对数额较大解释为偷逃税款5万元以上。根据《立法法》的规定精神，海关总署只能对海关规章进行解释，不能对刑法条文做出司法性质的解释。二是海关总署直接对走私犯罪的适用做出解释。当海关查获以伪报品名等方式走私国家主管部门明令禁止进出口的货物，且偷逃应缴税额已达到起刑点，但该涉案货物又不属于《刑法》第151条列明的国家禁止进出口货物、物品范围 (如来自疫区的动植物及其产品)，这种情形下应如何对案件予以定性和适用法律?海关总署《关于对走私国家禁止进出口货物案件定性和适用法律问题的意见》 (署法函 ［2001］58号)对此直接做出解释:走私《刑法》第151条、第152条、第347条、第350条、第352条列明品种以外的其他国家禁止进出境货物、物品进出境，对其中涉税的并且偷逃应缴税额达到《刑法》第153条规定和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定数额的，海关均应按照涉嫌“走私普通货物物品罪”将案件移送走私犯罪侦查机关立案侦查;三是行政机关通过行政法规解释间接影响对走私犯罪的认定，例如许可证件范围调整而扩大或缩小限制进出口货物的范围，就可能会对定罪与量刑产生影响。可以说，正是由于刑法“立法空白”的不作为给了法律外的各种解释和政策有运作空间。

我国《立法法》规定了法律、全国人大常委会制定的法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都是法律渊源;《人民法院组织法》第32条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，除了规定最高人民法院有权作出审判解释外，还规定最高人民检察院有权作出检察解释，国务院及主管部门有权作出行政解释。但以上规定中我们找不到适合上述“联合意见”的位置。可类似的规定实际上还有很多，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》。实践部门往往认为对这些规定的法律地位如何定性并不重要，而且这些权威国家机关联合发文往往以解决实践中的问题为中心，并且这些规定一直被遵守适用，应该没有问题。但从宪法考察提出的问题是，如果该规定违宪违法，该如何审查它呢?而且它的合法性容易因为各机关联合制定的规定找不到任何宪法和法律依据而受到质疑。

(二)对走私罪定罪量刑落实宪法比例原则的检视

在宪法实施过程中，通常学者认为，对自由权利予以限制最常用的标准之一，以是否为公益所必要为原则，即对人民权利的限制只有在公共利益所“必要”的范围内才能设置。有德国学者说过“警察不可以用大炮轰击麻雀”，指的就是公权力运用中必须注重比例原则，这种比例原则，强调的是国家在进行干预行政时，“不得为达到目的不择手段”，必须寻求目的与手段间的均衡。在惩罚的实行上，应考虑违反情节的轻重与不法行为结果之间的关系，在立法及执行上应选择适当的处罚手段，否则都有违比例原则。

国家立法机关的立法应实施宪法比例原则，不仅在法的目的上要考虑有无该刑事立法的必要，在有法律依据的同时，还要考虑当拘束性的国家权力对权利有所约束时，必须选择在影响相对人权利最小的范围内行使，确保国家权力的行使，应当考虑比例原则所包含的妥当性、必要性及合宜性。再具体一些，就是国家采取的方法和手段有助于目的的达成，当存在多种同样能达到目的的方法时，应当选择对相对人权益损害最少的方法，而且采取方法所造成的损害不得与需要达成目的追求的利益显失均衡。除了立法环节要落实比例原则的适用外，在司法实践中比例原则的适用也格外重要。海关缉私法制中，立法规定对“专门用于走私或者多次用于走私的运输工具”，应当予以没收。“专门”是指“专为走私而制造、改造、购买的运输工具”，[15]海关总署海关法修改工作小组:《中华人民共和国海关法释义》，第232页。“多次”的认定标准是“2年内3次以上”用于走私的运输工具。[16]《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第9条规定。通常，船舶本身价值很高，当走私分子载运管制类物品进入禁止水域被查获，如果货物价值不高或者远低于船舶价值时，会出现违法情节轻重程度不同的案件，但对走私运输工具符合条件的都要处以没收船舶，这项处罚适用显然对比例原则的考量不够，可能出现有失公平的情形。我国立法上以“两年以内三次上用于走私的”作为对专门用于运输工具的认定标准，其立法上还是存在粗疏，在执法实践中不利于执法统一。海关缉私部门对走私红油案的查处中，船舶用于运输红油多次往返，运输管制类货物价值不高，但船舶价值非常高，予以没收有时候涉及船舶为集体出资购买，在对船舶作出没收处分时，可能对相对人权益影响比较大，例如该船舶集体出资购买，船舶租用收入为出资人的生活来源之一，在这种情形下，有时海关为避免造成更大的社会矛盾，在实践中对以上条款弃之不用，但这显然不利于法治权威。出现这种状况的责任并非完全在执法部门，而是刑法规定的一些情况在现实中难以公平公正的适用。

可见，惩罚措施的轻重应当根据相对人的违法轻重，适用明确可行的审查基准，对适当性、必要性与合宜性的考量同时存在，审慎地裁量处罚才是合宪合法并有利于法治的。

(三)对走私罪量刑落实罪刑相适应原则的检视

罪责相当原则本身包括两层涵义:一是罪责是刑罚的前提条件，没有罪责，不能科处刑罚;二是刑罚与罪责相适度，即刑法科处的刑罚种类或刑罚的轻重程度应当与行为人罪责程度相当。这个原则无论是在刑事立法还是刑事司法上，都应当遵守。该原则可保障行为人的基本权利或自由不受逾越其罪责程度的干预或剥夺，确保他所受刑罚罪责程度相当;这个原则也具备警示教育功能，使行为人或社会大众对刑法明定的法定刑或法官宣判的宣告刑有预知，令刑罚充分发挥其镇压犯罪与预防犯罪的功能。

我国《刑法》第3章第2节对走私罪的量划入罪和量刑标准，以“情节特别严重”、“情节较轻”、“应缴税额较大”或“其他严重情节”来区分，在司法实践中这成为一类不确定的法律概念，需要司法来进行裁量适用。在量刑上，有时出现就轻不就重的现象，例如法院在对走私普通货物物品罪的量刑中，不管走私单位偷逃多少应缴税额，对直接责任人员都只判处3年以下有期徒刑，显然这种做法并不符合我国罪刑相适应的原则;此外我国刑法对走私罪相关法定刑规定的区间跨度也非常大，最低可以是“3年以下有期徒刑或者拘役”，而最高刑可以达到无期徒刑。

我国司法实践对刑法规定的走私罪的量刑有两种修正手段，一种最高人民检察院作出《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，该意见要求贯彻对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理的精神，据此司法机关可以通过作出相对不起诉决定来避免走私犯罪不当扩大化趋势，这种做法可以让偶发的偷逃税款行为或者主观恶性不大、情节相对轻微的犯罪案件，因适用不起诉决定而免于刑罚;对走私违禁品的案件，司法机关在个案判决中可以依据刑法第13条规定，对情节显著轻微的案件不定罪，如果走私违禁品价值低微、数量有限、情节轻微，该行为可以不定罪。这些做法给司法裁量开了一道门缝，司法机关事实上获得了罪与非罪的“予夺”权，如果运用得不好，就会让本应属于刑法规定的内容旁落于司法。司法实践中对走私罪量刑的另一种修正方法是使用减刑，但如果过高比例使用减刑或者对适用减刑的法定条件不加以严格依法审查适用，造成事实上形成对刑事立法科学性的一种质疑，同时也令司法权在一定范围内取代了立法权。“据统计，在近三年办理的案件中，自然人犯罪偷逃应缴税额在50万以上、法定最低刑在十年以上的占总人数的60%以上，其中判处减轻处罚的占40%，最终的宣告刑集中于有期徒刑三年以上十年以下，占总人数的42%。”[17]樊彦敏:《走私普通货物犯罪自首情节法律适用问题研究》，《海关法论坛》第6期会议资料。这段论述中显示法院量刑减轻处罚的占40%，该数据折射出司法机关对现行立法的看法，司法机关为了达到对走私罪的量刑与其他同等社会危害性的犯罪行为在量刑上的均衡，在个案处理中大大提高了减轻处罚的适用频率。但应当注意的是，可减轻处罚的法定事实是必须有法定的自首情节存在，可是“从法院诉讼法律文书的审查中发现，事实是上缺乏对自首证据的实质性审查”。[18]引自上注:“根据对我院案件诉讼法律文书的审查发现，绝大多数案件中缺乏对自首相关证据的实质审查。一是认定自首主要依据对《案发经过》的形式审查。目前，司法实践中对自首认定主要依据侦查机关出具的《案发经过》，但《案发经过》只是侦查机关对侦查活动的记录和说明，不具有证据效力。有的《案发经过》记载不详细，个别还存在记载不清，经要求修改后提交给法庭的记录与之前存在较大出入，导致法院不予采纳起诉意见。二是审查起诉阶段的讯问笔录中缺乏对自首情况的了解。由于习惯性地依据《案发经过》认定自首，审查起诉阶段讯问笔录中往往未涉及对自首情况的讯问和供述。尽管此前，侦查阶段讯问笔录中已有自首相关供述，但侦查阶段讯问笔录往往不作为起诉法律文书提交法庭审理，而是以《案发经过》代替。三是检察机关内部审查报告中亦缺乏对自首的证据分析。经查，案件移送审查起诉后，一些审结报告中均将自首作为需要说明的问题单列出来，而在依法审查后确认的事实与证据部分，没有对自首事实和证据的分析。”这个现象说明，可能在很多并没有确切证据证明自首情节存在的情形下，法院同样适用了减轻处罚条款予以减刑。有法却不遵照执行，对法律的权威和威慑力将产生消极的影响，对法治的危害也极大。

量刑标准模糊或者不科学，留给法院巨大裁量空间或者对立法规定弃之不用，很容易会使公民的人身权、财产权等受宪法保护的基本权利处于不确定的地位，令全国人大对执法和司法的控制落空，这都不符合我国立法法在犯罪刑罚及司法制度领域所实行的法律保留的精神。

四、依宪完善走私刑事立法的应有举措

罪刑法定原则下，刑罚权的范围必须由法律规定，即刑罚权的依据及其界限，都必须通过法律明定，而不得规定在行政法规或规范性文件中，罪刑法定原则事实上也具有防止权力滥用的功能。对走私罪的构成要件和量刑处罚，必须符合罪刑法定原则，目前我国所采用的空白刑法的立法方式，立法者认为可以收到因时制宜之效，并随时适应实际需要进行调整，以达到法律与社会现状保持适度的结果，避免造成法律僵化的现象。但是否符合社会现实状况、是否符合刑法罪刑相当原则，还需要立法层面充分、积极与适时、适当地检讨修订才能到达立法者之目的。

(一)法律应对走私罪的刑与罚制定更明确更可预见的标准

落实宪法对走私犯罪刑罚权控制的首要方式，是通过全国人大及其常委会以制定、修改刑法的方式创制刑罚。走私罪的刑罚创制，从其历史发展来看，长期旁落于行政法律或其他各种形式的法的解释中。走私罪创制权和量刑权偏离于宪法，实际上就是相应的做法不符合宪法基本原则或重要原则，包括国家一切权力属于人民、尊重和保障人权、法治以及国家刑事法制的统一和尊严等原则。而处于宪法原则控制之外的刑罚权，在实践中必然表现为与宪法、法律规定错位，由宪法法律规定的国家机关之外的主体行使的权力。[19]郭延军:《贪腐罪刑罚权应回归宪法控制》，《探索与争鸣》2013年第12期。

他国有关走私罪刑罚及程序规定可能会有借鉴价值。纵观各国对走私刑罚和定罪方式，它们各不相同，有的国家仅以刑法予以规范，有的国家以刑法及附属刑法共同规范，此外还有其他多种形式。但无论以何种方式立法，都只是立法技巧上不同，因为无论是专门的刑法典，还是以辅助刑法规定所处罚的犯罪行为，只是在立法技术或立法体例上，将一违法行为的构成要件和处罚后果，规定在主刑法法典或主刑法法典之外的辅助刑法法律中，它们规定所处罚的犯罪行为，在行为本质、法律效果或定罪科刑的法定程序上，均无不同之处，同样必须适用刑事诉讼法规定的公检法追诉程序，而并不会因为规定在刑法法典之外而适用行政法上的处理程序。

各国立法体例和立法技术的不同，往往来自于各国立法传统的不同，但无论以哪种形式的立法来明确刑事罚则，都必须遵循罪刑法定原则。该原则内涵之一是一国的罪和刑都必须明确，刑事法所规定之犯罪与刑罚，包括了犯罪的构成要件和法律效果都必须明确。构成要件的明确，是指刑法对犯罪行为的法律要件规定应避免使用可扩张或模棱两可而不明确的概念或用词作为构成要件要素;法律效果的明确是指刑法对于犯罪行为法律后果的规定，对其所处刑罚种类必须明确，法定刑的高低间差距不可过大。

美国对走私罪的定罪与量刑，可以说是最具特色的国家之一。美国对妨害海关监管行为采用适用海关法和刑法的行政和刑事惩罚两种方式。原则上，只要违反海关法对进出境管理的各种要求的行为，都属于刑法规范的管辖范围。依照美国海关法的规定，对于免税物品的基本要求是该物品应该是预定为了自用，而不是为了出售;对彩票、淫秽内容的制品或广告、非法翻印作者著作的书籍等禁止带入，带入枪支和弹药为管制需提交专门许可证并将由带入者再带出境，违反以上海关法对进出境的管理内容，即为刑法规范管辖。美国刑法规定的走私犯罪，分为两类:一是指的是准备或递交虚假文件的刑事犯罪，另一种指私下进口货物的犯罪，就是一般所谓的走私。

《美国联邦法典》第18篇第27章也规定了走私犯罪或者与走私犯罪密切相关的职务犯罪。这一章节主要是美国刑法对违反国家税收或贸易管制行为处罚规定的走私所作的规定，但并不包含处理违禁品，诸如毒品、枪炮、濒临绝种保护物种、色情淫秽物品及其他非经济因素而限制输入的物品等，如果走私该类违禁物品，被视为较重大的刑事犯罪在美国刑法其他章节规范中处以刑事罚。对美国刑法中的量刑制度，在1984年美国国会通过了量刑改革法案，设立了“刑事判决委员会”的专门机构来负责制定量刑准据，即“量刑指南”。[20]美国刑事判决委员会针对约4万件有罪案件简要报告、1万份典型案件详细报告进行统计分析，确定了不同犯罪基本层级，而在其量刑指南明文规定每一犯罪的基本层级作为量刑基准。王世洲等译:《美国量刑指南》，北京大学出版社1995年版，第17页。该量刑指南将罪行程度划分为43级，每罪规定一个基本层级，再依据情节、犯罪史加减级数予以调整，量刑指南的目的是尽量将科刑应审酌的事由量化，并在量刑表中规定对应的刑罚幅度。[21]储槐植:《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第325页。这样，每一犯罪行为在刑法制度中有其基本犯罪级数，若有特殊犯罪特性，则加重其犯罪级数，每一犯罪级数并同时根据行为的犯罪史，予以加重量刑标准。所以，法官的职责原则上只能依据被告的前科及犯罪情节，计算出犯罪级数，进而进行量刑。[22]佚名:“法官定刑期有公式可循”，最后访问日期:2014年 2月 10日，http://www.epochtimes.com/b5/5/3/14/n847900.htm。在对走私偷漏关税行为的处罚上，美国配合订有《税捐表》，税捐表将偷漏关税的金额分为A-P等共16个基本犯罪等级，在确定出的犯罪等级 (量刑表的纵轴)并审酌行为人之犯罪史 (横轴)后，最后得出量刑标准范围。举例说，在美国偷逃税金额超过5000美金时，其犯罪级数为10以上，对应美国量刑表，属于该表的B-D区时，均属于刑事罚范围;当偷漏税金额低于5000美金时，犯罪级数为6或8，参照量刑表的犯罪级数划分，原则上不需要监禁可判处缓刑，属于“轻罪”。可见，所谓量刑表，就是法官根据被告的罪犯情节，先订出犯罪的级数 (纵轴)，再依被告的“犯罪史” (横轴)来决定法官的量刑范围。因此，美国立法例上对走私行为的处罚，以量刑表作为统一量刑标准，在这个量刑表中，超过犯罪级数8以上的，均属刑事罚范围 (监禁)，在犯罪级数8以下的，则需视行为人犯罪史并由法院审理后论处，以量刑表列明犯罪量刑标准，在立法上是一种比较明确的做法。此外，美国并没有对走私犯罪认定上在诸如走私数额上做出区分，它认为只要是证据证明有逃避海关监管的走私故意的存在，就可以定走私罪。这一定罪模式和美国在犯罪定义中没有量的规定使得这个入罪标准看上去似乎比较宽泛，但美国刑法制度对犯罪的实体规定严格规范，且在追诉犯罪的程序上再进一步设定若干筛选过程，如辩诉交易 (PLEA BARGIN)程序将情节一般的行为剔除出去，最终达到实际追诉面较小的效果。

法国有关走私犯的刑罚也是采用这种分级分类的方法，但它的特点是主要以惩罚结果来作类别区分。例如法国海关法规定对第五级违规行为的处罚可为拘役刑，但却不列入走私行为的处罚，其立法目的是为明确将此类处以拘役刑的违规行为列入违警法庭的管辖范围内，这样从管辖权的适用范围上将它从走私行为处罚制度中剥离出来。根据该规定，对轻微犯罪的处罚就可以按行政程序法处理，由行政法院进行审理，以跳脱刑事诉讼程序的规定，这一做法的好处是避免对轻微犯罪行为以繁杂的刑事诉讼程序处理而大量浪费社会资源。对犯罪行为做不同程度的等级分类后，此种制度不失为有效管理的法律制度，但重点在于界定何种犯罪行为为轻微犯罪行为。

为了严格实施宪法，落实法治，我国走私罪的刑罚规定的入罪标准，应该修改刑法，提高以人民币数量为标志的走私罪入罪门槛，如果立法中不进行修改，通过司法解释来改变或者司法实践中大量使用减刑 (包括不符合减刑条件也予以适用)，这实际上是无形降低了定罪门槛，也表明对入罪的内容和范围作出规定的宪定职权从全国人大及其常委会流失。

(二)在优化走私罪类型化的基础上依宪完善量刑的法律标准

走私的违法性，可能产生行政法上的违法性，也可能达到刑法上的违法性。在我国，在实体法律中明确规定对走私犯罪的定量因素，这些因素包括犯罪涉及的金额、情节等，然后将情节较轻的行为排斥在犯罪之外，一般走私行为和走私罪的区分就是采用这种规定方式。从刑法谦抑的角度看，不能通过司法解释或任何途径扩大走私罪的法定范围。

但我国走私行为及处罚条文上适用了诸多不确定概念，这些不确定的法律概念在司法实务中必须有统一规定，对所谓的本罪、情节轻者、情节严重者，都应进一步明确加强可量化的程度。对现行立法弊端的改良，可以进一步明确以犯罪对象为走私犯罪类型化的立法模式，抛弃过于抽象的概括法和过于具体的列举法。就我国对走私犯罪类型化的立法模式，也许可以结合海关监管实际，设立走私应税货物物品罪、走私限制进出境货物物品罪和走私禁止进出境货物物品罪，这样涵盖了海关监管的所有对象;并且就不同类别可以根据其不同特性来确定入罪标准，对走私应税货物物品以偷逃税额的数量来定罪处罚;对走私限制进出境货物物品的，可区分涉税和非涉税，涉税的按偷逃税额数量来定罪处罚，非涉税的以走私货物物品数量来定罪处罚;而对走私禁止进出境货物物品的，以走私货物物品数量来定罪处罚。在此基础上，对走私罪的量刑事实上只要区分“偷逃税数额”和“货物物品数量”两个标准。这样，也比较符合我国现有的刑法立法技术，“一般而言，我国刑法对涉及货币、财产的犯罪采用数额标准，对违禁品以及其他物品的犯罪采用数量的标准。”[23]参见刘华:《论我国刑法上的数额及数量》，载陈兴良主编:《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1997年版。刑法中的量刑标准涉及到被告的基本权利，依我国宪法规定不能由最高国家权力机关之外的主体和法律之外的形式来作为，创制和施行新的刑罚标准必须以符合宪法的方式进行。

宪法的生命和权威都在于实施，宪法实施就是落实宪法的最高法律效力，宪法是国家根本法，不应该被束之高阁，而应该成为有效约束一切宪法关系主体的行为规范，这对全面有效地实施宪法意义重大。