违反民主议定程序的合同效力探究——基于对82例“四荒地”承包合同纠纷的分析

郑佳宁，孟 涛

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

“四荒地”是指属于农村集体经济组织所有的荒山、荒沟、荒丘和荒滩。根据《农村土地承包法》第3 条的规定，“四荒地”等不宜采取家庭承包的农村土地可以通过招标、拍卖和公开协商等方式对外发包。同时，出于对集体经济组织成员利益的保护，《农村土地承包法》第48 条和《土地管理法》第15条对集体经济组织以外的单位或个人承包“四荒地”进行了严格限制：需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并经乡（镇）人民政府批准。该前置程序被称为民主议定程序。所谓民主议定程序是指农村集体经济组织内部关于重大事项的决定，必须经由村民会议多数通过方可实施的程序。①《农村土地承包法》第18 条、第27 条、第48 条和《土地管理法》第14 条、第15 条规定了三种事项须经民主议定程序：一是承包经营方案的确定；二是承包期内对个别承包地的调整；三是集体经济组织以外的单位或个人对于“四荒地”等土地的承包。集体经济组织与村民委员会是两种不同性质的组织，但在实践中大多不会做严格意义上的区分，在“四荒地”承包中有时是村民委员会为发包方，有时是集体经济组织为发包方，故本文未对二者做严格意义上的区分。

虽然“四荒地”对外发包须经民主议定程序，但集体经济组织成员并非承包合同的主体，合同主体为集体经济组织和承包人，这就为规避民主议定程序留下了可操作的空间。实践中也产生了形态各异的规避方式，这些规避方式的涌现导致对合同效力的争议愈演愈烈。②山东省高级人民法院民一庭在《关于山东省农村土地承包纠纷的调研报告》中指出，土地承包合同效力的纠纷是当前土地承包纠纷的主要类型，在其所归纳的10 个审理土地承包纠纷经常遇到的问题中，包含了违反民主议定程序对合同效力的影响。参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2007 年版，第111 页、第127 页。为了更好地说明这一问题，笔者对82 个样本案例进行了分析。

根据上表，违反民主议定程序的形态有以下几种：

1．“均知违规型”。集体经济组织和承包人均明知“四荒地”承包合同的订立未经民主议定程序，承包合同的履行对集体经济组织成员的利益造成了损害或合同自始未获履行，集体经济组织或其成员以此主张“四荒地”承包合同无效。②参见“肖东军与郯城县李庄镇青山村村民委员会土地承包合同纠纷申请案”山东省高级人民法院(2013)鲁民提字第202 号民事判决书。

2．“伪造材料型”。集体经济组织通过伪造会议签名和相关材料，形成经过民主议定程序的假象。伪造材料的手段多样，主要有：（1）代签姓名；③在“定安县雷鸣镇美弄坡经济合作社与海南定安金利开发公司农村土地承包经营合同纠纷上诉案”中，合作社负责人代成员签名，在合同履行5 年后，该经济合作社以承包合同未经民主议定程序为由，主张合同无效。参见海南省第一中级人民法院（2011）海南一中民三终字第125 号民事判决书。（2）贿赂集体经济组织成员获得签名；④在“原告信阳市平桥区高梁店乡郑湾村郑西组诉被告陈明文、杜安华、杜明亮与第三人甄开宝、甄开武、甄开全确认合同无效纠纷案”中，陈明文等通过甄开宝等四人代签姓名，并以请客吃饭等方式获取部分村民的签名。参见河南省信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第336 号民事判决书。（3）集体经济组织负责人虚假宣传合同内容获得签名；⑤在“原告范相根等16 人与被告桐柏县城郊乡胡家沟村包上组、王明庚、陈俊祥、章建武确认合同无效纠纷案”中，胡家沟村包上组认为转让合同中的部分签名不真实，签订合同时未对村民说明相关信息。参见河南省桐柏县人民法院（2013）桐民商初字第00095 号民事判决书。（4）集体经济组织负责人在事后对会议记录进行修改等。⑥在“许瑞启等诉许兴达等农业承包合同纠纷案”中，村民会议讨论中决定的承包价格为80 元/亩，而事后集体经济组织相关人员对会议记录进行了修改，将80 元/亩改为40 元/亩，并依此对外发包。参见江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐商终字第00215 号民事判决书。伪造材料达到的效果有两种，一是形成足以让承包人相信该事项已经过民主议定程序的外观；二是，未形成足以让承包人相信该合同经过民主议定程序的外观。

3．“积极违约型”。主要包括两种类型：（1）典型的积极违约。承包合同确已经过民主议定程序，但集体经济组织或其成员可能出于负责人的更替或地价升高等原因积极违约。违约的方式主要有：一是拒绝合同的履行；二是将所涉“四荒地”重新发包给他人。①在“增城市石滩镇金兰寺村东境经济合作社等诉朱模桂农村土地承包合同纠纷案”中，金兰寺村委会出具的证明显示涉案土地在发包时已经过民主议定程序，而事后东境合作社却以合同未经民主议定程序为由主张无效。参见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民二终字第1492 号民事判决书。（2）非典型的积极违约。合同虽未经民主议定程序，但已履行多年并无损害集体经济组织成员的利益，而集体经济组织或其成员多是出于经济利益的考虑单方反悔。②在“高社与舞阳县文峰乡齐礼村村民委员会等土地承包合同纠纷上诉案”中，高社与村委会在没有经民主议定程序的情况下签订了土地承包合同，村委会9 个月后又将土地承包给他人，并主张合同无效。参见河南省漯河市中级人民法院（2010）漯民四终字第49 号民事裁定书。

4．“绕过型”。主要是通过内部成员采取迂回方式规避民主议定程序的严格限制。主要有两种规避策略：（1）承包人与内部成员达成协议，由内部成员获得承包权，而由该承包人作为“隐名承包人”，实际对“四荒地”进行占有、使用和收益。③在“海城市中小镇后三家村民委员会与李福俭土地承包合同纠纷上诉案”中，村委会向全村村民发包土地，明确要求主体必须是本村村民，为绕过民主议定程序并获得土地承包经营权，李福俭与该村村民刘道荣约定，由刘道荣出面签订合同，但由李福俭实际享有土地承包经营权。参见辽宁省鞍山市中级人民法院（2009）鞍民三终字第40 号民事判决书。（2）承包人自称代其亲属（集体经济组织成员）与集体经济组织订立“四荒地”承包合同，而实际上难以证明其具有代理权，“四荒地”也为其实际占有、使用和收益。④在“郜营居委会诉张正修土地承包合同纠纷案”中，张正修以其胞弟名义与郜营居委会订立承包合同，但无法证明其具有代理权，而且从履行情况来看其为实际承包人。参见湖北省襄阳县人民法院（2007）襄民三初字第163 号民事判决书。

二、司法机关客观化裁判方法的缺失

1.最高人民法院：无效与有效的徘徊。

最高人民法院对此类合同效力的认定历经三个阶段：一是“绝对无效时期”（1986 年—1999 年）。80 年代初政府推行家庭联产承包责任制，而在向村民发包的过程中基层农村干部常为个人私利违反民主议定程序。⑤参见耒小鹏：《论订立农村承包合同的民主议定原则》，载《法律科学（西北政法大学学报）》1989 年第3 期，第48 页。为了保证农村改革的顺利进行，最高人民法院在1986 年发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中明确指出：违反民主议定原则的农村承包合同无效。此外，该规定在当时也是有理有据的，1981 年颁布实施的《经济合同法》第7 条明确规定了违反法律和国家政策、计划的合同无效。二是“相对无效时期”（1999 年—2008 年）。1998 年十五届三中全会作出的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出要制定鼓励政策，推进“四荒地”承包、租赁和拍卖，切实保障开发者的合法权益。国务院于1999 年也发布了《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，指出要增强法制观念，维护开发者的利益，打击各类损害、破坏、侵犯治理开发成果的行为。为此，1999 年最高人民法院发布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第25 条确立了1 年胜诉期和实际大量投入的双重标准。集体经济组织违反民主议定程序对外发包“四荒地”，若合同自订立之日起超过1 年或虽未超过1 年但承包人已实际做了大量投入的，应认定合同有效。若合同自订立之日起未超过1 年且承包人未做大量投入的，半数以上村民可主张合同无效。以此兼顾民主议定程序和承包人的合法利益。三是“空白时期”（2008 年至今）。2008 年十七届三中全会作出了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，对农村经济发展提出了新的要求。最高人民法院据此发布的《关于推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》提出了要妥善处理涉农案件，保障农民的民主权利，在推进农村经济发展的同时也要保护投资者利益。而1999 年司法解释确立的1 年期的划分标准过于机械，并没有很好地平衡法定的民主议定程序与承包人的合法利益，故被废止。

上述司法解释的变迁，从侧面说明了最高人民法院一直在努力平衡两方面利益。一方面是维护法定的民主议定程序；另一方面是加强对“四荒地”开发者合法利益的维护，推进社会诚信和农村经济发展。但是客观化的衡量标准始终未能确定。

2.基层人民法院：无效与有效的争论。

2008 年后基层人民法院多依据《合同法》的相关规定和基本原理进行裁判。但复杂的案件类型不仅使法官对裁判理由的选择产生了分歧，更使得对具体规范性质的理解出现了偏差。这使得对合同效力的认定陷入了无效与有效并存的长期争论之中。

法院支持合同有效的理由：一是合同的订立基于双方的意思自治；①在“文昌市龙楼镇全美村第十经济合作社与黄振英农业承包合同纠纷上诉案”中，一审和二审法院均认为《土地承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，履行民主议定程序是发包方全美村第十经济合作社的义务而非承包方应尽的义务。参见海南省海南中级人民法院（2006）海南民三终字第174 号民事判决书。二是表见代理，合同虽未经民主议定程序，但具有经过该程序的表象；②在“临高县皇桐镇中林村委会美珠村民小组与王世祥等土地承包合同纠纷上诉案”中，一审法院认为集体经济组织负责人擅自代成员签名的行为构成表见代理，认定合同有效。参见海南省海南中级人民法院（2006）海南民三终字第201 号民事判决书。三是法律对民主议定程序的规定仅为管理性强制性规定。③在“湛江市东海岛试验区东简镇龙水村后山村民小组与吴居来土地承包经营权纠纷申请再审案”中，法院认为承包合同虽未经民主议定程序，但该规定属管理性强制性规定，不能依此否定合同效力。参见广东省高级人民法院（2012）粤高法民一申字第1969 号民事裁定书。首先，意思自治难具说服力。民主议定程序是集体经济组织意思形成的基础，缺少该程序的意思是有瑕疵的，何谈意思自治。其次，认定集体经济组织与其成员之间为代理关系，那么在获得授权之前集体经济组织是无权发包的。而根据《农村土地承包法》第12 条的规定，集体经济组织才是法定的有权发包主体。此外，集体经济组织还可以向其成员发包，若为代理关系，代理人从本人处获得发包权后又向本人发包，岂不反客为主？所以，二者没有形成代理关系的可能性，自然也不可能形成表见代理。最后，即使认定民主议定程序为管理性强制性规定，也只能得出违反该规定的合同不必然无效，合同有效的理由仍不充分。显然，上述理由均无法完全支撑合同有效的观点。

法院否定合同效力主要是认为合同违反了《农村土地承包法》第48 条和《土地管理法》第15 条的效力性强制性规定，依据《合同法》第52 条第5 项认定其无效，并依照《合同法》第58 条判定双方依各自的过错分别承担返还财产、恢复原状等责任。④参见“薛继宏等27 人与陵水黎族自治县光坡镇武山村委会第九经济合作社土地承包合同纠纷上诉案”，海南省海南中级人民法院（2007）海南民三终字第25 号民事判决书。大多数法院在平衡利益时均以此为据，84%的无效判决率也从侧面证明了这一点。但简单地以关于民主议定程序的规定为效力性强制性规定来否定合同效力，利益平衡的妥当性值得怀疑。这不符合最高人民法院关于妥善处理涉农问题，合理平衡利益的要求。利益衡量需要考量众多因素，时间因素仅仅是其中之一。

三、溯本清源——重塑利益衡量的客观化路径

“在法律解释和事实认定过程中法官必须做出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益衡量和价值分析，将规范背后的评价标准加以具体化。”[1](p120)对于违反强制性规定的合同效力的认定，一般均采取目的解释和利益衡量的方法。规范的目的解释鲜有争论。至于利益衡量，学者大多是将抽象的“强制性规定所保护的利益”与“合同利益”进行衡量，并结合“社会公共利益”大于“合同利益”的标准，来认定合同效力。⑤参见王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》，2007 年第6 期，第110-125 页。王利明：《合同法研究》（第1 卷），中国人民大学出版社2002 年版，第658-659 页。韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011 年版，第177-178 页。但利益的探明和具体的衡量都缺少客观化的标准来保障结果的合理性。法官应当在对案件的冲突利益进行识别的基础上，通过比例原则的审查、履行利益的考量来完善利益衡量的客观化标准。

1．主观上的过错:冲突利益的探明。

利益衡量，顾名思义可拆分为“利益”与“衡量”，而“衡量”必须是建立在对“利益”探明的基础之上的，所以对利益的探明是利益衡量客观化路径构建的基石。

每一类案件都会有一个利益群，但并非群中的所有利益都是裁判案件时必须要考虑的。只有相互冲突的利益才有衡量的必要性，所以，必须在利益群中剥离出相互冲突的利益。主观过错是筛选冲突利益的重要标准。具体来说，抽象利益保护的应当是善意无过失的抽象主体。若当事人存在主观过错，而第三人善意无过失，在本案中抽象利益的保护就没有存在的意义，可以从利益群中剔除。例如，在合同领域，如果第三人对合同的达成存在主观过错，那么抽象合同利益在本案的利益衡量中也就无实质意义。“如果成文立法只是禁止一方当事人缔结合同。……这并不意味着合同本身是被禁止的进而使之违法和无效。成文立法是否具有这种效力，这要取决于对公共政策的考量，同时要考虑到设计成文立法时所要避免的模糊性，成文立法所用的语言、射程和目的，对善意一方当事人造成的后果以及其他相关的事情。”[2](p70-71)

2.实践性价值的考量：比例原则的审查。

在对冲突利益探明后，需要对所涉利益进行比较并得出初步结论。但在利益衡量过程中往往会遇到此类难题：抽象利益间的比较。很难说强制性规定所保护的利益一定优于抽象合同利益（合同背后的社会经济利益、合同自由等）。此外，即使得出强制性规定所保护的利益应当获得优先保护的初步结论，是否只有使合同无效才能达到此目的。换言之，是否存在其他更为缓和的方式既可实现该目的，而又不殃及池鱼。所以，需要对衡量过程和初步结果进行实践性价值的考量。行政法上的“比例原则”对行政行为的必要性、适当性和最小损害的审查可以对此提供一定的思路。①行政法上比例原则参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011 年版，第75 页。必要性原则，只有认定合同无效对于维护强制性规定所保护的利益是必要的，才能确定初步衡量结果；其次，适当性原则，只有确认合同无效对于实现强制性规定所保护的利益是适当的，且收益大于成本，才能拟确定合同无效；最后，最小损害原则，当存在维护强制性规定所保护利益的多种方案时，是否存在比合同无效副作用更小的方案。

3.履行利益：信赖利益的保护。

在合同履行完毕后，需要考量的不再是强制性规定所保护的利益与合同利益的比较，而应侧重考察合同履行完毕后所形成的法律状态，看其是否有碍强制性规定的立法目的的达成。“合同一旦执行完毕，情况就发生了变化。既然合同已经执行完毕，说明法律禁令并未能够有效地制止执行合同的行为。因此这时只能考虑另外一个问题，即：坚持继续无效能否在其他方面促进立法目的的达成。”[3](p484)因为“改变了一个已经履行了的合同的效力性质的，不是履行本身，而是履行后所形成的法律关系”。[4](p188)合同履行完毕，当事人已根据合同对自己的法律利益做出了安排，并实现了自我预期。这种对合同的信赖是市场经济不可或缺的，而“无效是对以法律行为所做之事的极端侵犯，对这种侵犯予以宽泛使用，可能造成不公平或不合理的结果”。[5](p469)所以，如果合同已经履行完毕，就应当直接通过履行利益的考量来认定合同效力。具体来说，若履行完毕后的法律状态未侵害强制性规定所保护的利益，那么就应当维持合同的效力。反之，若认定合同无效可以从其他方面更好地促进对强制性规定所保护的利益的维护，否定合同效力就是必要的。②在“蔡某与王某等农村土地承包合同纠纷上诉案”中，集体经济组织成员认为周庄经联社将本村土地发包给本集体经济组织以外的个人承包，未经民主议定程序，主张已到期的合同无效。一、二审法官均认为法律对民主议定程序的规定为效力性强制性规定，从而认定合同无效。参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第6025 号民事判决书。法官对事实的调查与认定侧重于判断是否具有违反民主议定程序的情形，而忽视了履行完毕后的法律状态可能更值得保护。假使5 年中蔡某完全依据合同履行义务，履行行为符合村民的利益。那么仅以违反民主议定程序为由认定合同无效，对于村民和承包人来说，无疑两败俱伤。

四、揭开案件面纱：合同效力的具体分析

利益衡量客观化标准的重塑，有助于揭开“四荒地”承包合同效力纠纷案件的面纱。在利益衡量之前，需探明案件的利益群。此类案件主要涉及集体经济组织、集体经济组织成员和承包方三方。关系具体合同利益、抽象合同利益以及民主议定程序所保护的抽象利益。具体合同利益主要是指信赖利益；抽象合同利益主要为“四荒地”治理开发的正常秩序以及诚实信用、合同自由等；至于民主议定程序所保护的抽象利益，依目的解释应当为“确保农民的利益和维护集体土地所有权”。①首先，《农村土地承包法》第1 条和《土地管理法》第1 条均揭示了其立法目的，同时全国人大法制工作委员会对《土地管理法》第15 条的注释也进一步验证了上述结论，该注释指明民主议定程序的目的是“确保本集体经济组织所有成员的利益，防止个别人员对农民集体土地所有权的侵害”，故从主观目的解释角度可得出该抽象利益。（参见卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998 年版，第80-81 页。）其次，就目前情形来看，土地承包经营权仍是农民唯一的主要的就业手段、生活保障、福利体现以及社会稳定的法律基础之一，故从客观目的论角度，也应当做相同的解释。在梳理完利益群后，需要在具体的案件类型中，结合当事人的主观状态，进一步确定冲突利益。同时，还要考虑合同是否履行完毕，履行完毕后利益衡量主要考虑履行利益问题。

1.明知故犯：“均知违规型”。

“均知违规型”主要有两种情形：一是合同未获履行；二是合同的履行有损集体经济组织成员的利益。②在“积极违约型”案件中，非典型违约案件在某种程度上也属“均知违规型”案件。但是笔者认为其在实质上已构成积极违约，合同效力的认定也与“均知违规型”案件不同，故笔者将其放入“积极违约型”案件中进行讨论。在此类案件中，无论是出于效率或获取利益，承包人在主观上均是有过错的。既然承包人主观上存在过错，此种类型就不涉及对抽象合同利益的保护。所以，利益群中相互冲突的利益限于具体合同利益与民主议定程序所保护的抽象利益。无论从质还是量上看，抽象利益都优于具体利益。所以，利益衡量的初步结论为合同无效。

在得出初步结论之后，需要对结果进行“比例原则”的审查。无论是合同未获履行还是合同已履行但有害于集体经济组织成员利益的情形，都可能因未经民主议定程序而对集体经济组织成员利益产生潜在或显在的损害，所以否定此类合同的效力是合理的。而且，在不波及其他合法利益的前提下，合同无效对集体经济组织成员的利益进行了有效的保护，这也是符合最小损害原则的。在“广西昭平县富罗镇镇南村民委员会等诉广西昭平县昭顺林木业有限公司确认合同无效纠纷案”中，原负责人未经民主议定程序与承包人订立合同，事后成员多次向镇政府反映。在此情形下，无论合同是否履行都有损于成员利益，所以有必要认定合同无效。③参见广西昭平县人民法院（2012）昭民一初字第181 号民事判决书。

2.以假乱真：“伪造材料型”。

在“伪造材料型”案件中，如果伪造材料产生了可供信赖的外观，那么承包人主观上是善意的，抽象合同利益也就值得保护。相反，未产生可供信赖的外观，就无关抽象合同利益保护的问题，实质上也就是“均知违规型”，直接依“均知违规型”处理即可。在具有可供信赖外观的情形下，具体合同利益与抽象合同利益是同向的，故冲突利益为抽象合同利益与民主议定程序所保护的抽象利益。因为抽象利益间的衡量很难寻找出客观标准，所以需要直接对这两种利益的优劣进行比例原则的审查。若履行行为损害了成员利益，合同当属无效；若履行行为无害成员利益，合同无效似乎小题大做了，完全可以通过维持合同效力来实现两种利益的平衡。

在“上诉人潘书森与被上诉人刘少臣等农村土地承包合同纠纷案”中，村主任私下找部分村民签名，并私刻村民委员会和镇政府的公章。村主任的上述行为虽形成了可供信赖的外观，但是发包给潘书森的价格仅为28 万，而事后收回土地再发包给第三人的价格为80 万。此外，村民和镇政府均否定该合同效力，故合同实质上有损村民利益，所以根据比例原则应当否定合同效力。④参见河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民三终字第702 号民事判决书。而在“定安县雷鸣镇美弄坡经济合作社与海南定安金利开发公司农村土地承包经营合同纠纷上诉案”中，相关负责人代村民签名伪造了相关材料，形成了可供信赖的外观。且本案中，金利开发公司已进行大量投入，按期缴纳款项，村民也未对此提出异议，仅集体经济组织单方主张无效。⑤参见海南省第一中级人民法院（2011）海南一中民三终字第125 号民事判决书。根据比例原则，既然无害村民利益，若仍否定合同效力不符合最小损害原则的要求，更有可能造成村民利益受损。而维持合同效力则可实现抽象合同利益与强制性规定所保护的抽象利益的平衡。

3.言而无信：“积极违约型”。

对于典型的积极违约，从违约责任的角度即可解决。问题的关键在于如何证明是否经过民主议定程序，这涉及举证责任。笔者认为，承包方只需提供相应的证明材料即可，至于材料和签名的真伪则应当由集体经济组织举证证明。①集体经济组织成员的确定本身就是一个难题，存在多种标准，有仅以户籍为标准，有以户籍以及当事人与集体经济组织之间的权利义务状态为标准，有以户籍和当事人的生活状态为标准，且每一种标准背后都有无法解决的情形存在。所以材料和签名的真伪应当由集体经济组织举证证明。

至于非典型的积极违约，仍然需要回归利益衡量的认定方法。首先，承包人对违反民主议定程序是明知的，主观上存在过错，所以不涉及抽象合同利益的保护，冲突利益表现为具体合同利益与民主议定程序所保护的抽象利益。从初步结论上看，利益衡量的结果应当为合同无效。然而，此时还需进行比例原则的审查。合同无效后恢复原状将导致毫无必要的财产流动，并对承包人的利益造成损害，这种“损人不利己”的处理方式显然不当。所以从最小损害原则来看，维持合同效力是最为恰当的做法。例如在“湛江市东海岛试验区东简镇龙水村后山村民小组与吴居来土地承包经营权纠纷申请再审案”中，土地发包信息已向社会公布，承包人通过投标获得土地承包权，合同履行8 年并投入大量资金，履行行为也未损害成员利益。②参见广东省高级人民法院（2012）粤高法民一申字第1969 号民事裁定书。此类情形下，是可以推定成员事后同意的。若依然认定合同无效，既损害了承包人的利益，也未对成员的利益产生实质性的帮助，不符合比例原则的要求。需要指出的是，在非典型的积极违约情形下，有两个重要因素值得关注：一是成员对承包事宜是否知晓；二是履行行为是否损害成员利益。“法律适用者必须准确认识他面临的案件及其与社会相关因素的联系。”[6](p290)例如在“某村民委员会与陈甲林业承包合同纠纷案”中，承包事宜不仅经公开招标、公开宣传，并履行多年，完全可推断该村成员知晓此事，再结合履行行为未对该村成员的利益造成损害，可推知成员对该事项并不反对，所以认定合同有效是适当的。③参见浙江省丽水市中级人民法院（2013）浙丽民终字第312 号民事判决书。

4.投机取巧：“绕过型”。

对于“绕过型”的案件，有两种可能。一是以此规避集体经济组织成员行使优先承包权。二是仅仅出于交易效率考虑，节约交易成本。对于前者，存在违反《合同法》第52 条第2 项或第3 项，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或“以合法形式掩盖非法目的”的嫌疑。故无须利益衡量，直接可依此认定合同无效。对于后者，仍需进行利益衡量。承包人存在主观过错，所以无关抽象合同利益。那么存在冲突的利益为：具体合同利益与民主议定程序所保护的利益，故认定合同无效。然后，再对合同无效的初步结论进行比例原则的审查。“绕过型”就是内部成员采取迂回战略，避开民主议定程序。而且这种规避民主议定程序的形式，带有明显的主观恶意与利益侵害，如果维持合同效力无疑是助纣为虐。所以，应当认定合同无效。例如，在“郜营居委会诉张正修土地承包合同纠纷案”中，张正修原为襄郜村民委员会村民（后变更为伙牌镇郜营社区居民委员会），后户籍迁出。张正修以其胞弟张修庭的名义与村民委员会签订土地承包合同，但实际上由张正修缴纳承包费和拥有承包权。④参见湖北省襄阳县人民法院（2007）襄民三初字第163 号民事判决书。此种借集体经济组织成员身份获得土地承包权的方式，对民主议定程序的价值构成了极大冲击。若维持该类合同效力，将会导致村民利益时刻面临侵害，故否定其效力是必要的。

五、结语

利益的交织和土地政策的复杂，增添了对违反民主议定程序的“四荒地”承包合同效力认定的难度。既然公法对私法的干预，是纷繁芜杂的现代社会无法回避的问题，利益衡量的客观化标准愈显重要。“在有疑问的案件中，法院必须对支持和反对赋予特定协议强制执行力的各种因素进行精细的权衡，然后以此为基础作出判决。”[7](p323)本文正是在此思路的引导下，通过对样本案例事实与裁判思路的分析，解构和重塑了对“四荒地”承包合同效力认定的利益衡量的客观化路径。但是，不同的社会背景对不同利益的强调程度不同，为此不能一概而论，尤其是对那些带有强烈政策色彩的强制性规定。对违反民主议定程序的“四荒地”承包合同的效力认定，还需要通过案例研究的“过滤效应”来捕获“漏网之鱼”，即通过法官、学者和律师等对司法裁判的长期讨论与反思，来把握民主议定程序对合同效力的干预程度。正如科宾所言，“当合同的效力在法院面前有争论时，无论法官的无知或智慧达到什么程度，他都不能不作出判决。在判决前，应有若干辩论和许多证据；此后，此判决要受到诉讼当事人、律师、陪审员、法官以及初学者和学者的批评。就是这样，习俗惯例及关于什么有助于人类的福利和生存所考虑的观念就形成了，在新的案例中永恒地受到检验并会改变，而且在人生经历的讨论中永远反复受到捶打”。[8](p721-722)

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