连载

法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

臧德胜

十、驱逐出境的裁判规则

刑法第三十五条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”这就为对犯罪的外国人判处驱逐出境提供了依据。根据2012年刑事诉讼法的规定，基层法院可以审理外国人犯罪的案件，将外国人犯罪案件的管辖权下沉。与中国人犯罪相比，外国人犯罪案件的审理程序更为复杂。但从实体法上看，外国人犯罪与中国人犯罪没有多大的区别，不会因为犯罪主体是外国人而影响定罪和量刑。主要的区别就在于驱逐出境的适用问题。一般认为，驱逐出境属于附加刑，是只适用于外国人的刑罚。

1.驱逐出境的适用范围

【裁判规则】对犯罪的外国人，以驱逐出境为原则，以不驱逐出境为例外。三种情形下可以考虑不驱逐出境：一是被告人仅具有外国人身份，但工作、生活及家庭关系均在中国；二是所犯罪行较轻，悔罪态度好，再犯罪可能性小；三是基于案件特殊因素考虑。

按照刑法的规定，驱逐出境有两种适用方式：其一是独立适用，对犯罪的外国人不判处其他刑罚，直接判处驱逐出境。由于驱逐出境属于刑罚的一种，所以独立适用驱逐出境不同于免予刑事处罚。由于刑法分则中对个罪的法定刑没有规定驱逐出境，所以，独立适用驱逐出境的，属于直接适用刑法总则的规定作为犯罪后果。这就潜含着一种逻辑，外国人犯罪的法定刑除了分则规定之外，还包括驱逐出境。

独立适用驱逐出境，一般是针对两种被告人：其一是所犯罪行较轻的被告人，对其可以不判处主刑，但又不应让其继续滞留在中国。其二是所犯罪行较重，但基于外交、政治等原因考虑，对其不再判处主刑，而是直接驱逐出境。

附加驱逐出境，是对外国人犯罪较为常见的处罚方式。对被告人判处主刑，在主刑执行完毕以后，执行驱逐出境。被判处死刑、无期徒刑的被告人，不能附加驱逐出境，否则会与主刑相矛盾。如果判处死刑缓期二年执行，或者判处无期徒刑，之后减为有期徒刑的，“根据案件具体情况有必要驱逐出境的，法院可以在作出减刑裁定时一并对被告人附加驱逐出境”。

刑法条文表述为“可以”驱逐出境，而不是应当，也就是说外国人在我国犯罪，并非一律驱逐出境。一般认为，刑法中的“可以”蕴含着“应当”的含义，没有特殊情况的都应当照办。具体到驱逐出境，对犯罪的外国人，以附加驱逐出境为原则，以不附加驱逐出境为例外。

对犯罪的外国人，以驱逐出境为原则，是考虑到其不能遵守中国法律规定，也就没有让其继续居住的必要。“在我国境内的外国人必须遵守我国法律，不得违反我国刑法实施犯罪行为。如果犯罪的外国人继续居留我国境内有害于我国国家、社会与公民利益，有在我国境内再犯罪的可能性，就可以单独或者并处驱逐出境。”

对于犯罪的外国人不驱逐出境，往往是有三种情形。

其一是被告人虽系外国人，但其实际上长期居住于中国，而在国外无居所。实践中，有些被告人系中国人移民国外，只是具有外国人的身份，除了身份之外其与国内人并无区别，工作、生活以及社会关系均在国内。相反，其在国外并无收入和居所，如果将其驱逐出境，其将陷入困境，基于人道等因素考虑不予驱逐出境。

其二是所触犯的罪刑较轻，再犯罪的可能性较小。在办案过程中，还要考虑被告人犯罪的具体情节，包括犯罪原因、犯罪手段、犯罪后果以及罪后的表现，如果认为其具有较强的可恕性，再犯可能性小，可以允许其继续在中国居住，而不驱逐出境。实践中，主要是一些过失犯罪或者危险驾驶等轻罪。

其三是基于国家安全、外交等因素考虑，不驱逐出境。1997年召开的部分省、自治区、直辖市法院审理涉外涉侨涉港澳台刑事案件工作座谈会指出，对于判处有期徒刑的，除个别特殊情况外，原则上应当附加驱逐出境。但对外国籍被告人是否驱逐出境，并不完全取决于被告人犯罪行为的严重程度和所判刑罚的轻重，更要考虑国家安全、外交等方面的因素，综合决定是否附加驱逐出境。

随着中国发展水平的提高、社会生活居住环境的优化，一些犯罪的外国人愿意选择在中国生活和工作。一旦犯罪之后，最为关心的是能否不驱逐出境，判处的刑罚反而不是最关心的问题。在办案的过程中，需要坚持原则性与灵活性相结合，从有利于社会的稳定、有利于国家形象的树立等方面综合考量。

2.驱逐出境对其他刑罚的影响

【裁判规则】对于附加驱逐出境的外国人，在裁量主刑时要考虑刑罚执行成本，把主刑与驱逐出境相结合考量。对宣告缓刑、免予刑事处罚的外国犯罪人，不宜驱逐出境。

一般而言，附加刑依附于主刑，不会对主刑产生实质性的影响，主刑应当根据被告人的罪行来裁量。但是在具体案件办理过程中，因为附加刑而影响主刑的情况并不鲜见。比如罚金刑，如果被告人或者其亲属主动预缴罚金，法官在量刑时自然会受到心理影响，考虑到罚金已经缴纳无须强制执行的事实，相应减少主刑的刑期。有的案件，直接在判决书量刑说理中明确表明，因为预缴罚金而减轻主刑，有的案件虽然在判决书中没有表明，但实际上预缴罚金发挥了一定的作用。

在对外国犯罪人量刑时，是否驱逐出境或多或少会影响主刑的裁量。驱逐出境的，主刑可相对较轻；不驱逐出境的，主刑不宜轻。这种做法，可以通过刑罚功能的经济效益来分析。对犯罪的外国人判刑，一方面是为了惩戒目的，按照报应的观念对其惩罚。另一方面是教育威慑的功能，让其接受教育，今后不敢或者不愿意再实施犯罪。不论基于何种目的，对被告人执行刑罚是要付出经济成本的。尤其是有期徒刑、拘役这样的自由刑，罪犯要到羁押场所服刑，国家需要付出巨大的经济成本。对于本国人而言，国家花钱教育转化走入歧途的国民，本是国家的职责所在，无可非议。而对于犯罪的外国人，为了改造其而投入经济成本，就需要进行评估。如果对于一个外国人附加了驱逐出境，刑罚执行完毕后就离开中国，那么，对其投入过多的经济成本就违背了效益原则。当然，刑罚本身还有惩戒被告人和安抚被害人的功能，所以，对于驱逐出境的被告人，也不能一味地轻判，要做到轻重有度。如果不驱逐出境，则对其实施刑罚与中国人就没有本质区别，根据罪行正常量刑。

驱逐出境与缓刑的适用具有直接关联。如果对一被告人宣告缓刑，一般不宜再驱逐出境，因为宣告缓刑针对的是罪行较轻、容易改造的被告人，让其在社区服刑，顺利度过缓刑考验期的不再执行原判刑罚。而如果对一个外国人宣告缓刑，缓刑考验期满了又驱逐出境，逻辑上难以成立。反过来说，如果决定对一外国犯罪人驱逐出境，那么就不宜判处缓刑，要么判处实刑，要么单处罚金。由于驱逐出境也是刑罚的一种，所以如果对外国人免予刑事处罚的，也不能再驱逐出境。如果认为不需要判处其他刑罚，可以单处驱逐出境。我国刑法所规定的政治权利，是指中国公民的政治权利，所以对犯罪的外国人，不能剥夺政治权利。

如果犯罪的外国人被判处罚金的，应当及时缴纳，法院应当及时执行完毕。如果需要执行驱逐出境时，罚金尚未执行的，也不能以此为由不执行驱逐出境，尽管一旦驱逐出境，罚金将无法执行。

（未完待续）