民营企业家刑事风险分析与对策建议报告

北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组

民营企业家刑事风险分析与对策建议报告

北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组

改革开放30多年来，伴随着国家对民营经济战略地位的不断肯定与重视，中国民营经济历经萌芽、起步、发展与壮大的过程，已经成为社会主义市场经济的重要组成部分和推动社会生产力发展的重要力量，进而也催生了“民营企业家”这样一个新的社会阶层。据国家工商总局统计表明，截至2013年底，中国私营企业1253．86万户，资本39．31万亿元，并且呈现增长势头。然而，近三年《中国企业家犯罪报告》显示，民营企业家犯罪形势严峻，并呈现不断增长势头，这不仅涉及民营企业家的“生存”，更危及企业的存续和企业职工的生计，影响经济发展和社会稳定的大局。面对中国经济发展的新常态，尤其是“使市场在资源配置上起决定性作用”、“积极发展混合所有制经济”和“支持非公有制经济健康发展”已成为国家经济改革重要内容的大背景下，如何把握民营企业家犯罪的基本特征，如何反思民营企业家犯罪背后的制度性困境，并在此基础上探寻有针对性的防控对策，以此在充分激发民营企业家创新活力的同时，促进民营企业的可持续发展和民营企业家的健康成长，就成为政府和社会各界面临的重大现实课题。有鉴于此，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心(下称“中心”)以近三年来发布的专业性年度研究报告《中国企业家犯罪报告》(下称《报告》)为基础，专门组织力量提出此建议报告，以供全国工商联指导、组织和推动民营企业开展法律风险尤其是刑事法律风险防控工作之参考。

根据2012—2014年的《报告》显示，在三年间收集的1610例企业家犯罪案例中，涉案的企业家总数为1970人。其中，民营企业家的犯罪案件数为1231例，占全部企业家犯罪案件数的76．46%;犯罪的民营企业家人数为1521人，占所有犯罪企业家总数的77．21%。

民营企业家犯罪的案件数量、犯罪人数以及民营企业家占整个企业家犯罪群体的相对比例均呈现异常突出的态势，不仅不利于我国民营企业家群体的健康成长和民营企业的可持续发展，而且势必影响我国国民经济的稳定与市场经济的发展。

本研究报告立足于从企业家个体方面和民营企业所面临的市场环境与法治环境两方面，对民营企业家现阶段犯罪的特点和成因进行解释，并在此基础上侧重从工商联组织角度，提出推进民营企业和民营企业家刑事风险防控的对策建议。

一、民营企业家面临的刑事风险分析

(一)民营企业家成为刑事风险的高发群体，凸显民营企业家风险防范意识淡薄与所处制度环境的劣势

现阶段民营企业家群体出现刑事风险高发、频发现象，既有民营企业家刑事风险防范意识淡薄的主观原因，也有民营企业在运行、管理、监督等诸多环节上存在的组织制度缺陷的影响，更有经济结构转型中存在的不公平市场环境因素的影响。

1．民营企业家自身法律风险尤其是刑事法律风险防范意识淡薄

不可否认，改革开放30多年来，民营企业运营的法治化已有显著提升，聘请法律顾问、设立专门的企业法务部门，已成为企业规范化运作的基本特征之一。但目前，企业内部的法务人员或聘请的律师，更多只是专注于企业经营中的民商事法律问题，对企业尤其是企业家所面临的刑事法律风险，往往疏于应有的认识和有针对性的防范。许多民营企业家只是在东窗事发之后，才想到请知名专家或擅长刑事诉讼的律师帮助维护自己的权利，但此时已为时过晚。

民营企业家刑事风险防范意识普遍比较淡薄的现实，集中反映出民营企业家对“市场经济就是法治经济”的观念认同亟待增强和提高，尤其是对刑事法律风险的“三大”基本特点缺乏应有的认识:

(1)刑事风险的演进性。刑法是国家法律体系中的最后法和保障法，实践中其他所有的法律问题，都有可能演变和升级为刑事问题或犯罪问题。(2)刑事风险的广泛性。刑事风险贯穿于企业家的整个职业生涯，发生于从企业创立、日常运营直至破产清算的全过程，其爆发的范围远比民商事法律风险广泛，引爆点也比民商事法律风险更多。(3)刑事风险的严厉性。民商事法律风险，主要涉及民事赔偿和经济利益的损失，但刑事风险一旦爆发，不仅会导致更大的经济损失，而且足以导致企业家的终局性失败，使其失去从头再来的机会，同时企业也往往会因此遭受重创甚至倒闭。

刑事风险的上述特点决定了，一方面，刑事风险距离企业和企业家并不远，其爆发概率的高低，不仅与企业家的不良经营理念和行为模式息息相关，而且就存在于日常性的“越轨”经营和不规范的管理活动的累积之中;另一方面，鉴于刑事风险可以引发“灭顶之灾”的特殊严厉性，对刑事风险只能立足于事前有针对性的防范，不能寄希望于如民商事风险爆发后“舍财免灾”式的救济，更不能心存事后可以逃避处罚的侥幸。

在现实的企业风险防控体系中，之所以普遍存在注重商业风险防范、轻法律风险尤其是忽视对刑事风险的专门性预防，也反映了我国法律服务组织和教育机构在认识上的误区和能力上的不足。从帮助企业维权角度看，积极推动企业形成内部的刑事风险防控机制，避免企业和企业家遭遇刑事风险，本身就是对企业和企业家最根本利益的维护。但从包括律师事务所在内的各类法律服务机构和相关维权组织看，目前所能从事的主要是事后救济式的服务;从各类企业管理人员的培训与教育机构看，其课程设置和培训内容只是局限于商业风险防范和商业技能的训练与提高，而对法律风险，尤其是刑事风险的防控，于培训者而言也是毫无认识。原本是前瞻性的教育培训活动，却与“市场经济是法治经济”的基本命题相去甚远。

市场救济是法治经济的要义，不仅在于企业家在行为模式上要注重依法经营，更在于在解决企业所面临的问题时，要有基本的法治思维，要自觉地将法律风险尤其是刑事法律风险的防控，纳入企业决策和日常运营管理之中，并将其视为企业及企业家自身实现长远发展的根基所在，而不是看成是企业实现眼前盈利目标的额外负担。然而，这正是现阶段我国民营企业家和社会法律服务机构共同的短板所在。

正是由于对刑事风险的基本特点与防范刑事法律风险的重要性与必要性缺乏基本认识，“可持续的商业利益，必以不触及法律禁令为前提”这一铁律，才为不少民营企业家所忽视;在商业活动中，才有“无知者无畏”或突破刑事禁令底线的商业冲动。也正是这种无底线认识的盈利模式，导致了我国改革开放30多年来，不少民营企业家在其掌管的企业正处于高歌猛进之时，“突然”因刑事风险的爆发而非传统的商业风险的爆发而倒下。面对全面推行依法治国的现实大格局，无论立足于国家或社会层面，对企业和企业家依法经营的要求，将比先前任何时候都会更高和更为严格，如何强化刑事风险防范意识，努力提升防范刑事风险的能力，已成为企业家保证职业生涯安全和实现企业可持续发展亟待补上的缺课。

2．市场经济发育不够成熟，公平竞争的制度环境尚待形成

就本质而言，企业，是现代制度创设的一种盈利性的社会组织。企业的盈利轨迹和企业家创造财富的方式，均由制度引导和规制。从此意义上说，企业家犯罪的规模与犯罪方式，更深受制度性环境的普遍影响。

公平的市场环境应当不分企业的大小、所有制性质，共享资源，平等竞争，以此激发市场活力，实现社会资源的优化配置。但我国现行的经济制度设计中，带有较浓厚的计划经济时代传承下来的“重公轻私”特征，最直观的表现即是在企业制度设计和资源配置上，因企业所有制性质的不同而予以差别对待。计划经济时代，国家在经济活动中占有绝对支配地位，民营企业是缺少生存空间的，随着计划经济向市场经济的转型，民营企业生存和发展的空间和条件虽然在不断改善，但在市场经济体制建设的过程中，由于没有完全摒弃“国有本位”观念，制度设计上仍然向国有经济绝对倾斜，导致民营经济的发展长期以来在制度环境上处于劣势，国企和民企由于二者在所有制上的差异，民营企业无论从资源占有、资格获取、经营范围、利益分配等方面，还是从制度保障、政策优惠等方面都受到较大的限制。尤其是近年来，随着经济下行，原材料成本、劳动力成本、资金成本的上升和税费负担的加重，民营企业的利润进一步被挤占，民营企业的生存压力进一步加大。重压之下，民营企业家较容易陷入求生困境，容易诱发一些民营企业家通过违法犯罪手段来获取资源和竞争机会。

这种制度性的挤压与民营企业家犯罪之间的关系，从《报告》中不同身份企业家的罪名结构特征可以得到明显反映:国企企业家的高频罪名为受贿、贪污和挪用公款，而民营企业家的高发罪名则为融资类犯罪、非法经营罪和行贿罪等。可见，国企企业家犯罪集中在职务犯罪领域，属于“权力型”犯罪，而民营企业家的犯罪多属于为了降低经营成本、获取经营资金以缓解经营困难的“压力型”犯罪。这种罪名结构特征差异的背后，反映了制度设计层面对民营企业的不公平待遇。而这种不公平待遇，正是刺激和诱发民营企业家犯罪趋于多发、频发的重要现实因素。

(二)民营企业家犯罪集中于“五大”高发环节，反映出民企内部治理的严重缺陷

《报告》显示，民营企业家犯罪主要集中于“五大”高发环节:财务管理、经营过程、贸易过程、融资过程和生产过程。这五大案件高发环节既是民营企业家犯罪的高风险点，也反映了民营企业内部治理结构的虚化和管理制度混乱的问题。

1．民营企业治理结构虚化

我国民营企业的组织形式主要是有限责任公司，部分企业是股份公司。尽管有的已成为上市公司，但与现代公司制度的要求差别依旧显著。现代公司制度存在的基石——所有者与经营者制衡的机制在不少民营企业的法人治理结构中形同虚设。随着企业的不断壮大，市场竞争的日益激烈，民营企业治理结构的缺陷愈发充分地暴露出来:(1)权力制衡机制缺失。私有大股东集所有者与经营者于一身，公司几乎为私有大股东所操纵，形成内部人控制的局面，内部人控制公司的一个必然后果是股东与股东之间不能得到公平的对待，小股东及其他非控权股东的权益往往得不到强有力和及时的保护，大股东往往凭借对企业的控制来谋求自身利益最大化，很容易导致职务侵占、挪用资金情况的发生。(2)企业决策风险大。由于民营企业的所有者即是经营者，民营企业家往往陷入繁杂的日常事务中，不能集中精力进行企业决策，同时由于所有者的素质和能力的有限性导致了其决策的低质量和高风险，这就不难理解民营企业的经营过程成为犯罪的高发环节。(3)独立的职业经理阶层缺失。大多数民营企业产权合一，企业内部没有相对独立的职业经营者，尽管有些民营企业也从外部聘请了职业经理人，但由于职业经理人没有董事会、监事会的监督，其所有的经营举措往往都是在不违背企业主的意志或在其意志下做出的，即使是高水平的经理人，也很难做出比企业主更优的决策，因此，为规避决策风险，加上缺乏约束机制，容易使经理人产生扭曲的心理，做出损害企业利益的行为。再加上民营企业缺乏如国企中的外在制约(主管部门和纪检机构)，徒有虚名的公司治理结构，难以实现对企业家的监督，反倒给民营企业家犯罪提供了制度空间。

2．民营企业内部管理制度比较混乱

目前，与公有经济相比，民营经济的整体实力还较弱，民营企业99%为中小企业、90%为家族式企业，企业制度还停留在传统模式阶段，大权独揽、任人唯亲现象比较严重。有些企业基本不设内部控制制度，很容易导致企业家在财务管理、贸易和生产过程中遭遇较高的刑事风险。

企业缺乏有效的管理制度，是民营企业较普遍的现象。公司制虽成为民营企业的主要组织形式，但在相当程度上也只是一些民营企业规避制度风险和改变自身形象的摆设，其本身并没有真正改变企业内部管理的家族特征。家族企业不是靠健全的规章制度来进行管理，往往是凭借经营者的主观经验或常识，靠简单的家族信任和人情、亲情来约束。家族企业管理者与被管理者之间，经理层与中层管理者之间不是严格意义上的雇用与被雇用关系，一些亲属职员认为企业资产有自己一份，当自己地位受到挑战时，便不可避免地产生矛盾，轻则处处刁难、设置障碍，重则侵吞、挪用公司资产或携款外逃。家族企业在人力资源方面也有着同决策体制一样的缺陷，缺乏正常的激励机制，致使企业内部丧失竞争机制，企业员工缺乏安全感和荣誉感，削弱了企业的向心力和凝聚力，为企业的合法生产经营活动埋下了隐患。

内部控制制度不健全甚至基本缺失的现象，在中小型的民营企业中大量存在。这些企业的管理者均是依靠对市场的判断和自身的努力创办企业的，对内部控制制度不熟悉，或因无法看到内控机制所带来的长期效益而不太重视。所以，一些企业基本没有内部控制制度，一些企业虽然制定了内部控制制度，但却如一纸空文得不到有效的实施;即使实施，也存在很多漏洞，相关规定并没有覆盖本企业的各个业务领域和各个操作环节，最终导致企业内部工作秩序混乱，会计核算不实，信息失真现象严重。尤其大多数民营企业内部审计缺乏独立性，职能弱化，其审计的结果也为经理人的主观意愿而转移，部分民营企业根本未设内部审计部门。尽管企业引发经营风险的因素还有很多，如经营策略形成的风险、经营手段所形成的风险、产品质量风险等，而民营企业对于这些风险并没有相应的风险管理机构、人员和控制活动，不仅使企业家在相关环节面临的刑事风险增加，而且对这些风险又基本处于没有防范意识和防范措施，任由其发生的境地。

(三)融资犯罪与腐败犯罪高发，民营经济发展遭遇制度瓶颈与企业家诚信精神不足是其重要成因

连续三年的统计显示，民营企业家犯罪类型多样，触犯的刑法罪名分布广泛，如在2014年，677名民营企业家犯罪共涉及51个具体罪名。在这些犯罪中，最为突出的犯罪为融资类犯罪、背信类犯罪和腐败类犯罪三种犯罪，需要引起高度重视。

1．融资类犯罪高发凸显民营经济发展遭遇制度瓶颈

2012年至2014年三年间，民营企业家实施的以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为代表的融资类犯罪一直“居高不下”。这种现象折射出我国民营企业普遍面临融资难的困境，即在现行金融制度框架下，民营企业难以通过合法途径获得充足的资金保障。

一方面，现有融资制度设计致使民营企业融资面临制度性歧视。目前我国金融体制仍然以银行贷款为主导的严格监管下的高度集中的金融体系，并且以为大中型国有企业服务为初衷而建立起来的股票市场，其本身具有排斥中小型民营企业的色彩。加上繁琐的审查批准程序，以及高标准的门槛限制，使得大量的民营企业先天性地被排除在“一行三会”格局之外，导致法定融资资源分配不公平，进而使正式融资方式成为一些国有企业的特权。有调查表明，我国民营企业，无论是中小型企业，还是规模较大企业，在向银行申请贷款时被拒绝的比率都很高，即便是能够获得金融机构的贷款，民营企业往往要付出高昂的成本，民营企业平均每获得100万元正规金融机构贷款的申请费用接近4万元，再加上贷款申请之外的费用支出，企业贷款的所有成本折合为追加利率大约是9%。如此高昂的贷款成本，也会让一些民营企业望而却步，进而另辟蹊径，走非法定的融资途径。

另一方面，作为非正式融资途径的民间融资往往具有较高法律风险。由于正式融资渠道闭塞，获取充足的资金又是企业正常运行的刚性需求，同时，大量民间资本迫切需要保值、增值渠道，于是民间融资成为民营企业的首选。因为民间融资在一定程度上与现有融资制度存在竞争甚至对抗性，决定了它必然会成为现有制度的规制对象。同时，企业进行的民间借贷在缺乏监管的情况下存在兑付不能，并最终导致集资参与人资金损失的巨大风险，并且众多参与者的巨额资金损失还会影响到某一行业或区域的整体金融秩序和经济发展，严重的甚至会危及社会稳定。因此，正是由于企业的非正式融资行为客观上可能存在一定严重危害性，以及它在本质上与现行融资制度的对抗性、竞争性，注定了企业非正式融资行为由于制度裹挟而“险象环生”。

2．背信类犯罪的高发折射民营企业家诚信精神的不足

连续三年的统计显示，在民营企业家犯罪所涉及的罪名中，违背企业家应有的信义义务的罪名不在少数，如制假售假、诈骗与信息欺诈等犯罪行为均位列各年度的高频率罪名或较高频率罪名之中。民营企业家背信类犯罪的大量存在，折射出当下民营企业家群体中一些企业家诚信精神的严重缺失。

当前，我国民营企业家诚信精神的缺失，除了企业家自身的职业素养有待提高外，更有复杂的社会历史与现实制度成因。

首先，社会上仍然较普遍存在的对民营企业家的道德质疑，影响到企业家对自我价值和社会责任的认可度。历史上，我国一直奉行重农抑商的社会经济政策，将商人与商事行为视为败坏道德风气的根源，从古时的“无商不奸”、“逢商必奸”、“重利轻义”，到现代的“割资本主义尾巴”、“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”等一系列价值观念，构筑了中国文化中的“抑商”现象，这种历史传统造成了人们在观念上对商人的歧视心理。现实中，改革开放以来出现的贫富差距加大等现象，也促成了社会上较普遍的仇富心理，社会大众对于先富起来的民营企业家，往往对其致富手段的合法性、依法纳税、诚信经营等方面持怀疑和否定心态。

其次，改革开放以来，在全民集中精力抓经济建设的大背景下，经济指标成为考核政府官员的重要内容，GDP“指挥棒效应”催生了“只看结果不计手段”的野蛮式经济发展模式，在这样的背景下，新生的民营企业家群体容易出现“依葫芦画瓢”的心理。

再次，市场经济不完善使民营企业家对诚信经营的信心不足。由于市场经济发展不完善，不少行业中存在大量的“潜规则”，企业家缺乏通过诚信经营获取利润的信心，直接影响到企业家精神的形成。因为在一个缺乏有效监管、“潜规则”比较盛行的市场环境中，严格遵循“明规则”行事，不仅与行业生态格格不入，而且还意味着高昂的经营成本和强力的排挤，对一些精于成本收益计算的民营企业家而言，往往选择臣服于“潜规则”，而将规避刑事风险的希望，寄托于某些看似可以“暗度陈仓”的“操作技巧”。

最后，我国民营经济形成于晚近，历史积淀不足，一些民营企业家在规范意识的养成和对法律的敬畏方面存在先天不足，在商业活动中急功近利、无视规则底线追逐利润的行为，也加重了公众对企业家的道德质疑。

3．腐败类犯罪趋于突出，预示着民营企业家犯罪的社会危害性在增加

长期以来，言及腐败问题，往往局限于公共权力领域，反腐败工作的重心主要集中于政府公职人员，近年来扩展至国有企业，而民营企业成为反腐败斗争中被遗忘的角落。这种反腐败观念与实践，与腐败犯罪发生的新趋势及我国加入的《联合国反腐败公约》的具体要求不相符合。

《报告》显示，近年来民营企业家腐败犯罪已占有相当比例，以职务侵占、挪用资金和行贿为代表的民营企业家腐败犯罪，已占到民营企业家全部犯罪的四分之一，并且还处于增长趋势。这一新趋势，集中反映了民营企业家犯罪的社会危害性在增加。同时，发生在民营企业内部的侵占挪用型腐败犯罪，与发生在民营企业外部的贿赂型腐败犯罪均呈现高发态势，进一步反映了民营企业外部监管与内控机制的双向失灵。

一方面，实践中仅仅注重反公职人员腐败犯罪的模式，导致人们对腐败犯罪形成了“腐败——公职”的思维定势，对民营企业腐败犯罪存在认识偏差，重视不够。事实上，民营企业家腐败犯罪同样会造成严重的社会危害。这种社会危害表现为超常的经济损失，如美国国际战略研究中心(CSIS)近期发布的研究报告显示，在发展中国家经济发展中，其私营部门的腐败正在增长，每年至少耗费掉5千亿美元，更体现为对正当、诚实与信用这些维系社会存在和市场经济发展根基的核心价值观的深度破坏，进而引发国家与社会的信赖危机。正是由于对民营企业家腐败犯罪的危害认识不足，在社会层面对非公领域腐败犯罪的控制出现一定程度的“放任”现象。

另一方面，就民营企业的内部控制机制来看，现行治理结构不仅难以制约企业负责人的独断专行和有效控制关键岗位关键环节人员的行为，为民营企业家腐败犯罪提供了制度性机会，而且一些民营企业为了应对较为严峻的外部经营环境，不仅自身将经营权利视为抢占市场和争夺商机的捷径，而且默许甚至鼓励其成员攀附权贵进行利益交换。

实践中，反复出现的腐败官员与民营企业家犯罪之间的伴生现象，即查处一名腐败官员往往牵涉出一串民营企业家，查处一名民营企业家又暴露出若干腐败官员，正是民营企业家腐败犯罪趋于突出和对民营企业腐败犯罪外部监管与内控机制双向失灵的具体注解。

(四)刑法非理性介入市场经济领域，是导致民营企业家刑事风险增加的重要现实因素

近三年《报告》统计显示，民营企业家犯罪所涉罪名体现规律性特征，即主要集中在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，触犯该章的罪名数占到民营企业家侵犯的六大类罪名的48．24%。这与以贪污罪、受贿罪和挪用公款罪为主的国有企业家的罪名结构形成强烈反差。近年来，越来越多的中国企业家在市场经济活动中受到刑事追究，成为刑法规制的对象。这种种现象在相当程度上表明，现阶段我国刑法的触角在市场经济领域呈现非理性的扩张趋势。如何在维护市场秩序与保障市场主体自由之间取得平衡，是刑事立法和刑事司法应当反思并作出建设性回应的重大现实问题。

1．刑事立法缺陷为刑法非理性介入市场经济领域埋下隐患

从立法技术来讲，我国对于市场经济犯罪采用刑法典的立法模式。对正处于市场化改革阶段的国家而言，这种立法模式存在一个普遍的缺陷:把相对稳定的刑事犯与容易变化的行政犯放在一起规定，不仅容易模糊相互之间的界限，而且难以适应市场经济的快速变化。对市场经济领域的犯罪，我国刑法采用的概括立法方式，本意是尽可能适应市场经济的发展，维护刑法典的稳定性，但客观上又增加了立法的模糊性，导致企业家犯罪的罪与非罪、刑事与民事边界的不清晰。例如，为了消解1979年刑法典“投机倒把罪”这一口袋罪，1997年刑法典取消该罪，规定了“非法经营罪”，该罪罪状中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一概括条款的规定，尽管有司法解释不断对这一条款的外延予以明确，但实践中“其他非法经营行为”成为法院定罪中引用最多的条款，从而使非法经营罪仍然成为新的“口袋罪”。正是罪名使用的扩张性，使该罪始终是《报告》统计中的高频罪名。有关非法吸收公众存款罪以及资本类犯罪的规定，也存在类似的问题。

从立法背景来讲，我国现行《刑法》诞生于国家确立建设社会主义市场经济初期，注定其在规制经济领域相关行为时仍然具有浓厚的计划经济色彩。其时，代表计划经济的国有企业在国民经济中扮演着强势的主角地位，非公经济处于发展的边缘地带，“公尊私卑”几乎成为经济发展的基调。从刑法规范来看，针对民营企业家犯罪的刑事法网比较严密，在企业运行中各环节的行为都规定了相应的罪名。例如，在企业成立环节有虚假出资、抽逃出资罪，在财务管理中有隐匿销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，在签订合同中有合同诈骗罪，在企业融资过程中有非法吸收存款罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪、高利转贷罪、骗购外汇罪等等。可见，现行刑法的产生背景注定了其在规制经济领域相关行为时，对两种不同性质的经济主体进行了不平等的制度安排，这种不平等的制度安排在当时固然有立法者对市场发展尤其是非公经济发展可能导致社会秩序混乱的担忧，但时至今日，这些规定中那些不合时宜的内容，已现实地成为阻碍市场经济健康发展的因素。

2．司法机关把关不严导致刑法非理性介入市场经济领域成为现实

刑法适用观念，直接决定了刑法适用的公平、公正程度，不仅能够反映国家对犯罪的态度与立场，而且直接关涉到罪与非罪、罪重与罪轻的司法适用和行为人的刑事责任大小。近几年，企业家犯罪有关罪名结构与发案方式的统计表明，民营企业家犯罪案发原因主要是被害人报案与相关机构调查、举报。如在2013年306例民企企业家犯罪案件中，有115例(占37．6%)系“被害人报案”而案发，有79例(占25．8%)系“相关机构调查”而案发，有65例(占21．2%)系“举报”而案发。这种现象表明，对于发生在市场经济领域中的各种纷争，无论是当事人还是代表国家实施监管的相关主体，对用刑事手段解决市场经济领域的问题都表现出过度的迷恋，并因此导致刑事手段介入市场秩序领域的泛化现象。

实践中，还存在司法机关迫于形势或某种压力，将相关民事、经济纠纷升格当做犯罪案件处理的情况。这种处理方式尽管暂时从表面上解决了一些纠纷与冲突，满足了“维稳”的需要，但对于法律的权威和司法机关的公信力，乃至社会稳定都危害巨大。

对市场经济领域的活动频繁使用刑事手段，表明刑事司法对于市场经济秩序介入程度过深、过严，这种观念和实践显然与刑法的谦抑性和刑法在社会行为评价体系中的后置次序相矛盾，并人为地增加了民营企业家在经营活动中所担负的刑事风险。

二、推动民营企业和民营企业家刑事风险防控的对策建议

基于民营企业家犯罪的前述特点及成因分析，立足于工商联组织的角度，推进民营企业和民营企业家刑事风险防控实践，应当坚持内因与外因、微观与宏观相结合的思路，从民营企业家的观念、民营企业的内部预防、外部监管以及制度环境改善方面具体入手。

(一)推动民营企业家转变经营理念，提高刑事风险防范意识

树立诚实守信、依法经营的商业道德，不仅是民营企业家作为公民承担社会责任的内在要求，而且是民营企业家引领企业健康发展的内在需要，更是企业家自身远离刑事风险、保障安全前行的基本前提。

在依法治国大背景下，工商联组织一方面应当大力引领民营企业家转变经营理念，增强企业的社会责任感;另一方面应积极发挥自身的组织优势和影响力，并注意与社会专业力量合作，加强有针对性的宣传和培训活动，切实提高民营企业家的刑事风险防范意识与防范能力。

1．引导经营理念转变，增强民营企业家的社会责任感

在较成熟的市场化国家，企业社会责任与企业长远利益息息相关的理念，已深入到企业家的头脑之中。我国虽已加入WTO十多年，但民营企业管理者素质参差不齐，社会责任意识仍然比较淡薄。对此，工商联组织应积极筹划，建立健全民营企业家的社会责任培训机制，加强民营企业家的责任意识教育，提高责任意识能力，使其不仅对企业内部的员工负责，而且对其生产加工的产品和提供的服务质量负责，以此为成为一个受人尊重的企业而不懈努力。这既是在为保障社会公众的生命、健康与财产安全作贡献，也是在为自身赢得更为广阔的发展前景。

引导民营企业加强社会责任文化的塑造，是加强民营企业社会责任建设实践的基础性环节。企业文化是企业在经过长期发展中建立起来的行为准则和共同价值观，它是企业健康稳定成长的强大精神动力。民营企业通过建立社会责任价值观的企业文化，运用社会责任价值观去管理和规范企业的发展，对内可以教育员工、统一思想、规范行为、改善管理，对外可以改变企业形象、为客户提供更好的服务、为社会大众做出良好的表率。在社会责任理念指导下，民营企业应从过去以利润最大化为唯一目标，转变为以经济、环境、社会共同协调发展为企业制定未来发展战略的依据和准则。

引导民营企业家确立诚信精神和法治观念，是加强民营企业社会责任建设的核心内容。市场经济是信用经济、契约经济。安全而可持续的经营行为，必以贯彻诚实信用原则和严守依法经营的底线为前提。在目前社会规则意识、信用意识等仍然比较淡薄的情况下，市场竞争中的无序性和“潜规则”在一些领域客观存在，其间也暗藏着诸多的刑事风险。因此，工商联组织应该加强引导民营企业家的价值理念，自觉抵制商业活动中的权钱交易、官商勾结、唯利是图等不正之风，着力培养民营企业家诚实守信、公平正义的品格，使其成为公平市场竞争秩序的重要维护者、建设者。

2．组织系统性的培训活动，增强民营企业家刑事风险防范意识和能力

对此，应从前后衔接、由浅入深的两个方面切实展开:

首先，加强企业家基本刑事法律知识的培训。近年来，企业管理人员攻读管理课程之势方兴未艾，更多的企业家选择学习金融、管理等专业知识，与企业经营活动、营业利益直接相关的民商事法律也有涉猎，相比之下企业管理人员对刑事法律则知之甚少。商人重利，凡商业抉择必定是成本收益分析的产物，然而了解刑事法律所带来的巨大潜在收益，并不为企业家所直观感受。

鉴于民营企业家面临的刑事法律风险在不断增加的严峻现实，加强企业家刑事法律知识的普及教育已迫在眉睫。应通过在民营企业中系统地开展刑事法律宣传教育和培训学习，使企业家对商业活动中刑事法律风险的基本特点、发生规律及其与企业和企业家自身可持续发展的关系有基本的了解，从而形成依法获取权利和依法维护权利的思维方式，摒弃“舍财免灾”、“潜规则比明规则重要”、“经营权力比经营市场更能获利”等诸如此类的错误观念和不良行为倾向，切实增强民营企业家刑事风险防范意识。

其次，注重与专业机构联合，为企业和企业家提供刑事法律风险防范方面的专业性服务。企业刑事风险防范是一项系统性的高端法律服务活动，在我国刚处于探索起步阶段，客观上需要借助于与相关专业机构的合作，共同推动民营企业刑事法律风险防范实践活动。虽然现阶段越来越多的企业将聘请法律顾问、设立法务部门视为企业规范化运作的必要手段，但现有法律服务活动的视域基本局限于传统的民商事法律风险，对关乎企业家命运和企业命运的刑事风险缺乏认识和疏于应有的预防。为此，当务之急是系统性地组织民营企业家刑事风险防范的培训活动，在切实增强其在防范经营活动中的刑事风险意识的同时，结合刑事风险的发生规律和特点，针对不同行业、不同领域和不同规模的民营企业，开展刑事法律风险评估调查，并提供作为“公共产品”的刑事风险防范指引(指南)，指导民营企业切实开展刑事风险防控活动，为民营企业和民营企业家可持续健康发展提供坚实保障。

(二)完善民营企业治理结构，建立内部刑事风险防控机制

民营企业家市场行为的规范，既要靠民营企业家的自觉，更要靠市场行为规范的指导。针对民营企业运行过程中刑事风险的高发环节，应积极推动民营企业完善治理结构，消除和抑制刑事风险爆发的内部隐患。

1．规范企业治理结构，建立现代企业制度

作为面向工商界、以非公有制企业和非公有制经济人士为主体的社会团体，工商联组织在规范民营企业治理结构方面同样可以有所作为。工商联可以协调其他社会组织、行业协会和专家力量，研究和制定相关企业治理和经营指引，确定重要经营行为的行为标准。

上述规范性指引与行为标准的制定，其重要的功能价值在于，可为民营企业家提供两个方面的切实保护:一方面，在企业正常经营时，可以提供规范行为的参考指引，促使民营企业家完善企业治理结构，增强自身抵御刑事风险的能力;另一方面，在企业家涉及刑事犯罪时，相关行业规范和惯例可以为其合法经营行为提供参照依据，利于保障合法经营的企业家免受不当刑事追究。

结合前述民营企业家刑事风险爆发的内部成因，在企业治理结构规范的方面，相关规范和指引应着重解决以下几方面问题:第一，解决现有民营企业的公司治理结构虚化问题，在企业内部设立相应的制衡机制。具体而言，在解决机制上，应当设立外部董事或者外部监事制度，在一些重大交易、关联交易方面加强外部监督，防止民营企业家因其经营权力不受限制而容易诱发犯罪的问题。第二，解决民营企业中家族性特征与公司治理结构方面的关系问题。在这方面，一是要着力解决民营企业家族性的产权不清晰问题。在民营企业内部，往往企业产权归属于家族所有，而家族内部对产权关系往往又划分不清晰，这样也会导致类似于国有企业的因实际产权人缺位而导致的内部人控制问题。二是要解决企业家族关系与公司治理结构之间的关系，从划分企业家族关系与公司管理关系和将家族关系的权力分配要求纳入公司治理结构两个角度，对家族治理和公司治理对企业的影响进行界定，以此解决“家族大佬”在公司中权力畅行无阻的问题。

从实践中看，民营企业家之所以多实施职务侵占、挪用公司资金以及动用公司财物进行行贿犯罪，均是由于民营企业治理结构不规范所致。着力解决上述问题，可以有效消除诱发或抑制民营企业家实施腐败犯罪的内部性制度诱因。

2．推动民营企业建立内部的刑事风险防范机制

与刑事风险分布面广、爆发点多的特点和规律相互适应，要有效防范民营企业的刑事风险，必须着力在企业内部建立起有效的防范机制。

首先，要健全内部控制体系，优化内部控制环境。民营企业在建立组织规划控制机制时，要实行不相容职务相分离，各组织机构的职责权限必须得到授权，并保证在授权范围内的职权不受外界干预，每类经济业务在运行中必须经过不同的部门，并能保证在有关部门间进行相互检查。

当然，除了健全内部控制体系外，还需要在民营企业中优化其内部控制环境。这里的内部环境主要包含两方面，一是企业管理层对内部控制的重视程度。管理者要认真组织和领导内部控制制度的设计，并以身作则遵守内部控制制度的各项规定，在掌握相应的管理政策与措施的基础上，有效地保证内控制度的严格执行结果的反馈;二是制度执行者(应用者)的态度与素质。执行内部控制的企业中层管理人员和所有员工，要充分认识到内部控制的重要性、各自承担的重要责任以及对整个企业实现有序管理的意义;企业各岗位、各环节的执行者，要具备本职工作所要求的基本专业知识和技能。

其次，建立企业内部刑事风险预警机制。民营企业家作为企业的掌舵人，不仅要对自己的职务行为负责，更要承担企业整体的法律风险，必须以刑事法律风险为中心构筑企业法律风险管理体系，通过有效应对刑事风险，来带动和化解其他法律风险。具体而言，以最大限度消除刑事风险隐患为目标，以企业自身实际面临的刑事风险作为重点管理对象，以及时发现和及时解决经营管理过程中的日常性违规行为为手段，遵循刑事法律风险管理的一般原则和规律，帮助企业建立起覆盖企业对内对外各个活动领域和各个经营环节的法律风险管理体系和刑事风险预警体系。

对于企业来讲，有效的法律风险管理体系主要包括三个方面的内容:第一是法律风险识别制度，即能够及时诊断和明确企业面临的法律风险在哪些，其严重程度如何;第二是法律风险分析制度，即根据风险评估和分析结果确定应进行风险控制的重点对象，并拟定相应的防控措施和实施相应的风险控制活动;第三是风险控制评估制度，即对风险控制的实施情况和所要达成的效果，适时进行评估，据此对风险控制制度和活动不断进行优化。

鉴于民营企业内部目前普遍缺乏以刑事风险为重点的法律风险管理体系和刑事风险预警机制，对此，工商联组织可以组织社会专业力量介入，帮助民营企业逐步形成适合自身实际情况的法律风险管理体系，并指导民营企业建立起企业内部的刑事风险长效预警机制，定期进行法律风险评估，以此从制度上及时消除企业内部管理和外部经营活动中的不规范行为，尤其是民营企业家自身的专断意志和不规范行为所可能引发的刑事法律风险。

再次，加强企业内部审计。在这方面，如何保障民营企业内部审计的应有独立性是关键。对于民企，尤其是较大规模的民企或已成为上市公司的民企负责人而言，事先要认识到健全的审计制度不是为了关注自己道德手脚，而是为了保证企业的绩效，更是降低刑事风险和保障企业安全发展的重要保障。在有了这一基本认识的基础上，可采取不同方式保证内部审计的独立性，如在监事会下设置内部审计委员会，同时由股东大会制定内部审计工作章程，明确内部审计的职责和权限。同时，在内部审计方法上，应以具体业务为主线，建立递进式的事前监控，在财务部门常规性核算基础上，对各岗位、各项业务进行日常性和周期性的检查。在这方面，除了企业进行内部检查和评价以外，还需请社会中介机构进行监督，实现内部审计和外部审计的结合，提高内部审计的效率，及时发现企业中存在的不足，及时消除引发法律风险尤其是刑事法律风险的隐患。

最后，建立并落实内部问责机制。现阶段，我国多数处于成长期的民营企业，都是一种家族式的治理结构，企业的财务、经营、销售、供应等关键环节，均由家族内部成员负责。这种模式不利于民营企业内部问责机制的建立，也是导致民营企业内部监督失效的主要原因之一。对此，一方面，作为民营企业的掌门人，即使延续基于家族式企业结构，但为了企业长远利益和健康发展，也应秉持“在商言商”和“亲兄弟明算账”的基本商业理念，切实建立并落实企业的内部问责机制，对违反企业管理规定的行为，无论涉及谁，一律实行“零容忍”;另一方面，民营企业也注意从家族管理模式向家族控股、职业经理人管理模式转变，消除规范的内部问责机制，进而形成包括对民营企业家自身的有效约束。

(三)发挥商会等社会组织监督指导功能，强化民营企业刑事风险外部监管

当前，我国民营企业多处于初步发展阶段，距离现代企业还有一定距离;同时，我国市场经济正处于不断完善过程中，这种内外双重因素表明，推动民营企业家刑事风险防控，除了要从民营企业家、民营企业自身发力之外，还需借助商会等社会组织的外部力量，进而形成全方位、立体化的刑事风险防控格局。

1．发挥商会作用，建立健全行业自律机制

商会是市场经济条件下实现资源优化配置不可或缺的重要环节，是实现政府与民营企业家、民营企业家与社会，以及民营企业家相互之间相互联系的重要纽带。因此，在推动民营企业刑事风险防控过程中，商会这种行业组织的作用不容忽视。

实现行业自律规约科学化，加强自律规约的执行与监督。要通过深入调查研究，以及与专业学术机构合作，在全面了解商会会员相关情况，以及广泛征求民营企业和有关部门的意见建议的基础上，根据行业发展规律，研究制定自律规约，经过专家研究论证，并召开会员(代表)大会审议，确立行业自律规约;对于已经制定或实施自律规约存在不科学、与经济发展新常态不相适应的，及时修订和废除，使之更符合实际，针对性更强。在以科学的行业自律规约为基石的前提下，商会还应注重加强自律规约的执行与监督，对违反自律规约的，按照情节轻重，实行警告、行业内通报批评、公开谴责、取消会员资格，以及向有关部门通报等惩戒措施。推动行业协会商会建立的行业性约束和惩戒机制，一旦与政府、市场、社会形成的约束和惩戒机制相衔接，就可以形成联动效应，及时消除和制止可能引发刑事风险的各种不端行为。

以诚信建设为基石，制定行业职业道德准则，强化企业自律。商会要按照社会主义核心价值观和全面推行法治建设的要求，研究制定行业职业道德准则，规范民营企业家职业行为，全面提高民营企业家的思想道德素质和法律素质，培育新时期民营企业家群体的企业家精神，营造人人诚信经营、依法经营的良好商业环境。通过建立会员企业信用档案、诚信等级认定等制度，对于违背行业职业道德准则的民营企业家，建立不诚信档案记录，营造出诚信者、守法者光荣、占便宜，不诚信者、违法者可耻和吃亏的市场环境;同时，积极推动会员企业履行社会责任，探索建立符合时代要求和行业特点的社会责任指标体系和评价体系，发布行业社会责任报告，提升行业社会责任绩效。

2．发挥消协作用，建立法律风险预警机制

作为消费者利益的代言人，消费者协会能够迅速捕捉到民营企业在经营活动中潜在的刑事风险，这对于建立民营企业风险预警机制意义重大。

充分发挥消协在社会保护方面的组织协调功能，为民营企业进行风险预警，防止企业不法行为升级恶化。消协组织具有凝聚各方力量、规范市场秩序、净化消费环节的独特优势。消协通过加强与消费者的互动，了解消费者的心声，能够及时迅速掌握市场中企业相关行为动态，为规范企业行为，为企业提高产品质量和服务水平提供信息，引导企业、企业家树立规范意识、服务意识。

通过履行消费者维权职能，强化对企业外部监督，并推动国家相关法律法规完善，有效堵截制度漏洞，推进民营企业依法经营。消协组织作为消费者利益的代言人，通过为消费者提供咨询，开展诸如“不公正条款点评”等公益活动，以及积极行使新《消法》赋予消协公益诉讼职责，能够有力震慑不法行为，全面反映消费者的诉求，充分发挥社会监督作用。同时，消费维权与法制建设密切相关，消协能够充分凝聚各方面的智慧，推动相关法律完善。如备受公众关注的公众信息安全，经过消协持续关注，目前已经得到了全国人大、国务院、最高人民法院等国家机关的高度重视，全国人大审议的《刑法修正案(九)》(草案)就个人短信安全做出了相应的规定。

(四)充分发挥工商联职能作用，推进对民营经济的法治保障

党的十八大提出:“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。”而现实中民营企业家合法权益被侵害的现象时有发生，刑法非理性干预为微观经济活动，甚至将民营企业家发生的民事、经济纠纷升格为犯罪处理的现象客观存在，工商联作为党和政府联系非公有制经济人士的桥梁纽带，应充分发挥自身职能，积极维护民营企业家的合法权益，推动国家对民营经济的合理保护。

1．提供法律服务，积极维护民营企业家的合法权益

受法治水平、社会传统及从业人员自身素质等多种制约，民营企业相较国有企业生存发展显得更为艰难，往往面临“玻璃门、弹簧门、旋转门”等政策门的阻碍，在政策执行过程中面临根深蒂固的所有制歧视，难以得到平等对待，甚至被怀疑、不被尊重，民营企业和民营企业家合法权益被侵犯的事件时有发生，这在相当程度上影响了民营企业家的安全感和创业创富的动力。针对民营企业权益保障不力、竞争缺公平的现象，工商联应当立足于自身的指导、维权和服务功能，适应深化改革的要求，进一步发挥好维护民营企业合法权益的职责。

首先，创建民商事纠纷调解工作机制，参与协调劳动关系三方会议，推动劳动关系立法和劳动关系协调机制建设，引导非公有制企业建立规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的新型劳动关系。其次，工商联相关部门可定期组织民营企业、有关行业商会召开座谈会，及时了解企业需求，根据需求提供法律服务，并且针对民营企业的维权要求，通过法律服务给予帮助，依法维护民营企业的合法权益，着力推动法律服务工作常态化。其三，对带有普遍性的民营企业合法权益受到侵害的现象和问题，积极收集整理相关材料，由工商联通过调研建议、座谈协商、政协提案等方式，及时向党委、政府及有关部门呼吁、反映，为民营企业发展争取良好的政策环境、法制环境和舆论环境。

2．建言献策，完善国家法律对民营经济的保护

十八届三中全会提出要“建设法治化营商环境”。法治化营商环境，是一个权利平等、机会平等、规则平等，立于实现公平竞争的市场环境。针对当前民营企业在这方面面临的实际问题，工商联应发挥自己的组织优势，推动国家法律对民营经济的合理保护。

首先，应推动改善民营企业家的制度环境。改善企业家生存和发展的制度环境，不仅是激发民营家活力的根本保障，而且也是减少和预防企业家犯罪的治本之策。只有消除了民营企业家犯罪的制度性诱因，才能更好地促进民营企业家们健康成长，才能使“让市场在资源配置中发挥决定性作用”的改革部署落到实处，从而从根本上减少民营企业家面临的“官商结合”与“权钱交易”引发的刑事风险。民营企业家制度环境的改变，就是要进行机制体制改革，破除不同所有制企业的歧视性制度安排，调整资源配置上的行政性垄断格局，逐渐形成自由、平等、公平的市场竞争秩序。十八届三中全会通过的《全面深化改革若干重大问题的决定》特别强调，要“让国企和民企拥有更平等的市场地位，形成更良性的竞争环境”，这就需要通过制度构建实现民企与国企的平等保护，在资源的获取上得到平等机会。而且，民营企业家作为市场经济运行中的重要主体，其行为直接影响着市场经济改革目标的实现。因此，在改善制度环境的过程中，工商联应积极建言加强对民营企业及民营企业家的市场保护，弱化过度的政府干预和对国企的不合理倾斜。譬如，对于当前最急需解决的融资制度环境，工商联应建言国家对现有融资体系进行调整，消解制度性融资体系中对民营企业设置的壁垒，增强制度性融资对民营企业融资需求的供给;同时，国家应该加快试点与改革，对民间融资借贷市场进行引导与规范，使民间融资对制度性融资的刚性缺陷进行弥补，以此消解民营企业家当前时时面临的非法融资风险。

其次，积极推动科学立法、公正司法。从司法实践看，刑法规范理性不足和刑法适用理念的错位，是导致目前民营企业家刑事法律风险加大的主要现实因素。为此，应该从立法、执法、司法等角度对现有的规范进行检讨，切实加强对民营企业家的刑事法律保护，降低民营企业家面临的刑事风险。在这方面，工商联可以与专业机构合作，联合进行调研活动，提升法律完善建议案的质量，推动相关法律的及时修改和完善。

具体说来，其一，在立法上，应推动立法机关及时对不利于民营企业家进行正常市场行为的条款进行修改。例如2013年《公司法》修订中，将公司注册资本实缴登记制，改为了认缴登记制，实际上很大程度上将刑法中虚报注册资本制罪非犯罪化了。因此，应当建言国家对《刑法》做出相应修改，取消或限制虚报注册资本罪的规定。其二，推动加强反不正当竞争法律体系的执法力度，严厉打击借由行业潜规则和地方保护主义引发的不正当竞争行为。这种不正当竞争行为，正是一些原本诚信、合法经营的企业家，为了开拓市场、提升竞争力，转而寻求不正当手段或者寻求权力庇护的主要社会诱因。其三，工商联要以更加积极的姿态参与国家公正司法环境的建设。鉴于民营企业相对于国有企业的弱势地位，司法实践中要更加注重宽严相济刑事政策的运用，切实维护好民营企业的合法权益。在刑事司法进程中对民营企业家造成不应有损害的，应当及时帮助进行法律救济;同时，工商联应积极推动民营企业以合法的方式实现自己的诉求，避免出于维权的动机而采取违法手段而落入刑事法网。

3．推动民营企业犯罪的预防性立法出台

作为强化企业刑事风险防控、完善社会犯罪预防体系的必然方向，工商联组织应推动相关预防性法律的制定。在这方面，美国、英国和澳大利亚等国家的立法实践和经验可以借鉴。

为了强化企业的社会责任，不少国家通过立法要求企业建立有关预防腐败行为的内控机制。是否存在这样的适法计划，与企业和企业家自身的权益保护紧密联系。如果企业事前存在有效的适法计划，仍然发生了犯罪，则可以获得减轻处罚。相反，如果企业事前没有相应的适法计划，则会受到加重处罚。这一制度实施的效果是，一些发达国家的企业内部犯罪，尤其是腐败犯罪，往往是企业自查首先发现的，而不是司法机关主动发现的。因为，发生在在企业内部的犯罪，往往与复杂的经营活动交织在一起，并且由于经营活动的国际化趋势，案件发生涉及的时空范围十分广泛，不仅行为的实施具有相当的隐蔽性，外部力量难以及时发现，而且司法调查的成本十分高昂。通过立法科以企业自身具有预防犯罪的义务，则可以较好地解决这一问题。

目前，我国企业犯罪的自我预防机制和适法计划的缺失，直接降低了企业和企业家自身强化防范犯罪尤其是腐败犯罪(职务侵占、挪用资金和行贿为代表)的主体责任。在这方面，基于企业发展和国家利益考虑，工商联组织都可以发挥自己独特的作用。

(责任编辑:张 超)

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1008－2433(2015)04－0041－12

2015－06－05

课题组主持人:张远煌(1961—)，男，重庆人，北京师范大学法学院与刑事法律科学研究院教授、博士生导师、党委书记，中国企业家犯罪预防研究中心主任。主要成员:黄 石(1974—)，男，湖北黄梅人，北京师范大学法学院博士后研究人员，湖北警官学院副教授;操宏均(1984—)，男，湖北安陆人，北京师范大学法学院博士研究生;邵 超(1989— )，男，河南商丘人，北京师范大学法学院博士研究生。