论手机移动互联网犯罪的刑法制衡路径

孙道萃

(华南理工大学法学院，广东广州510006)

论手机移动互联网犯罪的刑法制衡路径

孙道萃

(华南理工大学法学院，广东广州510006)

随着科技迅猛发展，手机移动智能终端与人类的生活愈来愈密切，针对手机移动互联网的犯罪也越来越多，手机智能移动终端安全问题日益暴露。手机移动互联网犯罪作为一种新型犯罪形态，用传统的刑法理论难以实现有效的规制。在合理克服与解决手机移动互联网犯罪的刑法适用难题后，应明确刑法介入的合理界限，并同时从立法完善的角度提高刑法应对新兴犯罪形态的适宜性。

手机移动互联网犯罪;刑法适用;刑法介入;立法完善

一、问题的提出

1．案例一:浙江首例破坏智能手机系统案

周某，原是杭州某科技公司的一名设备技术员，主要负责从公司文控中心拷贝软件到手机产线服务器上。2012年开始，他从同事徐某(在逃)处得知，可以把徐某带来的软件拷贝到产线服务器上，进而安装到公司生产的某国产品牌手机上。每安装一部手机，周某能够获得一元好处费。

2013年12月6日至13日，周某利用工作上的便利，将徐某交给他的一款含有恶意软件的软件包拷贝到公司某车间的产线服务器上，并将该软件包安装到某国产品牌某个型号的智能手机上，致使该批手机出现了被恶意收费等情况。经统计，这批被安装恶意软件的手机共计48665台，并已全部出厂销售。周某从中获取好处费5500元。2014年8月4日，周某被杭州市萧山区检察院以破坏计算机信息系统罪提起公诉;同年8月24日，萧山法院开庭审理了此案。法院审理认为，被告人周某伙同他人，违反国家规定，对计算机系统、应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，故一审判处其有期徒刑6年，违法所得予以追缴并上交国库。

2．案例二:广州首例“静默安装”手机程序案

沈某，原是杭州一家无线通信技术公司的技术部主管。2013年9月至2014年4月，他在公司的手机“销量管理系统”应用软件中植入自己书写的程序，通过该程序对用户手机进行静默卸载及下载安装的操作，恶意卸载了UC浏览器等手机应用程序，并通过通知栏及对话框提醒等方式推广欧鹏浏览器、百度应用盒子、朋游等应用程序，收取推广费约人民币130万元。广州市天河区检察院以破坏计算机信息系统罪对沈某提起公诉，但法院审理后作出了无罪判决。法院认为，现有证据无法证明沈某“静默安装”，即未经用户许可操控用户的手机下载应用程序及具体数量，也不能证明沈某推广欧鹏浏览器等应用程序所获取的130万元是通过“静默安装”的方式获取的违法所得，检方指控沈某构成破坏计算机信息系统罪的“事实不清、证据不足”。检方目前已提起抗诉。

上述两例案件中，一是给手机安装恶意程序致使用户被恶意收费，二是植入程序后台恶意卸载用户软件并推广其他软件。虽然犯罪方式不尽相同，检方都是以破坏计算机信息系统罪提起公诉，然而，法院的判决却天壤之别。这同时提出了诸多疑问与困惑:手机移动互联网的安全保护及其保护的界限与方法，手机移动互联网犯罪这一新犯罪形态的入罪标准及其合理设定，传统刑法理论如何应对手机移动互联网犯罪及其理论的变革创新，手机移动互联网犯罪的证据运用，等等。从这些问题可以清楚地看到传统刑法理论在面对日新月异的犯罪形态时遭遇的司法尴尬。如何才能对手机移动互联网犯罪进行有效规制，并对具体规则的运用给予合理的解释，理应成为目前理论界与实务界致力解决的课题。

二、手机移动互联网犯罪适用传统刑法理论的困局

手机移动互联网犯罪是在由物理空间和虚拟空间相结合的背景下形成的新型犯罪，在一定程度上颠覆了传统的犯罪理论。在界定网络犯罪相关概念、认定虚拟空间的事实、转换虚拟空间的电子证据等问题上，刑法的适用遭遇了困境。

1．相关专业术语解释的阙如

随着互联网飞速发展，越来越多的网络概念被广泛使用。在现行刑法当中，虽然引入了部分技术性概念，但没有对其进行明确的界定。例如“计算机”这一概念是指一种能够按照事先存储的程序，自动、高速地进行大量数值计算和各种信息处理的现代化智能电子设备，从传统意义上来说，电脑是其典型代表。然而，随着目前互联网“三网融合”、“三屏合一”的转型，手机和其他移动智能终端也逐渐具备上网和自动处理各种信息的功能。因此，在司法实践当中，手机等移动智能终端是否可以解释为“计算机”存在着争议。如在2011年5月发生的全国首例手机恶意程序案，检察机关未对其批捕的理由是:“本案中，智能手机是否可认定为计算机，严重后果如何界定等，公检法的意见尚不统一。”[1]由此可见，如不对移动互联网犯罪的相关概念进行清晰、明确的界定，将会给司法实践认定案件的性质带来极大的挑战。

2．手机移动互联网犯罪的罪名认定难题

手机移动互联网的犯罪形态有三种，对不同的犯罪形态应当适用何种罪名存在争议。一是借助移动互联网实施传统犯罪，如利用“伪基站”①“伪基站”即假基站，设备一般由主机和笔记本电脑组成，通过短信群发器、短信发信机等相关设备，能够搜取以其为中心、一定半径范围内的手机卡信息，通过伪装成运营商的基站，冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息。发送诈骗短信，利用网络技术打诈骗电话，应当按非法侵入计算机系统罪定罪还是按诈骗罪定罪存在着争议。二是以移动互联网数据或者网络数据以及其他网络系统上的数据作为对象的犯罪，如盗窃虚拟游戏装备的案件，是应当按照盗窃罪处理还是按非法控制计算机信息系统罪处理也没有一个明确标准。三是物理空间与互联网紧密结合在一起的犯罪，如沈某案中，公诉机关认为被告人沈某的行为构成破坏计算机信息系统罪，而法院判决则认为被告人沈某的行为不构成破坏计算机信息系统罪。犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪、构成何种罪名是刑事诉讼活动中的重要一环，但由于手机移动互联网犯罪迥异于传统犯罪的特点，给罪名的认定带来了难题。

3．移动互联网犯罪的程序适用难题

在互联网环境下，针对手机智能终端的犯罪行为具有特殊性，使得管辖和证据运用等方面都出现了一些新的问题。简言之:首先，立案管辖的问题。一般而言，刑事管辖都以犯罪行为地、被告住所地作为管辖标准。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条规定:“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”因此，实践中很容易出现交叉管辖、重复管辖、指定管辖的情况。其次，证据转换和查证问题。证据的收集和处理在司法实践中存在很多矛盾。一是传统感观证据和电子证据之间的差异。一般来说，法官判案、检察官审查案件、侦查机关收集的证据都是可以直观感知到的、呈于纸面的证据。而与传统犯罪不同，网络犯罪是物理空间和虚拟空间共同结合的犯罪，如何将虚拟空间的证据为人们实实在在地感知，还需要通过司法解释，将整个司法过程实质化，把虚拟空间物理化。二是电子证据保存期限过短与刑事诉讼过程过长之间的矛盾，需要利用法律或者技术性手段将电子证据的保存期限延长。

4．因应互联网犯罪的刑法机制

网络技术的飞速发展同法律与生俱来的滞后性相悖，如依据传统法律预设的犯罪条件，并不能应对层出不穷的网络犯罪。面对刑法调整手机移动互联网犯罪的捉襟见肘，学界主要有两种观点:一是根据互联网犯罪的特殊性，对手机互联网犯罪应当实行单独立法，更具有针对性。二是继续使用原来的罪名体系，只通过对构成要件进行扩大解释。而扩大解释又需要明确两个问题，其一是解释的属性，对现行的条文进行扩大解释是进行立法解释还是司法解释;其二是明确解释权的主体，依据法理来说，最高人民检察院、最高人民法院来对其进行解释并不适合，应当广泛征求意见，由全国人大通过刑法修正案的方式来解决。

三、手机移动互联网环境下的电子证据相关问题

手机移动互联网犯罪作为一种新兴的犯罪形态，它具有特殊性，使得与之相关的证据类型、证明能力、证明标准等问题均与传统犯罪的语境存在很大差异，故而，需要进一步明确具体的适用规则。

1．网络犯罪侦查呼吁“互联网思维”

互联网社会与云计算、物联网、大数据等相关，共同推进经济社会发展朝着新的经济形态迈进。互联网犯罪的抬头趋势与当下互联网社会的交融趋势密不可分。由此，产生了“互联网”的新兴思维。“互联网思维”对手机移动互联网犯罪侦查的影响具体表现为:(1)随着网民数量的持续增加与网络使用的日益便捷，传统犯罪行为与互联网深度融合，除犯罪数量不断增加之外，其隐蔽性强、危害性大等特征日益凸显。(2)在此趋势之下，网络犯罪的侦办也因而面临挑战。简言之，一是案件侦查技术要求高，综合性强，而此类专业人才十分匮乏;二是法律适用困难，一个犯罪行为可以适用多个罪名，遵从传统无法适应实际的需求;三是由于网络案件证据材料的指向模糊、数量庞大和保存的脆弱性等原因更使得案件侦办成本高、费力耗时。所以，为了健全手机移动互联网犯罪侦查机制，迫切需要树立“互联网”新思维，提高侦查的技术水准和规格，进而能够适应新环境、新领域的发展与要求。

2．电子证据的“虚拟性”及证明问题

网络犯罪之所以不同于传统犯罪，是因为其不再拘泥于物理空间的时空维度。“虚拟性”基于其“技术性”而产生，作为网络空间的最大特征之一，使得网络空间犯罪中的相关证据也具有“虚拟”的特性，与传统物理空间形成的各种证据不尽相同。与此同时，手机移动互联网犯罪不同于以计算机(电脑)为媒介的传统犯罪，而是涉及两类空间、两类证据的新兴犯罪类型。两类空间，指的是虚拟空间和物理空间，即犯罪行为跨越网络和现实两个空间维度;两类证据，可分为虚拟空间的电子证据和物理空间的证据两种形式。因此，厘清两类证据的关系，并界定虚拟空间证据的相关标准迫在眉睫:首先，证明虚拟空间的案件事实，要注意综合两类空间、两类证据进行考虑，使之共同形成严密完整的证据体系，而不是只简单地依据物理空间的证据或者虚拟电子证据对其定性。其次，关于互联网环境下的“非法所得”数额的计算，也与传统物理空间犯罪存在差异。在网络环境下判断犯罪中非法所得的数额，不能再简单地只列出犯罪嫌疑人的获利或被害人的损失，而应该考虑第三方的获利或支出，只要第三方的获利与被告人、被害人有因果关系，就属于非法所得。最后，除了对电子数据进行功能性鉴定之外，还需要通过痕迹鉴定或情况鉴定，才能使其具有真实完整的证明力。

3．电子证据“三性”特征重述

在传统理论中，界定一个证据材料是否具有证据资格时，证据的真实性、合法性、关联性均不可或缺。证据的“真实性”，是指用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，证据的真实性是确认其可采性的前提，对电子证据而言具有特殊意义。“合法性”，是指证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定[2]。“关联性”，是指证据必须与案件事实有本质的联系且对案件事实有证明作用。但是，由于网络环境的特殊性，使得证据的关联性、真实性和合法性的问题与证据资格的关联性下降。在大陆法系国家，认定电子证据的可采性或证据能力，是基于法官根据内心信念予以自由判断，在这种证据制度下，证明力的检验主要是基于法官通常的经验判断。换言之，证据的资格主要受到主观性的限定，与传统证据所要求的不同，其真实性和合法性并非评价是否具有证据资格需要考虑的因素。因此，基于对电子证据“三性”特征的理解，对证据种类和证据采信等问题也相应受到影响。一方面，证据种类要具有更大的包容性，对新出现的证据类型或方式等问题，应当进行合理的开放性认可。另一方面，对电子证据的采信，既要考虑证据链条，还要做到内心确信与形成自由心证，才能更好地弥补证据形式的不足等方面所带来的诸多问题[3]。

4．网络犯罪中电子证据的运用问题

鉴于网络案件与传统犯罪定性过程中的差异，电子证据在传统犯罪案件和网络犯罪中的地位也不尽相同。与传统犯罪相比，网络犯罪中电子证据的地位显得尤为重要。认定电子证据是否具有证明力，需要保证其具有真实性、完整性。完整性有两层意义:一是电子证据本身的完整性;二是电子数据所依赖的计算机系统的完整性[4]。然而，由于电子证据具有易破坏性、易被篡改性等特征，在具体适用过程中不可避免地会出现诸多问题:一方面，需要考虑在对电子证据储存、收集以及保存的过程中做到全面、准确、及时;另一方面，要考虑到网络环境下有可能产生的各种问题，进而达到有效防止数据丢失、阻止恶意破坏。在确定证据的证明资格后，需要明确证明标准问题。网络犯罪的证据的证明标准是否应当坚持《刑事诉讼法》第五十三条①《刑事诉讼法》第五十三条规定:“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”的证明标准(即是否也要求证据确实充分、排除合理怀疑)值得思考。对此，电子证据的证明标准在本质上属主观的范畴，法官能够从内心确信即可，而并非一定要专注于是否有唯一性，换言之，排除合理的怀疑就可以对案件定罪，“可能”不一定需要追求“唯一性”。

三、刑法介入手机移动互联网犯罪的合理界限

明确刑法介入手机移动互联网的合理界限，是探究手机移动互联网犯罪治理的重点。只有明确手机移动互联网犯罪的犯罪门槛及其界限，才能锁定刑法保护手机移动互联网安全的合理尺度和范围。

1．行政与民事手段介入的合理界限

手机移动互联网犯罪的方式主要有两种:一是对系统直接进行破坏;二是将系统作为犯罪工具使用。目前，国内对互联网安全主要有技术防范、法律规制两种方式，但都存在较大的局限性。技术防范存在此消彼长的缺陷，而法律规制中，相比民法、行政法的单薄，刑法显得更加积极。刑法作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线，具有启动的不得已性。因此，首先应当对民法、行政法规进行完善。第一，行政法规应对手机病毒、计算机病毒、破坏性程序等观念性术语做出明确界定。第二，应当明确民事责任，应对赔偿主体及其违法行为类型进行明确，例如厂商和个人未取得用户同意，擅自收集用户信息或调用通信功能，造成用户费用损失或信息泄露时，应当对用户的经济损失承担民事责任。

2．提高入罪门槛以严惩手机移动互联网犯罪

互联网市场是双边的，包括免费的服务和收费的服务。在实践中，由于对收费服务中非法收益的数额难以认定，难以用传统的收益对互联网收益进行解释。对于破坏社会主义经济秩序罪，一律将起刑点定为5万元不符合实际。因为实践中手机互联网犯罪很容易达到这个数额，所以，应适当提高起行点。对于涉及侵犯公民人身民主权利的犯罪，如我国地下市场销售网络犯罪工具，对公民个人隐私信息进行盗取和扫描的猖獗现象，不应仅用民法、行政法去规制，而应当使用更严厉的刑法对其进行打击。同时，应当将这类犯罪认定为行为犯，即以行为的完成作为犯罪既遂的标准，而不以犯罪结果发生为既遂标准。

3．刑法介入手机移动互联网应坚持谦抑主义

根据《刑法修正案(九)》(草案)关于网络犯罪的修改内容，可以看出，立法者持犯罪化的扩张趋势立场。然而，在风险社会背景下，手机移动互联网犯罪问题愈演愈烈，是否单一考虑通过扩大刑法适用的方式来解决司法困局。对此，回答应该是否定的。理由为:刑法具有不完整性、最后手段性。这要求社会治理应当以民事、行政手段为主，刑事处罚手段为辅，并在司法、立法这两个环节予以贯彻落实。在立法环节中，刑法只需要进行微调和适度扩张。因为对于一些网络犯罪，仍然可适用传统的法律规范，如传统的盗窃罪、诈骗罪等罪名。而且，在司法过程中，可以对法律规定做合理性的扩张解释，如判断手机移动智能终端是否属于计算机的范畴，可以采取扩张解释，从而提供司法适用依据。

4．手机移动互联网犯罪不能僭越罪刑法定主义

对于新兴的手机移动互联网犯罪，应当坚持罪刑法定原则。在实体法和程序法中，应当对法律进行合理解释和运用。为了避免实践中发生“同案不同判”的现象，应当禁止在达成共识之前将某行为纳入刑法调整范围这一做法。在程序方面，由于实践中认定犯罪数额难度较大，时常出现让犯罪嫌疑人自证其违法所得的做法，这也违反刑事诉讼法上确立的禁止自证其罪原则。刑法是极其严厉和严肃的，所以，在适用时应当遵循罪刑法定原则。对于民刑交叉的手机移动互联网犯罪案件，在刑法领域没有达成共识，且刑事诉讼法没有明确规定时，不能随意定为犯罪，而应当以民法、行政法或其他法律进行合理的规制。

四、修改完善手机移动互联网犯罪立法的总体考虑

随着科技的发展和网络信息技术的普及，公民个人信息被非法泄露和使用的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成了严重威胁。近年来，关于手机移动互联网犯罪的相关问题，无论是立法还是司法实践中都出现了许多争议和新情况。追究这些行为中情节严重者的刑事责任，体现了刑法关注民生和反映社会发展实际需要的正确导向，彰显了刑法的时代适宜性。

1．严惩“伪基站”的立法修改方向

2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部出台了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》。这为审理伪基站案件提供充分的法律依据。在此之前，在重点打击非法网络基站的专项行动中，针对“伪基站”的打击办法主要是根据2000年出台的《电信管理条例》及各地的《无线电管理办法》，处罚也主要以罚款为主。但是，这对于日赚数千元的“暴利行为”来说，根本起不到打击的作用。一些具体个案到底应该如何定罪一直是一个司法困扰。为此，《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》及时出台，针对非法生产、销售、使用“伪基站”违法犯罪行为，明确了所可能涉及的8个罪名，在实践中可依法以非法经营罪、破坏公用电信设施罪、诈骗罪、虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法生产销售间谍专用器材罪等8个罪名追究刑事责任。

针对“伪基站”的现实严峻情况，《刑法修正案(九)》(草案)第二十七条拟将《刑法》第二百八十八条的第一款修改为:“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”将原来的“责令停止使用后拒不停止使用的”前置条件取消，并将原判处的3年以下有期徒刑提高一个档次，即由3年到7年有期徒刑。目的就是有效打击“伪基站”犯罪行为。

但是，关于“伪基站”的立法修改，仍还两点值得注意:一是在2013年的司法解释中，直接命名为“伪基站”案件，似乎过于通俗化。根据相关司法解释的内容，“伪基站”设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能。为此，可以考虑以“非法无线电通讯设备”取代“伪基站”，从而提高规范性。二是《刑法修正案(九)》(草案)拟增加情节特别严重的量刑档次，为了便于适用，应尽快酝酿出台新的司法解释以进一步跟进。

2．侵犯公民个人信息犯罪的修改完善

《刑法修正案(七)》增设了第二百五十三条之一，加大了对侵犯公民个人信息犯罪的惩治力度。根据近几年新出现的情况和问题，《刑法修正案(九)》(草案)拟对《刑法》第二百五十三条之一进行修正，体现了进一步关注民生的刑法保护的旨趣。但是，根据拟修改的内容，仍应从以下几个方面加以完善:一是罪名问题。应当增加刑法条文或款，将个人信息的保护单独列出。二是打击范围问题。《刑法修正案(七)》第七条规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其中，“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的内容引起了争议。因为现实生活中，除了这些单位外，很多单位或个人都掌握大量个人信息资源，如房产中介公司、招聘公司等，都是泄露信息是重灾区。因此，《刑法修正案(九)》(草案)将“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的内容直接修改为“违反国家规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，这扩大了对犯罪的打击范围。三是本条的用语问题。“违反国家规定”在实践中难以操作，如有的人认为“国家规定”仅包括全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令[5];有的人却认为“国家规定”还包括地方性法规、自治条例、单行条例、规章及部门规章[6]。鉴于这类犯罪的特定性和公民个人信息的专业性，可以考虑出台《个人信息安全保护法》。而且，对“个人信息”的定义不明确。个人信息应当是指能够直接或间接地识别自然人的任何信息，覆盖了自然人的心理、生理、智力以及个体、社会、经济、文化、家庭等各个方面。“情节严重”也是我国司法实践难以解决的老大难问题。为此，应当通过司法解释罗列各种具体情形，或者通过典型案例、指导性案例统一予以规范，避免同案不同判的现象。

3．网络谣言犯罪的修改完善

网络谣言问题是目前最难、争议最大、最复杂的问题，可能涉及15个罪名。在网络谣言中又以网络诽谤为最，并有由个体转向公共领域的倾向[7]。在立法进一步修改之际，有以下问题值得思考和进一步完善:(1)谣言和虚假信息应当如何进行区分。比如，传播“女医生火车上救孕妇被判赔款”等信息。这种行为是否损害社会的伦理道德、公序良俗，是否需要刑法规制值得思考。所以，只有合理的范围才能形成有效的规制。(2)认定谣言的司法标准问题。在审查时，除了参照国外标准，还应在谣言之外考虑传播主体、行为动机、主观恶性、发布谣言时的特殊语境、威胁的大小、实际的后果等，只有进行综合的考察，才能合理确定谣言的危害。而且，立法应当做出相应的回应。(3)是否要对行为人的主观恶性进行区分。在实践中，有些传播者并不知道自己所传播的信息是谣言，对这类传播者应当如何进行评价也是一个问题。如果按照犯罪论处，则容易扩张法网。所以，对于虚假信息或谣言犯罪，可以结合虚假恐怖信息犯罪的规定，增加“故意”这一主观要素。(4)对谣言的危害后果应如何评价。关于评价谣言危险性的标准，目前提出了煽动性、现实可能性与内容虚假性、恐怖性等考察要素。在此基础上，还应当再增加传播的广泛性这一要素。(5)罪名的重合与罪状的修改问题。应当考虑将虚假信息单列一个罪名，再分别对灾情、险情、疫情、警情、暴恐这类虚假信息设计不同的量刑档次。(6)刑罚配置问题。在立法上，是否可以考虑对这类犯罪判处财产刑、增加剥夺政治权利的规定。

4．网络犯罪的立法完善建言

网络犯罪作为一种新兴犯罪类型，不断冲破现有立法和既有理论。然而，法律由于其与生俱来的滞后性，无法面面俱到。针对现实存在的问题，暂且提出以下立法修改完善建议:(1)我国关于手机移动互联网犯罪的立法缺乏对个人保护的规定。对“个人”应当进行广义的理解，既包括自然人，也包括市场经济条件下的经济主体——法人。(2)网络犯罪相关概念缺少明确的界定。目前，《刑法》对“计算机”这个概念没有提出明确的解释，“计算机”这一概念是仅指PC机还是可以扩大解释为包括智能手机终端，还需要进一步明确。(3)犯罪主体范围有待拓宽。网络的普及以及网络经济的发展导致了网络犯罪已经从以往的单独实施向合谋实施转换[8]。《刑法》对第二百八十五条、第二百八十六条等网络犯罪主体的规定还局限于自然人，缺少单位犯罪的规定，使得法网出现了漏洞。(4)对于利用互联网进行的犯罪，仅用《刑法》已有罪名加以规范，而不与传统罪名区别，造成了专门性网络犯罪立法缺失严重，在应对新形式网络犯罪时可能面临“无法可依”的问题。目前，对网络犯罪的立法尝试，并不能完全适应形势发展的需要。网络的发展带来的是新犯罪类型的出现和犯罪模式的转变。如果只从传统思路单纯对原有传统罪名做扩张解释，并不能从根本上解决问题，应当对网络犯罪行为制定专门的刑法规范，以便准确适用。(5)关于管辖问题。在手机网络犯罪案件中，应当参照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第二条①最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条规定:“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”的规定，将被害人财产遭受损失地作为犯罪地。

[1]周斌．全国首例手机恶意程序案定性难[N]．法制日报，2011－05－27(05)．

[2]何家弘．新编证据法学[M]．北京:法律出版社，2000:1－50．

[3]梁慧星．自由心证与自由裁量[M]．北京:中国法制出版社，2000:58．

[4]何家弘．电子证据法研究[M]．北京:法律出版社，2002:151．

[5]蒋铃．刑法中“违反国家规定”的理解与适用[J]．中国刑事法杂志，2012(7):30－37．

[6]刘德法，尤国富．论空白罪状中的“违反国家规定”[J]．法学杂志，2011(1):15－17．

[7]于冲．网络诽谤行为的实证分析与刑法应对——以10年来100个网络诽谤案例为样本[J]．法学，2013(7):142－154．

[8]于志刚．三网融合视野下刑事立法的调整方向[J]．法学论坛，2012(4):5 －12．

(责任编辑:芮 强)

The Criminal Regulation Path for the Mobile Internet Crime

SUN Dao－cui
(Law School of South China University of Technology，Guangzhou Guangdong 510006，China)

With the rapid development of science and technology，mobile intelligent terminal is becoming more and more connected to our daily life．As a result，the mobile internet crime is increasing．Therefore，security problems of intelligent mobile terminal continue to expose．As a new type of crime，it is not enough effective to regulate the mobile internet crime with the traditional criminal law theory．After we have solved the puzzlement of how to apply the present theory of criminal law to this new crime，it is more necessary for us to specify the rational boundaries of the involvement of the Criminal Law in this new crime，and to improve the adaptability of the criminal law from the angle of perfecting the legislation．

the mobile internet crime;criminal application;involvement;legislation perfection

D924

A

1008－2433(2015)04－0111－07

2015－04－20

孙道萃(1988—)，男，江西泰和人，华南理工大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为刑法学。