司法强制拆迁中基层法院职能定位实案研究——基于达马斯卡科层式权力模式的研究

陈晓辉

（湖北警官学院，湖北 武汉430035）

自2011 年《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“新条例”）取代2001 年《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“旧条例”）已有四个年头。“新条例”在诸多方面有较为显著的进步，但也不可否认，其仍有需要完善之处。当前，强制拆迁仍是我国一大社会矛盾冲突的聚焦点，基层法院如何力争成为强制拆迁的“裁决者”而不是“直接参与者”，如何成为社会矛盾的“化解者”而不是“制造者”，是亟需要探讨和研究的一个课题。

一、司法强拆引发的“返还原物纠纷”案例

“新条例”中最大的一个亮点，当属用“司法强拆”取代“行政强拆”。“新条例”取消行政强制拆迁，规定采取非法方式迫使被征收人搬迁从而造成经济物质损失的，拆迁人应当依法承担相应的赔偿责任。这里的非法方式包括：暴力、威胁或者违反规定给被征收人停止社会服务如中断供水、供热、供气、供电和道路通行等。新规定有利于加强对基层政府征收补偿活动的制约，有利于减少矛盾产生的根源，维护社会的稳定和人民群众的合法权益。

“司法强拆”取代“行政强拆”，是否必然产生预计的良好社会效应，是否能够实际上合理化解社会矛盾冲突呢？如果仅仅是强拆主体的变更，仅仅将行政强制变更为司法强制，则基层法院有可能直接被推上强制拆迁的第一线，成为矛盾的“排头兵”和政府的“消防队”。在司法独立性以及司法权威本来就有所欠缺的背景下，法院的公正性将更受质疑。更有甚者，一些利益集团可能利用国家司法权力来直接地或者间接地实现其违法强制拆迁的目的，使得基层法院及其司法强制权力成为利益集团谋取非法利益的工具。2011 年，H 省Q 市发生了一起名为“请求返还原物”实为申请强制拆迁的案例。由此案，笔者隐隐感觉到了目前的“司法强拆”程序可能存在的一些问题。

案例简介：Q 市中心集贸市场是当地最早的集贸市场之一，早在20 世纪80 年代，由市场服务中心（被拆迁人）通过出售或者集资的方式，建成了若干门面。部分业主通过购买获得了门面所有权，部分业主通过永久租赁方式获得了门面的不定期限租赁使用权。2010 年12 月21 日，Q 市房管局为广州某公司核发了《拆迁许可证》，对中心集贸市场内的房屋及其附属物予以拆迁，拆迁期限为2010 年12 月27 日至2011 年5 月28 日。2011 年3 月，广州某公司（拆迁人）在市场内张贴拆迁方案；同年6 月，该公司在各个门面门口张贴公告，要求在2011 年6 月4日前搬迁完毕。从2011 年4 月23 日起，市场服务中心（被拆迁人）开始派出工作人员协助广州某公司采用停水、断电、挖路等方式威胁各个门面商户搬迁，并聘用社会闲散人员，对商户进行跟踪、恐吓，使得中心集贸市场内商户的工作、生活受到影响。

中心集贸市场的商户（含门面所有权的业主和租赁使用权的业主）之所以不配合拆迁，主要原因是拆迁人与被拆迁人（严格意义上说，该市场享有门面所有权的业主也是被拆迁人，但本案中其身份和地位一直被忽略）一直对市场内商户隐瞒拆迁这一事实，拒绝与商户就拆迁协议或者补偿方案做任何交流沟通，仅仅向不定期限租赁使用权的业主提出了“解除租赁合同”关系的要求。在没有获得及时回应的情况下，市场服务中心直接以“请求返还原物纠纷”向Q 市法院起诉六家市场租赁方，并且提出了先予执行的申请。Q 市法院随即做出裁定，对六被告“腾空房屋，将房屋返还原告Q市市场服务中心”的裁定先予执行。在被告拒绝履行先予执行裁定的情况下，对六被告执行司法拘留，造成了三被告被拘留另外三被告外逃以消极对抗法院裁定的局面。

二、基层法院处理“返还原物纠纷”案存在的问题

“返还原物纠纷”案件表面看来属于普通的民事纠纷，Q 市法院依照《物权法》、《合同法》和《民事诉讼法》的相关规定，将其作为民事案件立案且迅速做出先予执行的裁定，并无不妥。但法院显然忽略了该案件的背景，从而出现了“外表合法实质违法”的结果，客观上司法权力被个别利益团体误导，成为了强制拆迁中一方当事人滥用权利的“帮凶”。

（一）Q 市法院将拆迁中的纠纷作为简单的民事纠纷处置

城市房屋拆迁过程中可能发生多种纠纷，主要民事纠纷包括三类：涉及拆迁补偿安置的纠纷、涉及拆迁补偿安置的协议纠纷和涉及拆迁的委托合同纠纷。其中，前两个纠纷均属拆迁人或被拆迁人之间引起的纠纷；而最后一个纠纷则是房屋拆迁过程中较为特殊的民事纠纷。[1]从外表形态来看，Q 市法院的民事裁决与拆迁纠纷无关，涉及的仅是普通民事财物纠纷，是平等主体之间对财物的占有、支配产生纠纷而引发的矛盾，所以适用《合同法》和《物权法》。但是，这里忽略了一个重要事实——拆迁与补偿问题已经存在。由于本案中的拆迁许可证是2010 年颁发的，应该适用“旧条例”的规定。“旧条例”明确规定：“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议”（第13 条第2 款）。在第16 条还规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30 日内做出”。2005 年最高人民法院的司法解释也指出，被拆迁人不愿意与房屋承租人达成拆迁补偿安置协议的，应当向房屋拆迁管理部门（Q 市房管局）申请行政裁决，而不是提起“返还原物纠纷”的民事诉讼，人民法院对这种诉讼请求应当不予受理。此外，“旧条例”中还规定，如果租赁的房屋需要涉及拆迁事宜，被拆迁人需要与房屋承租人解除租赁关系，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。由此可见，产权调换的房屋如果是由原房屋承租人承租，按照法律规定的精神，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。市场服务中心如果确需解除租赁关系，应当对房屋承租人进行安置或者由广州某公司对市场服务中心实行房屋产权调换，重新安排房屋给市场服务中心，再由其租赁给房屋承租人。

（二）Q 市法院忽视了租赁合同关系中承租方的合法权益

本案的特殊性，不仅仅限于本该是拆迁纠纷的行政案件简化为了民事案件，还体现在该案纠纷不同于传统的拆迁人与被拆迁人之间的纠纷，而是被拆迁人与承租人之间的纠纷。人们对拆迁纠纷的理解，一般都认为是发生在拆迁人或被拆迁人之间。其实不然，拆迁纠纷中还有一个重要的主体：承租人。根据“旧条例”的有关规定，拆迁补偿安置对象不仅仅局限于作为房屋所有权人的被拆迁人，一定情况下房屋承租人也可能成为补偿安置的对象。而“新条例”的规定显然只是将被征收房屋的所有权人（征收国有土地上房屋）视为补偿的对象，至于承租人是否能够得到征收补偿，未明确提及。有学者认为，实践中，如果房屋承租人租用房屋系用于生产经营，特别是那些民营中、小企业，往往在租赁房屋中投入了大量的资金或设施设备，因此补偿决定对营业用房的承租人的权利有较大影响。[2]这种观点比较合理，它既体现了公平原则，也体现了法律法规对弱者权利保障的精神。Q 市法院在该案中错误地适用法律，将本来应该按照行政法规处理的案件简单地按照民事案件来处理，使得门面承租方面临一无所有、被简单地“扫地出门”的尴尬境地，严重地忽视了承租方的合法权益。从外表形态来看，《合同法》与《物权法》的位阶当然高于新旧条例；但从时间先后顺序来看，《拆迁许可证》颁发在前，租赁合同的解除在后，按照新旧条例的规定，拆迁范围内的单位和个人在拆迁范围确定后，不得进行新建、扩建、改建房屋，改变房屋和土地用途，租赁房屋等活动。本案中，拆迁许可证下发后，市场服务中心再与具有不定期限租赁使用权的业主解除租赁合同的行为，已经属于无效民事行为，不应当得到《合同法》与《物权法》的保护。Q市法院做出先于执行的裁定并对拒绝履行裁定的当事人执行司法拘留，表面上看是在维护社会的民事经济秩序，实质上间接地成为了强制拆迁的“排头兵”，将拆迁人与被拆迁人、租赁人之间的矛盾转化为了被拆迁人、租赁人与法院之间的矛盾。

（三）Q 市法院涉嫌不当滥用先予执行措施

本案中的先予执行裁定的恰当性与合法性问题，也值得推敲。《民事诉讼法》第97 条规定了可以先予执行的三种情况，本案被拆迁人与承租方的纠纷是否属于第三种“情况紧急”呢？最高人民法院的司法解释对“紧急情况”进行了界定：“（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的”。能否将“承租方拒绝中断承租关系”理解为第（2）种情况中的“需要立即制止某项行为”呢？有点勉强。其实，司法实践中对拆迁案件中的被拆迁人的先予执行问题把握得较为严格，主要原因在于：一是现实中各类拆迁案件比较敏感，如果采取先行拆除行为（针对被拆迁人的房屋），必将造成物质上的损失无法弥补；二是针对在协议签订后就拆迁补偿和安置问题产生分歧的情况，双方当事人如果在法院主持下继续协商，有利于案件得到更好的处理，取得较好的社会效果。[3]本案中，拆迁人与被拆迁人达成一致意见但完全忽视了承租人的利益，被拆迁人市场服务中心在政府已经下发拆迁许可证以后解除租赁合同的行为，不属于《民事诉讼法》及最高人民法院司法解释中规定的任何一种情况，根本不能适用先予执行。Q 市人民法院在本案中的先予执行措施，其实质是在代替拆迁方强制拆迁，而本案中拆迁方甚至没有向法院提出强制拆迁的申请。

三、达马斯卡科层式权力模式下基层法院职能的定位

“新条例”在城市房屋征收立法宗旨、拆迁主体、被征收房屋市场价补偿、补偿的保障性规定、被征收房屋价值的评估程序等方面，有诸多亮点。特别是“新条例”取消了行政强制拆除，规定只能申请法院强制搬迁。[4]“旧条例”规定，不在房屋拆迁裁决确定的期限内搬迁的只有两种处理方式：行政强制拆迁或者司法强制拆迁。“新条例”规定，在补偿决定确定的期限内，被征收人拒绝搬迁的，只能由做出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请法院强制执行。从新旧条例的变化可以看出，人民法院由原来的“强制拆迁主体之一”变成了现在的“强制拆迁主体唯一”。这种变化使得其在强制拆迁中的地位和作用显著上升，同时也意味着需要重新对法院在强制拆迁中的职能定位进行考虑。在此，笔者拟结合达马斯卡科层式权力模式的特征，分析“新条例”背景下强制拆迁中基层法院应当如何进行自我定位。

首先，从按部就班的递进式程序看，基层法院在强制拆迁中仍然应该是“中立裁决者”而不是拆迁纠纷的参与者。按照达马斯卡的观点，科层理想型程序的一个重要含义是“按部就班的递进式程序”，其法律程序设计在这里寓意明显：科层意味着法律程序的层次性、等级性、分步骤性。因此科层式组织在职能上的专业分工倾向明显，每一个步骤都会被分配以相应的子任务。[5]在强制拆迁过程中，基层法院从职能上讲仍然属于最后的中立裁决者而不是程序的积极参与者，只不过在“旧条例”到“新条例”的转变中，从原来的决定强制拆迁主体“之一”变成了“唯一”。此外，从递进式程序的要求来看，法院决定强制拆迁的前提是一系列前置程序已经到位，如房地产价格评估、货币补偿协议或者房屋产权调换协议达成、行政复议的申请或者行政诉讼的提起等。在这一系列程序完毕后，才能由做出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。在“司法强拆”取代“行政强拆”后，必须警惕：为了满足某个集团或者某个群体某种利益的需要，司法权力成为强势群体利用的“合法工具”，国家权力被个别利益群体“合法利用”从而侵犯弱势群体的利益。人民法院的司法裁判权和司法强制措施权一旦被误导、误用，极易成为强制拆迁的“帮凶”和“打手”。一旦基层法院成为强制拆迁的“排头兵”和“参与者”而不是“中立裁决者”，则会严重影响我国正在发展完善的法治进程。毕竟，在行政强拆背景下，弱势群体还可以依赖社会正义的最后一道防线——法院；而一旦司法强拆被滥用，弱势群体还到哪里去寻求救济呢？

其次，从国家和司法的两种不同类型来看，基层法院在强制拆迁中应当体现出能动型司法与回应型司法的相结合作用。从达马斯卡科层式权力模式分类来看，世界上所有国家均可分为两种类型：回应型国家与能动型国家，与之相对应的法律体系和司法制度也分为这样的两种类型：回应型法律与能动型法律、回应型司法与能动型司法。达马斯卡认为：“极端的能动型国家，其并不满足于采取几项推动性的政策和福利计划，它信奉或者致力于实践一种涉及美好生活图景的全面理论，并且以它作为基础来设计一个在理念上面面俱到的改善其公民之物质和道德境况的计划。……由于真正的能动型国家经常从表面上看来最为琐碎、具体的争议中侦测出最具普遍意义的、有时甚至传达出不详预兆的隐含意义”。[6]因此，能动型国家与能动型司法主动性很强。它们积极地介入公民社会生活的方方面面，奉行的是“干预主义”的政治原则，允许政府和司法的触角伸展到社会生活的所有领域。2010 年5 月，在“人民法院能动司法论坛”上，最高人民法院明确提出了能动司法所具有的“三性”（政治性、人民性、法律性）和“三型”（服务型、主动型、高效型）。据此，能动司法在当代中国的内涵是：“围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。”[7]需要注意的是，能动型司法是对原有的回应型司法的颠覆和全新改变，突出强调司法的服务型、主动型、高效型等特征，从而完全脱离了司法原有的被动性。此外，能动型司法习惯于推崇法律的政治意识形态，强调在司法中以司法权的运作为中心，一切都以法院的主导来推动审判。在能动型司法中，公民“充分享有权利”的观念是不受欢迎的，因为它冒犯了政府至高无上的权威，并且引来了同国家相对立的个人自治的幽魂。对能动主义的意识形态来说，这是一种“令人唾弃的”状态。[8]随着政治国家与市民社会的两元国家结构的分立以及现代司法理念的革新，能动型司法也容易暴露出司法非理性的一面，如出现冤假错案和侵犯人权、司法审判行政色彩浓厚、个人自治和独立意识不受国家的重视等等。因此，达马斯卡提出，“两套政治学说都带有些许乌托邦思想的色彩：一套学说构想出一个到处插手的国家——一个随时准备吞噬整个市民社会的利维坦；另一套学说设想出一个消退中的国家——一只政治上的柴郡猫。”这两个极端显然都没有得到达马斯卡的认同。他认为回应型和能动型形式的混成品得以产生的一条可能途径是在这样一种情况下敞开的：一个原本信奉有限政府之理念的国家开始变得越来越倾向于干预社会生活中的种种事态。笔者以为，达马斯卡理论创造的背景与我国恰好相反，这个混成品在我国应当成为“一个原本信奉无限政府之理念的国家开始越来越倾向于少干预社会生活中的种种事态。”在具有中国特色的强制拆迁活动中，基层法院应当秉持这个度，在能动型司法的同时保持回应型司法的本质特色，在回应型司法基础上发挥能动型司法的“有限的”、“相对的”作用。

最后，从法律程序的不同目的来看，基层法院在强制拆迁中应当超越政策实施型程序且更加注重纠纷解决型程序。在已经勾勒出了两种构想政府职能的方式（科层式与协作式）后，达马斯卡由此推演出了关于法律程序之目标的两种截然相反的观念。根据其中的一种观念，法律程序应服务于解决纠纷的目的；根据另一种观念，它应当服务于实施国家政策。这样，达马斯卡在其国家权力模式的基础上，又向我们展示了两种司法程序：纠纷解决型与政策实施型。政策实施型程序出现于西方国家20 世纪初加强对经济生活和社会公共事务的干预过程中。它对审判者在法律适用上提出了政策思考上的高要求。“法规在具体案件中的每一种运用，都要求法官进行政策选择”。正如美国拉斯韦尔和麦克道格尔指出的那样：“随着社会目标的不断变化，法官在审判活动中进行不同的政策思考也成为一种必然。”[9]政策实施型程序是一定时期一个国家国内经济社会发展变化太大而出现的司法应对模式。强制拆迁具有强烈的时代特色和区域特色，它是政策实施型程序在我国特定时期的具体的政策体现。以强制拆迁领域的法规依据为例，历经了从“为加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益”的立法依据（1991 年《城市房屋拆迁管理条例》）；到“加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”的立法依据（2001年《城市房屋拆迁管理条例》）；再到“规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益”的立法依据（2011 年《国有土地上房屋征收与补偿条例》）的变化。从“城市建设”到“当事人合法权益”再到“公共利益”，其间的政策发展演变和导向性变化非常显著。政府利益——个人利益——公共利益的演变链条论证了我国不同时期城市建设政策的变化。但基层法院显然不能仅仅是政策实施型程序的执行者，它更应当成为纠纷解决型程序的倡导者和践行者。纠纷解决型程序不是虚拟的或者说仅存在于英美法系国家。达马斯卡认为：纠纷解决型模式不再是一种只能见于中古动物寓言集的纯粹虚构的造物，而是应当在介绍现实司法形式的著作中占有一席之地。……实际上，我们没有理由相信纯粹的纠纷解决形式（习惯用语中的“抗辩式”程序）必定总是拥有普通法血统，除非我们相信这种传统所包含的各项因素全都非常适宜于推动解决纠纷的程序形式的演进。[10]

我国司法机关也比较重视纠纷解决型程序的构建，如人民法院“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的16 字工作方针，2012 年刑诉法修订中增加的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，检察机关《关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的实施意见》等等，均是明证。[11]基层法院在强制拆迁中应当注意超越政策实施型程序的规定，注重发挥纠纷解决型程序的作用。从我国强制拆迁的残酷发展史来看，利益集中在哪里矛盾也就集中在那里。现阶段强制拆迁的核心矛盾已出现由“拆迁人与被拆迁人之间”转向“被拆迁人与承租人之间”、“被拆迁人内部之间”、“被拆迁人与其他利益关系人之间”的苗头。基层法院在具体案件处置中应当特别注意这种矛盾的演变趋势，警惕被拆迁人在获得拆迁补偿利益前后对承租人、其他利益关系人权益的剥夺，如拆迁许可下达后，对征收范围内的房屋“抓紧”实施的新建、扩建、改建等行为（俗称“抢建”）。

[1]王忠义,王睿.房屋拆迁过程中民事纠纷案件的审理[J].人民司法,1997(4)．

[2]朱嵘.房屋征收行政诉讼立案受理三题[J].法律适用,2011(6)．

[3]王守印.物权法语境下城市私房拆迁民事纠纷的审判难点及对策[J].泰山学院学报,2011(1)．

[4]危辉星.从行政审判的视角对国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的若干解读及思考[J].法律适用,2011(6)．

[5][美]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈译.中国政法大学出版社,2004:73．

[6][美]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈译.中国政法大学出版社,2004:120,127．

[7]袁祥,王逸吟.什么是能动司法？为什么要能动司法？[N].光明日报,2010-05-13(9)．

[8][美]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈译.中国政法大学出版社,2004:124-125．

[9][美]拉斯韦尔,麦克道格尔.法律教育与公共政策[J].耶鲁法律杂志,1943(52)．

[10][美]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈译.中国政法大学出版社,2004:146．

[11]黄豹.达马斯卡权力模式下的醉驾入刑现象分析[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2014(5)．