“酒托”诈骗案定罪的法理基础

孟 猛

（中国人民公安大学 法学院，北京100038）

诈骗罪历史悠久，而又“与时俱进”。西周奴隶时期即有关于诈骗罪和其罪刑的文献，如《尚书·费誓》有“诱臣妾，汝则有常刑”的记载。[1]讲的就是以欺骗的方法将作为奴隶主财产的臣妾拐走，将会获得刑罚处罚。随着时代的发展和社会的进步，诈骗手段变化多端，“酒托”类案件便是其中之一。此类案件的行为人通常以“交友”“恋爱”“过生日”“一夜情”等名义，以色相为诱饵，通过微信、陌陌等社交软件将男性网友约至指定酒吧、咖啡厅等娱乐场所进行高消费。从中国裁判文书网新近相关裁判文书看，司法机关通常以诈骗罪指控和认定此类案件。然而，在此类案件中，被害人在财产处分行为上并没有错误，而是对处分财产的目的形成错误认识，被害人对财产交付存在事前预见和事中认可，这能否消解加害行为的不法评价，值得探讨。酒托案件纷繁复杂，在少数案件中，行为人并未在酒水、饮食的真伪上做文章，完全可以说货真价实，对被害人支付了对价。此时，被害人是否具有财产损失，能否以诈骗罪一概论处，需要进一步论证。总之，明晰“酒托”诈骗案的法理基础将有助于此类案件的科学评价。

一、从“被害人同意的有效性”的角度明晰其法理基础

笔者以“酒托”为关键词，以2014 年1 月1 号至2015 年6 月1 号为时间节点进行研究搜索，出现相关裁判文书149 件，以之作为调查样本进行。研究发现，在刑事诉讼程序中，司法机关均将酒托类案件定性为诈骗罪，①②广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第1195 号刑事判决书。然而其中说理简略，一般仅仅是叙述诈骗罪的概念和行为方式，如“本院认为，被告人韩某、戴某、贾某无视国家法律，以非法占有为目的，与他人结伙诈骗公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。”②对其中涉及的定性争议问题并未作出说明和回应。在“酒托”诈骗案中，男性网友往往以交友为目的，在赴约时即有付款的心理预设，并且亦通常出于虚荣心结账，对自己的财产处分行为有清醒的认识、明确的同意，然而，此种基于交友目的的认识错误能否排除被害人同意的有效性？这是该类案件争议的一个焦点，下面对此予以探讨。

（一）被害人同意之动机错误的争鸣

被害人同意之合理性源于意思自治，其中不乏争议，被害人被欺骗时作出的处分行为是否有效便是其中的焦点，这也是“酒托”诈骗案定罪的关键。

基于错误的同意的效力，理论界有本质错误说和法益关系错误说的争论。本质错误说对被害人同意的有效性采取较为严苛的标准，假想被害人没有陷入错误认识时的情形，若其知道真相就不会表示认可和同意，该同意无效。按此标准，有效同意在欺骗行为存在的场合几乎无成立之可能。[2]法益关系错误说认为，被害人同意动机的错误阻却违法；当被害人因受欺骗而对所处分的法益种类、范围或者危险性发生错误认识时，其同意无效，并不阻却违法。[3]我国学者在比较此两种学说后进行了有意义的发展和完善，如有论者指出，事实错误影响被害人同意的有效性，动机错误不影响被害人同意的有效性。[4]张明楷教授认为，应在法益关系错误说的基础上添加其他判断标准，适当扩大动机错误的处罚范围。[5]

本质错误说对于被害人同意有效性的判断标准过于严苛而存在明显缺陷，因而法益关系错误说得到更多的推崇，然而其完全置动机错误于不顾，必然会得出一些不合常理之论断。如行为人打电话给饲养员谎称老虎逃跑，并对游客造成危险，因而饲养员同意行为人将老虎杀死的案例。以动机错误亦有效的“法益关系错误说”审视，只能认为被害人作出了有效同意，从而不认为行为人构成犯罪，这显然是难以接受的。基于这一缺陷，学者们做了许多有益的尝试，如考虑例外情况。日本学者山口厚即采用此观点，认为行为人以紧急情况对被害人加以欺骗，而被害人不得不错误地认为牺牲法益以避免损害为必须，此时被害人的同意为无效。[6]或者引入其他要素以合理界定被害人有效同意的范围，这些要素包含被害人同意的重要目的是否实现等。

（二）被害人同意之动机错误的合理限定

本质错误说采完全肯定动机错误的立场，即动机认识错误影响被害人同意的有效性，且通常将存在动机认识错误的同意认定为无效。法益关系错误说则完全相反。这种非黑即白的观点虽然鲜明，但难免会出现前述种种问题。然而，正如张明楷教授所说，两种学说并不是完全对立的。[7]在两种学说之间辅以其他要素加以判断，寻找两者之间科学、合理的平衡不失为一种有益的尝试，这也是各国学者的改良思路。笔者认为，应以法益关系错误说为原则，辅以其他判断标准，合理限制被害人同意之动机错误，科学划定被害人有效同意的范围，以明晰“酒托”诈骗案定罪的法理基础。

首先应当明确，法益关系错误说在原则上是合理的，然而，正如德国学者克劳斯·罗克辛所说，“我们不能将同意的无效性仅仅局限于法益的错误。错误并非存在于法益，而存在于目的时，此种目的于同意作出给付时，就已经为法益的承担者提供了起决定作用的动机。”[8]在“酒托”诈骗案中，被害人知晓自己的付款行为固然重要，然而“为何付款”是影响其决定的重要因素,因此，应当合理审视引起认识错误的动机。那么，应当考虑哪几种判断因素来决定动机认识错误对被害人同意有效性的影响力呢？

笔者认为，应当考虑欺骗行为对被害人产生动机的影响力，若欺骗行为使被害人的动机呈现一个从无到有的过程，即削弱了被害人同意的有效性。应考虑被害人动机对做出同意的影响力，如果此时欺骗行为使之别无选择，丧失自主决定权，那么该同意无效。如甲欺骗乙，说乙的子女需要换肾且只有乙的肾符合条件。乙捐献肾，甲却利用此肾谋财。此时甲的迷惑言辞使乙出于对子女的爱而不可避免地产生错误动机而同意，应认定其同意无效。

应当考虑欺骗行为本身的目的与危害性。换言之，如果一个行为其本身在犯罪行为意义上就是不法的,带有不法目的，那么,它就不可能因为被害人的同意而变得合法，没有人可以允许他人实施犯罪。如上述骗肾例，甲本身就有倒卖身体器官的非法目的，自然不能因被害人同意而消解其不法属性。

应当考虑被害人形成的错误动机本身是否不法。骗肾案中，乙为救子女之目的是合法的，通常认为，基于此所作出的同意为无效，从而不排除甲之犯罪属性。又如妇女丙认为与监狱长丁发生关系即可解救其丈夫，但丁并未将其释放。丙为救其夫之目的不可谓不重要，然而其意图破坏国家监狱管理制度等一系列侵犯法益的行为本身就是非法的，法律并不能以德报怨，即企图破坏法律的行为不能得到法律的保护，所以此时丙的同意有效，丁不构成犯罪。

在判断被害人出于动机错误而作出的同意是否有效时，应综合考量以上几种要素，科学划定被害人有效同意的范围。在“酒托”诈骗案中，行为人以色相为诱饵，使之产生交友、一夜情的动机，并在此动机的支配下处分财产，虽然此时被害人仍有自主决定权，但此时的交友目的是其处分财产的重要决定因素。此外，行为人本身就有非法占有被害人财产的目的，刑法不可能坐视不管，任其胡作非为。而被害人的交友目的为合法，即使是一夜情亦没有触犯刑法，仅会得到道德方面的质疑，其行为理应得到法律的保护。总之，在“酒托”诈骗案中，于被害人同意的有效性角度分析，其动机错误影响同意的有效性，行为人的行为构成诈骗罪。

二、从“财产损失”的角度明晰其法理基础

在“酒托”诈骗案中，对于在酒水方面以次充好出售给被害人的，认定被害人存在财产损失不存在争议。然而，对于在酒水方面货真价实，仅仅引诱被害人付款的行为，能否认定为被害人存在财产损失则存在较大争议。如何理解和认定“酒托”诈骗案中的财产损失是明晰其定罪法理基础的另一关键。

（一）学界对“财产损失”的理解

财产损失是否为诈骗罪所不可缺少？对于这一争议，各国采取不同立法例，大致可分为两类：一种明文规定需要有财产损失，另一种则没有明确规定。我国刑法第266 条没有明确将财产损失规定为诈骗罪成立的必备要件，然而学界一般将“数额较大”理解为被害人存在较大财产损失。[9]换言之，我国学界一般将财产损失作为成立诈骗罪不可或缺的条件。

对于财产损失的理解，德日刑法学界形成了整体财产减少说、个别财产减少说和区分说的争鸣。

整体财产减少说认为，应整体考量被害人财产是否减少来认定诈骗罪，若行为人已支付相应对价，则诈骗罪不能成立。德国以此为通说，例如，行为人将甲裤子说成是乙裤子，以30 马克的价格进行销售，而乙裤子的价格亦为30 马克，德国法院认为，此做法并没有使顾客遭受财产损失，不构成诈骗罪。[10]

个别财产减少说认为，应考察被害人的个别财产是否减少来认定诈骗罪，被害人转移财产本身即已经受到了损害，按此学说，行为人支付对价的行为不能阻却其违法性。日本以此为通说，如日本最高裁判所于其判决中认为：即使提供了相应对价，然而，知道真相即不会支付对价的情况下，在商品的性质等方面作虚假表示，误导被害人，并继领其对价，即构成诈骗罪。[11]

区分说则在对象不同时采取不同的观点，当对象为财产性利益且存在特殊情况时采取整体财产减少说，其他情况下采取个别财产减少说的观点。

（二）“个别财产减少说”的实质化解读

笔者认为，诈骗罪作为财产犯罪，理应要求财产损失。然而，把财产损失当作独立要素限制诈骗罪的处罚范围，并不妥当，也没有法律依据。笔者赞成个别财产减少说，即以个别财产为标准认定诈骗罪。换言之，以财产移转本身是否具有实质的法益侵害性作为成立诈骗罪的衡量尺度。

重要的问题在于，如何理解和判断财产移转中实质的法益侵害性？在诈骗罪中，财产是作为“交换手段、目的达到手段”而予以保护的。[12]通过财产给付不仅是要获取经济对价，也包含社会目的的实现。如果被害人的财产给付未达成，其给付对价的目的没有实现，就相当于具有财产损失。张明楷教授也认为，与使用目的重大的背离，是一种财产损害，即在支付对价的场合下，被害人的社会目的没有实现，财产移转本身即具有实质的法益侵害性。[13]

因此，在“酒托”诈骗案中，被害人“交友”、“恋爱”的社会目的一开始就是由欺骗行为引起的错误想象，不可能实现。此种“社会目的”上的欺诈和未实现即从法理上反映了“酒托”诈骗案的法益侵害性和犯罪属性。总之，从个别财产减少说的实质化角度理解财产损失即可以明晰其定罪的法理基础。

三、结语

“酒托”诈骗案是随着经济社会发展而出现的新型案例，其行为方式的新颖为司法认定带来了困难。通过对被害人有效同意的合理限定和财产损失含义的深度挖掘，可以看到，该案以诈骗定罪有坚实的理论基础。但是，必须承认，对于诈骗罪的此种认定的说理和论证必须将刑事政策的价值选择引入到刑法体系中，此种价值选择即是“酒托”诈骗行为具有实质的法益侵害性，它需要刑法的审视和规制。然而，“刑法上的限制和合乎刑事政策的目的，两者并不冲突，而应相互结合。”[14]笔者认为，此种选择于司法实践、理论研究和维护社会的稳定都是具有积极意义的，形成了一种刑法和刑事政策的和谐。

[1]张晋藩.中国刑法史新论[M].北京:人民法院出版社,1992:369.

[2][3]谢望原.论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用[J].法学家,2012(2):64.

[4]黎宏.被害人承诺问题研究[J].法学研究,2007(1):84-104.

[5][7]张明楷.刑法总论[M].北京:法律出版社,2011:218.

[6]山口厚.刑法总论[M].付立庆译.北京:中国人民大学出版社,2011:160.

[8]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1 卷）——犯罪原理的基础构造[M].王世洲译.北京:法律出版社,2005:378.

[9]张志勇等.诈骗罪专题整理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:103.

[10][日]平野龙一.判例教材：刑法各论[M].东京:东京大学出版社,1980:205.

[11]张明楷.市场经济下的经济犯罪与对策[M].北京:中国检察出版社,1995:156.

[12][日]山口厚.刑法各论[M].王昭武译.北京:中国人民大学出版社,2011:313.

[13]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,2006:204-250.

[14][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生译.北京:中国人民大学出版社,2011:15.