《外国投资法(草案征求意见稿)》若干问题探讨

吴一鸣

(南京审计学院 法学院，南京 211815)



《外国投资法(草案征求意见稿)》若干问题探讨

吴一鸣

(南京审计学院 法学院，南京 211815)

《外国投资法(草案征求意见稿)》将成为我国第一部统一的外资法，该法有诸多值得关注的问题。《草案》整合并吸纳了三资企业法的小部分内容，但对于三资企业法废止后与其他法律的衔接需要进一步明确。《草案》对中外投资者、外国投资等概念的界定有所突破，采纳了“实际控制”标准，并首次将VIE构架纳入法律规制体系。《草案》对外资管理模式进行创新，建立负面清单、反垄断审查和安全审查组成的“三位一体”的外国投资管理体系，但安全审查制度仍有一些需要完善之处。此外，《草案》没有将海外投资纳入，是其一大疏漏。

《外国投资法》；三资企业法；外国投资；外国投资者；外资管理模式

根据国家相关会议精神和立法规划，商务部启动了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资法》(俗称“三资企业法”)的修改工作，并于2015年1月19日公布了《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《草案》)。这意味着改革开放三十余年来无统一外资立法的历史即将结束。《草案》对原有三资企业法进行整合，改革了原有的外资管理模式，并纳入准入管理、国家安全审查、信息报告等制度，成为外国投资领域的基础性法律。商务部就《草案》的出台做了说明，并向社会公众征求意见。《草案》值得关注的问题众多，限于篇幅，本文就其中若干问题进行探讨。

一、三资企业法的整合与衔接

从20世纪70年代末陆续出台的三资企业法为我国吸引外资奠定了重要的法律基础，成为我国外资法体系的主导力量。然而，制定于计划经济体制下的三资企业法不可避免地带有时代的烙印，存在显著的局限性：计划色彩浓厚、开放力度小、内容混乱。为了适应社会的发展，尤其是为了满足加入WTO的义务要求，三资企业法历经数次修改，取消了诸如业绩要求等不符合规定之处。即便如此，三资企业法存在的根本性问题仍难以解决：在形式上，以企业形态进行分别立法的双轨制，不仅导致内外资企业间的歧视待遇，而且也导致外资企业间的不同规定。在内容上，三资企业法及相关实施条例和细则规定了外资准入、企业设立登记、组织形式、注册资本、出资方式、组织机构、企业形态变更、职工、税务、外汇管理、财务和会计、争议解决等事项。这其中既包括应当归属于经济法的公法性规范，又包括了大量的商事组织法规范，内容杂乱、性质及定位混乱。此外，单纯的企业法难以囊括一般外资法中诸如投资及投资者、国家安全审查、投资保护、投资促进和争端解决等基本性问题，难以发挥外资基本法的作用。

正因上述诸种原因，三资企业法对于吸引外资，促进国民经济发展已具有越来越大的阻滞作用。在此背景下，《草案》应运而生。该法的定位是一部管理和促进外国投资的基础性法律。在内容上，该法创新了外资管理模式、完善了外资管理制度、转变了政府职能，而不再将企业的组织形式作为规范对象。《草案》分为11章，共170条，包括总则、外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查、法律责任和附则几大部分。虽然《草案》是作为对三资企业法进行修订的立法成果，但笔者认为与其说是对三资企业法的修订，倒不如说是在整合三资企业法后对部分内容进行吸纳的一项新的立法。因为除了投资保护、遵守国内法等总则性条款外，原有三资企业法中得以保留的内容仅为征收、征用、转移、纠纷解决等几个为数不多的条款，且有所修改。诸如准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、监督检查、法律责任等绝大部分内容都是原三资企业法中所没有的。因此，无论从原三资企业法的条款与《草案》条款的比例来看，还是两法的性质、内容对比来看，三资企业法远不是外资法。笔者认为，新法是对原三资企业法的修订的说法是不准确的，它是一项新的立法，或者说是对三资企业法的颠覆式修改，其中吸纳了小部分原三资企业法的内容。

对于前后法关系的规定仅存在于第170条。它规定自该法施行时起，三资企业法同时废止。笔者认为，该条规定过于简单，存在疏漏。一是三资企业法均配有相关的实施细则和条例，三法废止后它们的效力如何缺少规定。根据一般的原理，法律废止后相关的实施细则和条例也应同时废止，但是《草案》并未提及它们的效力。二是三资企业法及实施细则和条例中未被纳入新法的部分效力如何？是否应当与其他法律相衔接？《草案》中涉及法律衔接问题的仅是第157条有关变更企业组织形式和组织机构的规定*该条规定:新法生效前依法存续的外国投资企业，在新法生效后三年内,应按照《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规变更企业组织形式和组织机构。依前款规定完成变更之前，继续适用《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》中关于企业组织形式和组织机构的规定。，这一条款规定了三资企业法与其他商事组织法的衔接。但除企业组织形式和组织机构的规定之外，还有税务、外汇管理、财务与会计、职工与工会等规定。对于这些内容的衔接，需要明确。另外，由于三资企业法涉及其他商事组织法的内容，正所谓“牵一发而动全身”，其修改和废止涉及相关法律的联动修改，需要立法机关做大量的细致筛查工作。诸如《个人独资企业法》第47条规定：外商独资企业不适用本法。

二、对外国投资者和外国投资的界定

《草案》第二章共9条，界定了外国投资者与外国投资的相关概念。与以往国内法相比，相关规定紧随了近年来双边投资协定的发展趋势，更加详细而全面，并有所创新。

首先，对投资者的界定。第11和12条分别界定了外国投资者和中国投资者。与现行国内法所不同的是，《草案》突破了传统的国籍标准判断投资者，增加了“实际控制”的标准。原三资企业法并未对中外投资者进行专门的界定，相关法条对“外国投资者”和“中国投资者”的表述分别是“外国公司、企业和其他经济组织或个人”以及“中国的公司、企业或其他经济组织”。从中可见，三资企业法对中外投资者的区分直接以国籍为标准。另外，根据国际私法的规定，外国法人“国籍”的确定采纳的是注册登记地标准[1]。对比之下，《草案》不仅明确界定了外国投资者和中国投资者，且相关规定有所不同。“外国投资者”除了第11条第一款所列的4类主体(不具有中国国籍的自然人、依据其他国家或者地区法律设立的企业、其他国家或者地区政府及其所属部门或机构、国际组织)外，还包括受这4类主体控制的境内企业，后者视同外国投资者。“中国投资者”则指具有中国国籍的自然人、中国政府及其所属部门或机构以及受这两项主体控制的境内企业。从这两条可以看出《草案》的创新之处：一是扩大了投资者的范围，突破了原有私人投资者的局限，将外国投资者扩大到政府及其所属部门或机构及国际组织，中国投资者扩大到政府及其所属部门或机构。二是除了沿用原有的国籍标准外，又采纳了新的标准。其中对于外国企业国籍的判断采纳的是准据法标准，即根据其他国家或地区法律设立。另外，最大的突破是采纳“实际控制”标准，据此，一些原本国籍为中国的企业也可被视为外国投资者。所谓“控制”标准，第18条的规定指的是以下三种情形：一是从数量上看，直接或间接持有该企业百分之五十以上的股份，股权、财产份额、表决权或其他类似权益的；二是对前述相关权益的控制虽然从数量上达不到百分之五十，但有权直接或间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员，或有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；或所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响；三是通过合同、信托等方式能够对企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

其次，对境内企业和外国投资企业的界定。《草案》第13和14条分别规定了境内企业和外国投资企业。境内企业指的是依据中国法律在中国境内设立的企业。外国投资企业则是指全部或者部分由外国投资者投资、依据中国法律在中国境内设立的企业。逻辑上看，境内企业与外国投资企业二者为属种关系，前者包含了后者。由于“实际控制”标准的采纳，并根据第18条对于“控制”的定义，境内企业实际可以划分为不同的类型：(1)全部由中国自然人、政府和二者控制的企业直接或间接投资及控制的企业，这属纯内资企业，是中国投资者；(2)中国自然人、政府和二者控制的企业直接或间接控制的，并由外国投资者部分投资的，属外国投资企业；(3)中国自然人、政府和二者控制的企业直接或间接投资的，但受到外国投资者直接或间接控制的境内企业，此企业本身不仅是外国投资企业，也具有外国投资者的身份，在境内再投资时也适用该法；(4)全部由外国投资者直接或间接投资的境内企业，也兼具外国投资企业和外国投资者的双重身份。对于境内企业投资者身份的界定，增加了“实际控制”标准，这一标准使得外国投资者的范围更大，相应的，纳入《草案》予以规制的范围更广。然而，需要注意的一个问题是，控制标准的增加，会出现受中国投资者与外国投资者同时控制的情形，如一方占50%以上的股权，另一方通过其他途径进行控制，对于此种情形如何认定，《草案》并未予以明确。

再次，《草案》首次将长期处于灰色地带的VIE构架纳入规制体系，并对其未来发展产生重要影响。从上文可知，与现有法律相比，《草案》扩大了外国投资者的范围，使得更多的境内企业纳入立法规制范围，其中一个典型的例子便是VIE构架。VIE(Variable Interest Entities)构架，直译为可变利益实体，又被称之为协议控制，指的是境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的可变利益实体。最典型的VIE模式的运用是外商投资受中国法律限制的互联网或电子商务领域。该模式肇始于2000年新浪赴美上市之时，迄今为止，共有84家公司采用了VIE模式进行海外上市，包括互联网巨头盛大、百度及阿里巴巴等[2]。VIE构架是一个变通结构，主要用于规避对外国投资者投资领域的限制或禁止*该规避的主要实现途径可用下例予以说明：资本在国内找到一家可以依赖的中国公民，以其为股东设立一家内资公司A，进入外资被禁止的领域，同时，资本又在国外避税港设立一母公司B，出于税收优惠考虑，B在香港设立一全资子公司C，C公司再在国内设立一外商独资公司D，D和A通过协议签订诸如股权质押、业务经营、股权处置、借款等协议。通过这些协议母公司B最终控制了内资公司A及其股东，使其按母公司B的意志经营、分配及转移利润，并在完税后将经营利润转移至母公司。。除了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》有所涉及外，VIE构架自从其产生以来就无其他法律法规加以规定，其准入问题一直处于监管的灰色地带。现《草案》将其纳入调整范围，无疑将对现存VIE构架的合法性及未来发展产生重要影响。

通过VIE构架的企业可分为两种：一种是由中国企业或个人所控制;另一种是由外国企业或个人所控制。由于受外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者。故对于后者，如果相关企业从事的是外资被禁止或限制的领域，则协议控制是违法的。对于前者，协议控制虽是合法的，但从长远看，其生存环境也将受到重要影响。因为海外投资者既会远离若其控股将会导致无法经营的公司，也无法并购此类企业，这将导致VIE构架存在优势的丧失，失去吸引力。因此，有观点认为《草案》的相关规定在实际上断绝了VIE构架的生存基础[3]。商务部的相关说明中，明确表态将协议控制列入调整范围。对于该法生效前既存的协议控制方式进行的投资，如果在该法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域的，商务部提及理论和实务界的几种不同观点(申报说、申请认定说、申请准入许可说)，并表示将在广泛听取社会公众意见的基础上，进行进一步研究并提出处理意见。由此可以预见的是，对于现存存量较大的实施VIE构架的企业，商务部应当会综合考虑各项实际因素采取一定的变通措施，不会产生太大的危机。但对于新的VIE构架企业，由于其准入问题要被纳入立法调整，原有试图通过规避准入限制的方式难以继续，只有由中国投资者进行协议控制的投资得以继续，但也许正如一些学者所言，VIE构架得以存在的基础将可能会消失。

三、对外资管理模式的创新

在《草案》中，一个突出的趋势是对外资管制的大幅度松绑，主要表现为改革管理模式，实行统一的外国投资管理制度。

改革外商投资的管理模式主要是构建由产业政策(负面清单)、竞争政策(反垄断审查)和国家安全政策(安全审查)组成的“三位一体”的外国投资管理体系[4]。此外，由原先的重事前管理改为现在的重事中和事后管理，同时既在某些领域放松管理，又在某些领域加强管理。《草案》实行扩大对外开放的重要手段是实施准入前国民待遇并建立负面清单的管理模式，即对于禁止或限制外国投资的领域通过设立特别管理措施目录予以管理，目录之外的无须申请准入许可，限制实施目录内的则需要申请准入许可。与以往对外资全面审查的做法相比，既扩大了外商投资的空间与自由，又大大简化了对外资管理的内容与程序。这一准入审查模式的采纳表明了《草案》紧跟双边投资协定的最新发展。是否给予准入前国民待遇以及负面清单的采纳与否一直是中美签订双边投资协定斗争的焦点之一，中国在双边投资协定的缔结过程中迟迟不愿妥协。此前国内上海自贸区首次采纳了负面清单的管理属于小范围试点，而此次《草案》对于外资准入负面清单的采纳则是在中国外资法律史上跨越了一大步。

然而，准入模式的变革导致吸引外资的门户大开，但并不意味着外资可以肆意进入及内外资的完全平等，国家安全审查制度则成为外资进入的第二道门槛。现行的安审制度由国务院、商务部等六部委出台的相关规范构成，虽然这些法律规范为国家安全审查提供了一定的法律保障，但存在着效力层次低，内容不全面以及较为孤立、无法与其他制度有效衔接等缺陷，导致其效果大打折扣。而在《草案》中，安审制度独立设置为第四章，其法律地位和重要性大大提升。第48条至第74条规定了审查范围、审查机构、审查程序、审查标准等相关内容，大大丰富了现有的安全审查制度。然而，就这些规定来看，仍存在着一些问题。譬如有关安审的审查范围。《草案》第48条将审查范围界定为“任何危害或可能危害国家安全的外国投资”，而根据该法对外国投资的界定，意味着涵盖所有类型的投资，这一范围比现行规定中仅限定在外国投资者对某些重点行业的并购要广泛得多。这一宽泛的范围是否存有必要？如何保障审查工作的高效？是否有必要区分不同的投资而设置审查重点？这些问题需要立法者进一步深入思考。再如对于安审决定的救济。第73条中规定对于安审决定不得提起行政复议和行政诉讼的救济，而第八章第119条和第120条规定国家建立外国投资投诉协调处理机制，负责外国投资者、外国投资企业与行政机关之间投资争议的协调和处理。因此，若投资者对安审决定不服，仅有的可能途径是向投诉协调处理中心进行投诉。该中心的职责之一是研究分析外国投资投诉情况，向国务院外国投资主管部门提交报告。因此，处于下级的投诉协调处理中心难以有效监督作为上级的投资主管部门的安审决定。这不利于相关权力的行使，也不符合其他国家的惯常做法。

除准入审查、安全审查外，还有外国投资的反垄断审查。根据我国《反垄断法》第31条规定，对外国投资的反垄断审查主要适用《反垄断法》。然而，三种审查间如何衔接值得关注。《草案》第34条规定了准入许可和安审的衔接：外资主管部门在进行准入审查时，发现投资事项危害或可能危害国家安全的，应暂停准入审查程序，并书面告知申请人提交国家安全审查申请。对于安全审查与反垄断审查之间的衔接，《草案》没有明确规定，仅在第30条第五款中规定“外国投资者向外国投资主管部门提出准入许可申请时，应提交对是否触发国家安全审查和反垄断审查的说明”，这是全文中唯一提及反垄断审查之处。此外，在《反垄断法》第31条中提到对外资并购境内企业或其他方式参与经营者集中、涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。然而，究竟二者间如何衔接，相关程序如何设置仍需相关法规进一步详细规定。

四、海外投资相关内容的缺乏

由于新法的定位是管理和促进外国投资的法律，因此，综观整部立法都是关于吸引外国投资的规定，并未涉及任何海外投资的内容。这对于当今中国兼具资本输出和资本输入大国的身份和立场现实来说，是一个大的疏漏。

事实上，国际投资的流动是双向的，只是海外投资的速度与经济的发展成正比。在中国，对外投资的真正发展始于改革开放之后，可以划分为四个阶段。现如今，中国正处于海外投资的加速发展阶段[5]。根据《2013年度中国对外直接投资统计报告》，2013年我国对外直接投资流量首次突破千亿美元大关，蝉联全球第三大对外投资国。截至当年底，中国对外直接投资累计净额(存量)达6 604.8亿美元，较上年排名前进两位，位居全球第11位。由此可见，我国已从一个单纯的资本输入大国成为一个资本输入和输出大国。然而一直以来，立法主要关注吸引外资，海外投资的立法较为匮乏，缺乏专门性的法律，主要表现为各部门在不同时期出台的《通知》、《办法》、《决定》、《规定》、《制度》、《细则》等，效力层次低且零散，难以满足中国对外投资发展的现实及未来发展趋势。且在中国，由于严格的立法程序及众多因素的掣肘，立法并不是一件容易的事情。改革开放三十余年之后才有了第一部《外国投资法》，为了避免较为频繁的修改法律，应当趁此契机，纳入海外投资的内容。

五、结语

《草案》的出台在我国外资法的历史上具有着里程碑的意义，无论对国内法制还是国际法制都将会产生较为深远的影响。就国内法制而言，一方面较为有效地解决了现有外资法律法规的弊端，集中了外资立法和监管权限，对外资管制进行松绑，通过规定公开、透明的原则加强了透明度的要求，体现了以开放促改革的意旨；通过国家安全审查、信息报告制度、投资促进制度的规定也弥补了原有政府管制不足的缺陷。就国际法制而言，诸如准入阶段国民待遇及负面清单的规定，将会对未来中国签订双边投资协定产生重大的影响，促其向更加自由化的方向发展。然而，《草案》的内容也存在着一些值得商榷的地方，期待立法机关通过广泛的征求意见及详细的讨论，使其成为一部更为成熟、更为完善的法律。

[1]李双元.国际私法(第三版)[M].北京:北京大学出版社,2011:167.

[2]中国经营报.外国投资法草案征求意见VIE模式前景未定[EB/OL].http://money.163.com/15/0124/03/AGMOTV6300253B0H.html#from=relevant#xwwzy_35_bottomnewskwd，2015-03-18.

[3]游云庭.外国投资法会消灭VIE构架吗？[EB/OL].http://money.163.com/15/0120/17/AGDUCULC00253B0H.html#from=relevant#xwwzy_35_bottomnewskwd,2015-03-20.

[4]漆彤.外资国家安全审查立法中的若干重要问题[J].中国法律评论,2015,(1).

[5]梁咏.中国投资者海外投资法律保障与风险防范[M].北京:法律出版社,2010:14-15.

[责任编辑:刘晓慧]

2015-08-25

江苏高教哲学社会科学研究基金资助项目“政府职能转变背景下外资法律制度的重构研究”的阶段性成果(2014SJB212)

吴一鸣(1979-)，女，江苏南京人，副教授，法学博士，主要从事国际私法学和国际经济法学研究。

D922.295

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1008-7966(2015)06-0135-04