中外资格刑适用范围之比较研究

贾佳

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

中外资格刑适用范围之比较研究

贾佳

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

在中外刑罚的发展历史上，资格刑由于其温和性和宽缓性，无论在立法上还是理论上均未被给予足够的重视。但随着刑罚轻缓化的趋势，它在刑罚体系中的作用会越来越大。目前，我国刑法中的资格刑还存在很多问题，尤其是在适用范围方面，有必要对比中外资格刑的适用范围，借鉴和吸收国外成功立法经验，以完善我国的资格刑。

资格刑;适用范围;法人犯罪;过失犯罪

资格刑，又称名誉刑、权利刑或能力刑，它是一种剥夺犯罪人的名誉、权利、资格的刑罚方法，同时具有报应主义和预防主义的刑罚目的。随着人类社会的进步和刑罚轻缓化的趋势，资格刑的设立与适用会越来越受到立法者与法律适用者的重视。但是目前，我国对资格刑的规定还比较笼统和简单，在现行刑法中，只规定了剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑，尤其是对资格刑的适用范围的规定还存在诸多问题，本文试图通过对比国外资格刑的适用范围，完善我国资格刑。

一、关于中外资格刑适用犯罪种类和性质的比较

1．外国关于资格刑适用犯罪种类和性质的规定

资格刑诞生后至今，它的适用犯罪的种类和性质出现了重大变化。刑事近代学派产生以前，报应刑思想占据主导地位，这时的资格刑可以适用于绝大多数犯罪，它有较为广泛的适用范围。如1871年的《德国刑法典》就规定:只要是被判处死刑和惩役刑的罪犯，都应该附加剥夺公权。但随着新派的产生，教育刑思想崛起，此时的资格刑兼具双重性质，作为重刑的资格刑，也就是报应刑意义上的资格刑，往往附加适用，而作为轻刑的资格刑，也就是目的刑意义上的资格刑，往往单独适用。目前世界各国刑法中，资格刑主要适用于以下两种情况:

第一，重刑犯。被判处死刑、无期徒刑的罪犯，一般都要适用资格刑，对于其实施严重犯罪行为的罪犯，可以适用资格刑。通过对重刑犯附加适用资格刑，表明国家对其政治上的否定性评价，增加主刑的严厉性，加重对犯罪人的谴责和惩罚，这主要是受报应刑思想的影响。褫夺公权这种资格刑最具有代表性。在各国刑法中，几乎都规定它可以适用于所有重刑犯。如《意大利刑法典》规定，如果行为人实施了应当被判处无期徒刑及五年以上有期徒刑的故意犯罪，同时又被法院认定是集合犯或有犯罪倾向的，终身褫夺公职。如果行为人实施了应当判处三年以上有期徒刑的故意犯罪，将被褫夺公职五年。《德国刑法典》中也有类似的规定，对于被判处一年以上有期徒刑的犯罪人，应当剥夺其担任公职和从公开选举中取得权利的资格五年［1］。可以看出，对于重刑犯附加适用资格刑，与犯罪是否利用被剥夺的政治权利没有直接的联系，只要行为人实施重罪就认定其不能再拥有这项基本而又重要的神圣权利。

第二，利用一定资格、权利实施犯罪行为或者实施的犯罪行为与其所享有的资格、权利有密切联系。如《瑞士刑法典》规定，行为人在从事的职业或营业的过程中实施了应当被判处三个月以上自由刑的犯罪，并且依然存在滥用营业或职业的倾向，可对其判处禁止从事职业、行业或商贸活动六个月至五年［2］21。另如匈牙利在其刑法中规定，剥夺从事特定职务的权利适用于两类主体，一是利用违背职业规范实施犯罪行为的行为人，另一类是利用职业的便宜故意实施犯罪行为的行为人。在各国刑法中，这种适用于和职业、身份等资格有关的犯罪的资格刑居多。之所以会出现这一立法状况，主要在于作为重刑的资格刑，附加适用于所有重刑犯，背离了特殊预防的刑罚目的，会损害犯罪人的自尊心，影响犯罪人的教育改造和重返社会。现代意义上的资格刑，更应注重刑罚的预防目的，利用剥夺犯罪人资格的方式，限制其行为，减少再次犯罪的渠道和可能性。针对性不断增强是资格刑的发展趋势，将来也必然会出现更多适用于此类犯罪的资格刑［3］。

2．我国关于资格刑适用犯罪种类和性质的规定

剥夺政治权利和驱逐出境是我国刑法明确规定的两种资格刑，其中，驱逐出境，刑法对其适用对象规定为犯罪的外国人，这就使得理论上对驱逐出境的适用范围产生争议。有些学者认为它只适用于在我国境内犯罪的外国人。①参见高铭暄主编:《刑法学原理(第三卷)》，中国人民大学出版社1994年版，第171页;陈兴良主编:《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第498页。但笔者认为，《刑法》只是在第三十五条对驱逐出境这种刑罚作出规定:“对于犯罪的外国人，可以独立适用或附加适用驱逐出境。”此外，再无其他限制。这种认为驱逐出境的适用对象仅为在我国境内实行犯罪行为的外国人而不包括虽然没有在我国境内犯罪但我国有管辖权的外国人是没有法律依据的，不能全面地概括驱逐出境的适用对象，并且也不符合我国刑法关于刑事管辖权的规定。我国刑法的空间效力范围是以领土原则为主，以国籍原则、安全原则、普遍原则为补充。如果外国人在我国领域外侵犯了我国国家或公民利益，或是实施了我国缔结或参与的国际条约中所规定的国际罪行，而在我国居留或停留，我国是有管辖权的，人民法院完全可以对其适用驱逐出境。因此，对于在我国领域外犯罪的外国人，只要侵犯我国国家或公民利益，或者实施的是我国缔结或参加的国际条约所规定的国际罪行，都可以依法对其判处驱逐出境这种刑罚［4］。我国刑法中另外一种资格刑剥夺政治权利，它的适用范围主要包括以下几种:

第一，是被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。依照我国刑法的规定，只要犯罪分子被判处死刑或无期徒刑，都应该终身剥夺其政治权利。这样规定的原因在于，首先，凡是被判处死刑或无期徒刑的罪犯，其犯罪行为和性质也最严重，国家在剥夺其生命或终身自由的同时，在政治上也应剥夺其权利。其次，特赦制度是刑罚消灭的根据之一，被判处死刑或无期徒刑者，有可能被特赦，如果当时没有对他们附加判处剥夺政治权利终身，就会使其在被赦免或被释放后依然享有政治权利，这就存在再次利用他们所享有的政治权利进行犯罪的可能性。此时，如果重新对其剥夺政治权利，不仅会增加诉讼成本，还会损害法院判决的稳定性。因此，应当对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子终身剥夺其政治权利［5］。

第二，是危害国家安全罪的犯罪分子。我国刑法明确规定，只要行为人实施的行为构成危害国家安全罪，都应当对其判处附加剥夺政治权利刑。因为:首先，这类犯罪属于政治性犯罪，适用这一资格刑，代表着国家对其政治上的谴责和否定性评价［6］。其次，这类犯罪所侵犯的是国家安全，在刑法规定的所有犯罪中，是社会危害性最大的一类犯罪，一律附加剥夺此类犯罪政治权利，体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。最后，构成危害国家安全罪的犯罪分子有很多是有一定政治地位，或是利用政治权利去实施犯罪，所以，判处剥夺政治权利可以预防他们再次实施此类犯罪。

第三，是严重破坏社会秩序的犯罪分子。根据我国刑法的规定，对于实施严重破坏社会秩序的犯罪行为如故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等，可以附加判处剥夺政治权利。自此可见，对于这类犯罪分子适用剥夺政治权利不同于上述两种，前两类均是“应当”适用，也就是只要符合法律规定的情形，就必须适用，法官不能自由裁量，而对于严重破坏社会秩序的犯罪是“可以”适用，这就说明法官拥有是否判处附加剥夺政治权利的自由裁量权。这时适用剥夺政治权利能够报应犯罪并且预防犯罪。在79刑法中只是规定行为人如果实施了严重破坏社会秩序的罪行，法官可以在必要的时候，附加适用剥夺政治权利。从实践操作不难发现，这一规定不够具体，使法官在判案时对于什么是“严重破坏社会秩序的犯罪”无法形成统一的认识，不利于体现法律的公平和公正。由于存在这一问题，97刑法做出了相应的修改，列举了六种严重破坏社会秩序的犯罪，这就使得操作性得到很大提高。但是刑法仅仅列举了六种犯罪，之后又用“等”来概括，使得实践中依然存在认定不统一的问题。当然，在法律中也不可能一一列举能够附加剥夺政治权利的严重破坏社会秩序的犯罪，这样会过于繁琐，较为合适的方法是在刑法中规定一个清晰的标准便于实践中的操作。笔者认为，应该从两个方面进行判断:一是抽象的标准，也就是“其他严重危害社会秩序的犯罪”的性质、危害、后果、主观恶性等应与刑法中明确列举的六种犯罪相当;二是具体的标准，如以一定刑期为依照，在这一刑期以上的可以附加适用剥夺政治权利。这样，即可提供一个较可操作的标准便于实践中把握。

第四，独立适用剥夺政治权利的四类犯罪。根据刑法总则和分则的相关规定，刑法中有些罪行较轻的犯罪是可以独立适用剥夺政治权利，主要存在于危害国家安全罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪这四类犯罪中，而且以刑法的明文规定为限，否则，都不能单独判处剥夺政治权利。

3．中外资格刑适用犯罪种类和性质的比较

通过对我国和外国资格刑适用犯罪种类和性质的规定进行比较，可以发现主要在以下几方面存在差异:

第一，对于利用职务犯罪或与职务相关的犯罪，外国刑法几乎都规定了可以适用剥夺公权，而在我国刑法中，很少有职务犯罪可以单独剥夺政治权利的规定。如在贪污贿赂罪和渎职罪这两章犯罪中，都不能单独适用剥夺政治权利。从剥夺政治权利这种刑罚的功能和作用上来说，对职务犯罪适用剥夺政治权利是最有必要的，他们的政治权利被剥夺后也就丧失了再次实施此类犯罪的资格和能力，有助于刑罚特殊预防目的的实现，同时也能威慑、警戒社会上的具有一定职务的不稳定分子，实现一般预防的刑罚目的，但我国刑法对此却没有规定，这是一个重大缺憾。

第二，外国资格刑种类较多，这样就可以针对不同的犯罪适用不同的资格刑，如果行为人实施的犯罪行为和交通工具有密切联系，一般会吊销其一段时间驾照或禁止其申领驾照;如果行为人实施的犯罪和其所从事的职业有密切关系，一般会在一段时间内禁止行为人从事该职业等。可以看出，外国的资格刑针对性很强，行为人利用什么样的资格实施犯罪，就会剥夺其相应资格，这样就能有效的预防其再次犯罪，也可以充分体现资格刑的教育功能。而我国的资格刑，由于在刑法中仅规定剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑，能够适用于我国公民的其实就只有一种剥夺政治权利了，这就使得在适用时不能根据情况的不同予以区别对待。因此，在刑法中增加资格刑的种类，并且在适用时采用分立制就显得尤为必要了。

第三，对于危害国家安全的犯罪，我国是强制适用剥夺政治权利的，即只要实施危害国家安全犯罪，必须剥夺政治权利，法官不能自由裁量，这样规定较为恰当。世界上有些国家或地区对危害国家安全犯罪只是规定可以适用相关资格刑。如《澳门刑法典》对于“妨害本地区罪”中的“妨害政治、经济及社会制度罪”这类犯罪就规定，根据犯罪事实的严重性和所反映的公民品德，可以剥夺其选举立法机关成员或被选为立法机关成员两年至十年的权利。但事实上，在多数国家或地区的刑法中对于实施危害国家安全犯罪行为的犯罪分子，都规定应当附加适用剥夺公权，只是没有像我国刑法那样直接明确规定而已。笔者认为，我国刑法这种强制性的适用方法，体现了罪刑法定原则及罪刑相适应原则的要求，也有利于实现预防犯罪的刑罚目的，较为恰当。

第四，对于驱逐出境的适用范围，国外许多国家的刑法都有明确规定，如《瑞士刑法典》规定，外国人如果因犯罪被判处重惩役或自由刑，法官可对其附加驱逐出境3至15年，如果是重新犯罪，可以判处外国人驱逐出境终身［2］22。而我国刑法对于驱逐出境却规定得非常简单，甚至没有规定外国人实施什么性质的犯罪可以适用驱逐出境。这样，实际上是对所有犯罪的外国人都可以驱逐出境，这样会在实践中产生诸多问题。因此，应在刑法中对驱逐出境的适用范围作出规定。

二、中外资格刑是否适用于法人的比较

1．外国刑法对于适用于法人的资格刑规定

目前，多数国家的刑法中都规定有法人犯罪，同时，也规定有适用于法人犯罪的资格刑。在这方面规定得最全面、最详细的莫过于《法国刑法典》，它适用于法人的刑罚包括两大类。首先，适用于重罪及轻罪的资格刑主要有以下几种:(1)法人解散。如果是为了实施犯罪行为而设立的法人，或是法人成立后以实施犯罪行为为主，当他所犯的是应当判处五年以上监禁刑的重罪或轻罪时，法人予以解散。但公法法人、政党与政治团体或行业工会不能被解散。(2)永久性或最多五年禁止法人直接或间接从事某种职业、营业或活动。(3)永久性或最多五年关闭用于实行犯罪行为的机构。(4)永久性或最多五年不能参与建设公共工程。(5)最多五年为法人指定司法代理人。(6)最多五年不能使用信用证或签发支票。(7)永久性或最多五年不得向公众筹集资金。(8)公布对法人的有罪判决，它本质上是一种名誉刑，主要是使被判刑的法人受到公众谴责，尽快赔偿被害人的损失、恢复被害人的名誉，因此，也属于资格刑的一种。其次，适用于违警罪的资格刑有两种:一是作为罚金刑的替代刑，二是对第五级违警罪可以附加剥夺最长三年内签发支票的权利。

2．我国刑法对于法人适用资格刑的规定

我国刑法虽然也承认法人犯罪，但适用于法人的刑罚只有一种，即罚金，并没有适用于犯罪法人的资格刑。我国现行刑法规定的资格刑其实只有两类，具有普遍适用效力的剥夺政治权利和仅适用于外国人的驱逐出境，这些并不能对法人适用。

3．中外资格刑是否适用于法人之比较

随着经济的快速发展，单位犯罪在社会生活中的危害性日益突显，目前，在我国刑法中，能够对犯罪单位适用的刑罚只有罚金，这确实是一种必要的适当的刑罚手段，“但罚金毕竟是一种较为轻缓的附加刑，对于严重的单位犯罪并不适宜，也难以起到预防单位犯罪的作用”［7］，在刑法中没有规定能够适用于单位的资格刑，不能不说是一大缺憾。因此，笔者认为，应当借鉴国外的相关立法经验，增设以下几种专门适用于犯罪单位的资格刑，以惩罚单位犯罪并且预防单位犯罪。

第一，剥夺单位名誉权。现代社会中，单位的竞争尤为激烈，有一个在竞争中取胜的关键因素就是良好名誉或声誉，因此，剥夺犯罪单位的名誉或荣誉，使其信誉下降，会削弱其竞争力，甚至会被市场所淘汰。所以说，对犯罪单位适用剥夺其名誉权这种资格刑，能够威慑单位，实现预防犯罪的刑罚目的。

第二，禁止单位从事一定的业务或营业，即剥夺实施犯罪行为的单位在一定时期内从事某种业务或营业的权利，使其不能再次实施类似犯罪的刑罚。单位犯罪，多是借助单位的某些资格或权利，如果它实施了犯罪行为，就剥夺其与相应的单位资格或权利，它便不能再利用这些资格和权利实施犯罪，从而能够避免单位再次犯罪。同时，这种资格刑的适用，也能威慑其他单位，防卫社会。

第三，停业整顿，是指在一定时期内，剥夺犯罪的单位从事一部分或全部的营业活动权利的刑罚。这种刑罚性质较轻，所以只能适用于罪行较轻的犯罪单位。

第四，刑事破产，也称“刑事强制解散”，在适用于单位的资格刑中，这种刑罚最为严厉，它只能适用于实施了性质特别恶劣、情节特别严重或危害性极大的犯罪单位，通过将其强制解散，既能实现报应又能实现预防的目的。不过，刑法要有谦抑性，国家的刑罚权应受制约，对单位适用刑事破产也应有严格限制［8］，适用不当，有可能会影响经济的发展，破坏稳定的社会秩序。

需要特别说明的是，在刑罚中增设这些对单位适用的资格刑与行政法中已有的责令停业整顿、吊销营业执照、许可证等行政处罚并不矛盾。因为，一方面，从严厉性上看，刑事处罚要比行政处罚严厉得多，相应的威慑力也大;另一方面，刑罚具有普遍的适用效力，而行政处罚的适用效果往往受到地域的限制。因此，虽然二者有一定的相似性，但就像拘役不同于拘留、罚金不同于罚款一样，这些资格刑在性质、适用主体、适用程序、适用效果等方面也不同于行政处罚，在刑法中增设这些能适用于单位的资格刑是非常有必要的。

三、中外资格刑是否适用于过失犯罪之比较

国外很多国家刑法中的资格刑不仅适用于故意犯罪，对过失犯罪也可适用。比如在《俄罗斯刑法典》中，就规定对由于不适当履行职责过失致人死亡、由于不能正确履行职责过失造成他人健康严重或中等严重受损、利用本人职权非法将他人送入精神病院等过失犯罪可以适用资格刑。我国台湾地区曾经规定褫夺公权这种资格刑不适用于过失犯罪，但这一刑罚可以剥夺犯罪人的实施犯罪行为的资格和能力，预防其再次犯罪，而过失犯对于社会的危害性和危险性也很严重，褫夺其公权，同样可以减少其实施犯罪的机会，因此，没有作出这一限制的必要［9］。所以，在目前台湾地区的相关规定中，褫夺公权这种资格刑也可适用于过失犯罪。

但是通观我国刑法，只有故意犯罪才可能适用资格刑，而过失犯罪却不能适用。实践中，有些过失犯罪也是行为人利用其享有的资格或权利实施的，并且它的危害性并不亚于故意犯罪，所以，将资格刑仅适用于在故意犯罪中未能充分发挥这一刑罚的功能和作用，增设一些适用于过失犯罪的资格刑，既可以预防其再次实施犯罪，也能够警戒、威慑他人。

［1］德国刑法典(2002年修订)［M］．徐久生，庄敬华，译，北京:中国方正出版社，2004:16．

［2］瑞士联邦刑法典(2003年修订)［M］．徐久生，庄敬华，译，北京:中国方正出版社，2004．

［3］胡鹰，沈建敏．现代资格刑发展趋势［J］．法律科学，1991 (6):77－80．

［4］吴平．资格刑研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:290．

［5］张令杰．谈剥夺政治权利［J］．法学研究，1981(6)．6－10．

［6］邱兴隆，许章润．刑罚学［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:294．

［7］房清侠．刑法理论问题专题研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2003:80．

［8］李荣．试论我国资格刑的缺陷和完善［J］．河北法学，2007 (7):66－70．

［9］韩忠谟．刑法原理［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:293．

(责任编辑:芮 强)

A Comparative Study on the Applicable Scope of the Foreign and Chinese Qualification Penalties

JIA Jia
(Criminal Law Science Research Institute of Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

Throughout Chinese and foreign penalty history，it was not given enough attention for qualification penalty either in the legislation or in the theory because of its tenderness and leisure．But it will play an important role in the penalty system with the moderating trend．Now there are many problems in Chinese qualification penalty．Especially in applicable scope，the lawmaking experience of other countries is needed to be drawn on and assimilated to perfect Chinese qualification penalty by comparing the foreign qualification penalties with Chinese qualification penalties in applicable scope．

qualification penalty;applicable scope;corporate crime;negligent crime

D924

A

1008－2433(2015)06－0113－05

2015－09－08

贾 佳(1980—)，女，河南郑州人，北京师范大学刑事法律科学研究院2014级刑法学博士研究生，河南警察学院法律系副教授，主要研究方向为中国刑法。