水污染第三方治理机制中第三方的刑事责任

马云

（浙江农林大学 法政学院，浙江 杭州 311300）

水污染第三方治理机制中第三方的刑事责任

马云

（浙江农林大学 法政学院，浙江 杭州 311300）

“环境污染第三方治理”是党和政府顺应时代发展提出的治污新模式，这为我国水污染的治理指明了新方向。水污染第三方治理机制不仅在制度上是个创新，在法律层面也提出了新的要求，特别是在规制第三方的刑事责任方面。要明确第三方成为新的责任主体，在认定责任的归责原则上适用相对严格责任原则，在责任承担的具体方式上适用“双罚制”和罚金刑，为水污染第三方治理机制的引入奠定良好的法律基础。

第三方治理；刑事责任；严格责任；双罚制

1 完善水污染第三方治理机制中第三方刑事责任的必要性

1.1 我国水污染现状堪忧

当前，我国的水污染问题不断加剧，在整体态势上呈现出严峻性和复杂性，尽管环境保护成为基本国策、环保投入逐年增加、各类环境污染治理设施加速建设，水污染问题却依然严峻。根据《2013年中国环境状况公报》 公布的情况，2013年全国地表水总体为轻度污染，部分城市河段污染较重。长江、黄河、珠江、松花江、淮河、海河、辽河、浙闽片河流、西北诸河和西南诸河十大流域的国控断面中，Ⅰ～Ⅲ类、Ⅳ～Ⅴ类和劣Ⅴ类水质断面比例分别为71.7%、19.3%和9.0%。水污染仍然是影响我国经济社会可持续发展和损害人民身体健康的突出环境问题。

为了从根本上解决日益严重的水污染问题，2013年召开的十八届三中全会明确提出了“发展环保市场，推行节能量、碳排放权、排污权、水权交易制度，建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理。”这是我国在环境管理制度方面的重大创新。第三方治理机制的引入，必将引起水环境保护制度在法律层面的一系列改革和创新。其中刑事责任作为国家对犯罪人实施犯罪行为的一种否定性评价，在水污染的刑事立法和刑事司法中起着主导作用。

1.2 弥补水污染第三方刑事责任的法律空白

与日益严重的水污染相比，我国对于水污染犯罪刑事责任的设置，并不能很好地起到惩罚犯罪的作用。《水污染防治法》是专门规定水污染行为的法律，《环境保护法》是对我国环境整体进行保护的法律，但是这两部法律都没有对水污染或者环境污染所造成的犯罪行为规定具体的刑罚措施，而只是在法律责任章节的最后设置一个兜底条款：构成犯罪的，依法追究刑事责任。所以，关于污染水环境行为的刑事责任追究的问题，就在不十分明确的情况下交给了刑法[1]。

我国《刑法》也没有专门针对水污染犯罪的刑事立法，而是在第六章第六节“破坏环境资源保护罪”中规定了“污染环境罪”，此罪与修订前的“重大环境污染事故罪”相比，最为重大的修改就是删去了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果”的规定，仅将“严重污染环境”作为成立污染环境罪的结果要件。从“双结果”到“单结果”的转变，不仅体现了立法者从对人类利益的关注转变为对环境权益本身的关注，而且也将污染环境犯罪的既遂标准稍稍提前，使刑法能够更早地介入控制污染环境的行为，更好地体现了罪责刑相适用的原则。

尽管如此，《刑法》中对于“污染环境罪”主体的设定仍然停留在“污染者”的层面，而没有针对水污染第三方治理机制中第三方的刑事责任作出明确的规定，这无疑为水污染第三方治理机制中的污染者和第三方的责任承担埋下了隐患，因此亟待相关法律填补第三方刑事责任的空白。

2 水污染第三方治理机制中第三方的刑事责任分析

2.1 水污染第三方治理机制的涵义

我国传统的水污染治理模式是“谁污染、谁治理”，但是随着市场经济体制的不断建立和完善，这种治理模式受到越来越多的挑战。实践中，由于经济实力和技术水平等因素制约，很多企业对建设污染治理设施都有心无力，即使建成了往往也不能正常有效运行，甚至出现了建而不运、运而不足的现象，这些都严重影响了污染治理的效果。因此，水污染治理要从“谁污染，谁治理”向“污染者付费、专业化治理”的模式转变。

“环境污染第三方治理”是由国家发改委牵头开展的“国家生态环境治理体系研究”课题的重要内容。水污染第三方治理，是指排污企业与专业的治污公司签订排污协议，约定由专业的治污公司按照要求处理排污方生产经营所产生的废水，而排污方不再需要自己处理废水，只需向治污方支付相应的费用，从而实现废水的达标排放。

根据我国目前企业对环保设施建设投入使用的实际情况，水污染第三方治理的具体实施模式可以分为两种：一种是“委托治理服务型”，指排污企业委托专业的环境服务公司对新建、扩建的污染治理设施进行融资建设和运营管理，环境服务公司拥有或者部分拥有治污设施的产权；另一种是“托管运营服务型”，指排污单位委托专业的环境服务公司对已建成的污染治理设施进行运营管理、维护和升级改造等，环境服务公司对此不拥有产权，只接受排污企业托管，负责其治污设施运营管理。

2.2 第三方水污染行为的刑事责任

在德国、日本等大陆法系国家的犯罪理论体系中，违法性与有责任性处于相对应的地位。违法性判断是对行为的客观的、具体的判断，责任判断则是考虑到行为人的意思与主观能力，对行为所作出的主观的、具体的判断[2]。“刑事责任”的英文是“Criminal Liability” 或“Criminal Responsibility”，英美刑法学对刑事责任没有比较系统的研究，其研究主要限于刑事责任的构成要素[3]。在我国，刑事责任是一个广泛使用的概念，因为刑法中有关犯罪和刑罚的各种规定都是围绕是否追究刑事责任和如何追究刑事责任而展开的。

结合第三方水污染行为的特点，可以从以下几个方面来理解它的刑事责任：第一、第三方刑事责任产生的前提是行为人实施了犯罪行为。对于造成水污染的一般违法行为，可以通过民法或行政法加以调整。而对于严重违法的水污染行为，必须通过追究刑事责任来对排污者进行制裁，才能达到惩罚的目的。第二、第三方的刑事责任只能由犯罪者本人承担。这里的“本人”一般指的是排污企业，但是2014年新修订的《环境保护法》第65条规定：环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机构，在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。因此，在引入第三方治理机制之后，排污企业和第三方就成了承担刑事责任的连带主体。第三、第三方的刑事责任必须是违反刑事法律规定而产生的负担。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”由于我国目前尚未有专门针对第三方水污染的犯罪，因此对于此类犯罪可按照《刑法》第338条“污染环境罪”的入罪标准来考量。第四、第三方的刑事责任应兼具惩罚和预防的功能。刑事责任是回顾责任与展望责任有机统一的法律责任。回顾责任或过去责任，是指犯罪人应当对已经发生的犯罪行为负责。展望责任或称将来责任是指犯罪人应当对社会未来的安全负责，即不得再次实施犯罪行为危害社会[4]。

3 水污染第三方治理机制中第三方刑事责任的认定与承担

3.1 第三方刑事责任的归责原则——相对严格责任

归责原则是侵权行为法中的一个重要概念，是指侵权责任由行为人承担的理由和标准，是确定责任归属所必须依据的法律准则。引入第三方治理机制之后，排污企业和第三方合作时会出现4种情况：一是双方都守法合作，按照合同约定达标治污；二是双方互不合作，共同欺骗环保部门；还有两种情况是，一方合作另一方不合作。这与目前只有排污企业一方或者合法排放或者违法排放的情况相比，显然要复杂的多。因此，确定第三方在水污染行为中的归责原则就显得尤为重要。

所谓严格责任是指对于某些特殊犯罪，只要行为人实施了法律所禁止的行为，不论其主观上是否存在过错，都应当承担法律规定的责任。严格责任有绝对严格责任和相对严格责任之分。绝对严格责任将行为人的主观罪过完全排除在外，仅以符合法律规定的行为或状态为结果定罪。相对严格责任是指行为人实施了特定的危害行为，但主观罪过形式不明确，只有在行为人不能证明自己缺乏犯意的情况下才需要承担刑事责任。

对于水污染第三方治理机制中第三方的刑事责任，笔者认为应当适用相对严格责任。首先，严格责任是可持续发展理念在水环境保护领域的体现。在水环境保护领域适用严格责任，使第三方从一开始就严格要求自己，不敢轻易逾越法律的红线，有利于可持续发展理念的贯彻实施。其次，现代严格责任的本质是过错推定，实行举证责任的转移。只有第三方有正当而充足的证据证明其造成水污染的行为没有过错，才能免除其责任的承担，只不过是为了保护较大的公众利益，对这种罪过心理采取了推定的态度。只要没有有力证据证明行为人毫无过失，就推定其有过失，从而认定其存在罪过心理[5]。最后，严格责任有利于维护社会的公平正义。第三方作为专业的环境服务公司，必定具备一定的规模和实力，掌握污染物排放的流程和有关污染物质的详细资料，并且通常会作为商业秘密予以保护。实践中由于第三方是单位主体，对其主观心理很难把握和认定，若因此使其免予承担责任，对受害者未免有失公允。又因为是相对的严格责任，只要第三方提出充分证据证明其不存在过错，法律亦会维护其合法权益。

3.2 第三方刑事责任的实现方式——“双罚制”和罚金刑

刑事责任的实现方式，是指在对犯罪主体作出有罪宣告之后，法律对其规定的承担刑事责任的具体方式。我国法律目前对环境污染犯罪的处罚分为“单罚制”和“双罚制”两种。“单罚制”是只处罚造成环境污染的单位，“双罚制”则指不仅处罚造成环境污染的单位，而且处罚对造成污染直接负责的主管人员和其他直接责任人员。与其他责任形式相比，刑事责任是最为严厉的惩罚方式。因为刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量[6]。

对于水污染第三方治理机制中第三方刑事责任的实现方式，笔者认为应当遵循双重处罚的原则，其理论基础是我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”在单位犯罪时，之所以同时惩罚单位代表及其他责任人员，是因为他们对单位犯罪负有重大责任。他们是单位犯罪意志的肇事者，单位犯罪行为的实施者，离开了他们的罪过和行为，就不会发生单位犯罪[7]。

在具体的刑法措施方面，对第三方企业，毫无疑问只能适用罚金刑。而对于第三方企业中对水污染直接负责的主管人员和其他直接责任人员，笔者也认为罚金刑较之自由刑等其他刑罚措施应当优先适用。这是因为环境犯罪主体对于危害环境结果的发生通常缺乏主观上的直接故意，而主要是出于对经济利润的盲目追求，犯罪的反社会性并不是很强烈，因此，即使适用环境刑事责任实施了自由刑，也多处以短期自由刑，并且大部分国家都废除了环境法中的死刑[8]。

4 结语

我国现行法律对于水污染行为刑事责任的设置尚不够具体和完善，笔者借引入第三方治理机制之际重新审视刑事责任制度，分析了在水污染行为中刑事责任的特征，并将第三方加入到刑事责任的主体之中，在此基础之上提出了以相对严格责任作为第三方承担刑事责任的归责原则，以及在责任承担方式上适用“双罚制”和罚金刑，从而为推行“环境污染第三方治理”的广泛开展和良好运行提供法律基础。鉴于笔者才疏学浅，新制度又刚刚起步，此文仅作抛砖引玉之石，不足之处还望后来者批评改进，补充完善。

[1]刘宪.我国水污染犯罪的刑法规制研究[D].泉州：华侨大学，2013：8.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999：189.

[3]李居全.刑事责任比较研究[J].法学评论，2000（2）：46-50.

[4]曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京：中国政法大学出版社，2003：255.

[5]张智辉.刑事责任通论[M].北京警官教育出版社，1995：264.

[6][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京商务印书馆，1962：63.

[7]张文，刘凤祯，秦膊勇.法人犯罪若干问题再研究[J].中国法学，1994（1）：57-67.

[8]雷鑫.生态现代化语境下的环境刑事责任研究[M].北京：知识产权出版社，2010：182.

（编辑：周利海）

The Criminal Responsibility of the Third Party in Water Pollution of Third Party Governance Mechanism

Ma Yun
（School of Law and Politics,Zhejiang A&F University,Hangzhou Zhejiang 311300,China）

Treat Environmental Pollution to a Third Party is a new model of treating pollution which put forward by our party and government who keep up with the development of the time, which pointed out a new direction for our country to treat water pollution.Third party governance mechanism in water pollution is not only an innovation in system,but also puts forward new requirements in the aspect of law,especially in the case of regulation of the third party criminal responsibility.We should clear the third party to be the new liability subject,and apply to relatively strict liability principle in identifying responsibility,and apply to Bipartite Punishment System and fine punishment in bearing responsibility,which lay good legal basis for the introduction of the third party governance mechanism of water pollution.

third party governance；the criminal responsibility；strict responsibility；bipartite punishment system

X52

A

1008-813X（2015）02-0031-04

10.13358 /j.issn.1008-813x.2015.02.10

2015-03-25

马云（1988-），女，河南焦作人，浙江农林大学环境与资源保护法学专业硕士研究生在读，主要从事生态保护法律与政策的研究。