公益用地方式探讨——划拨土地使用权的重构

况亚军

(中央财经大学 法学院，北京 100081)



公益用地方式探讨
——划拨土地使用权的重构

况亚军

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

随着土地使用权市场化程度不断提高，划拨土地使用权制度的问题日益凸显，其中国有财产的流失,国有土地闲置、浪费等问题尤为突出。为完善公益用地制度，应引入人役权制度，将划拨土地使用权设定为人役权。除此之外，应该限制划拨土地的范围，将其限制在纯粹公益性领域。而对于现存的划拨土地使用权，应根据使用单位、使用事项、取得时是否支付相关费用等情形进行类型化处理。

公益用地；划拨土地使用权；人役权

土地是最重要、最基本的不动产，其有序、高效利用关乎国家的安定和社会经济的发展。建立一个土地资源高效利用的土地制度对于处于经济转型期的中国而言至关重要。作为社会主义国家，我国《宪法》明确规定土地属于国家、集体所有，这就意味着只有国家与集体这两个公共性的主体才能够成为土地所有权人。在此前提下，土地所有权就失去了在市场上流转的前提与基础。但是《宪法》又提出我国应发展社会主义市场经济，市场经济要求一切社会资源都应该进入市场，通过市场的作用使其价值最大化。这就导致土地的公有制与市场经济之间存在着冲突，为解决这一冲突，构建科学合理的土地利用制度就显得十分必要。我国《物权法》规定了建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权以解决土地的利用问题。其中，国有土地的利用主要通过建设用地使用权来承载。建设用地使用权的取得，主要通过划拨和出让两种方式。但随着市场经济的发展，土地利用日益科学化、精细化，现行划拨土地用地使用权体制弊端凸显，越来越不能适应房地产发展的需要。

一、我国国有土地利用制度

(一)我国国有土地利用制度——建设用地使用权

《宪法》第10条第一款、第二款、第四款确立了土地公有制，并在《民法通则》、《物权法》得到具体体现。我国土地归国家和集体所有，并且土地所有权不得通过市场进行流通。在土地公有制的框架下，任何私人都不得对土地享有所有权。但是土地作为最重要的不动产，是人类赖以生存的基础性资源，人民需要使用土地建造建筑物或构筑物以备生产生活之用。为解决土地公有制和私人对土地使用的需求之间的矛盾，我国引入用益物权制度，规定了土地承包经营权、建设用地使用权等权利，建立了一套独有的土地使用制度。其中，对国有土地的利用，主要通过建设用地使用权来实现。

1.建设用地使用权的概念及其类所有权属性

所谓建设用地使用权，是指自然人、法人或者其他组织依法享有的在国家或者集体所有的土地上下建造、保有建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。《物权法》第135条对建设用地使用权作出了规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用、收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”从这一规定不难看出，建设用地使用权具有以下特征：权利客体为国有或者集体所有土地，权利内容为建造并保有建筑物、构筑物及其附属设施，用途上的特定性，权利本身的独立性,等等。土地使用权作为一种用益物权，亦不同于租赁权等以土地的使用为标的的债权，其具有对世性、排他性，而且是一种长期稳定的财产权利。建设用地使用权这一权利是国家为解决土地公有制下私人使用土地问题而创造出来的，是我国独有的一项用益物权。

笔者认为基于建设用地使用权的上述特征和性质的分析，我国的国有建设用地使用权实际上是一种类似于所有权的权利。建设用地使用权人除可以对土地直接进行占有、使用外，还对该项权利享有较为充分的处分权能，有权将其权利转让、出租或者抵押，这与所有权几乎无异。我国所有制为公有制为主体，对土地资源构成垄断。但又基于发展的需要实行社会主义市场经济，在此前提下，土地作为市场要素必须进入市场，唯如此方能实现土地价值最大化和社会经济的发展。综上，土地垄断与市场经济间存在着矛盾，为解决此矛盾，我国《物权法》赋予了建设用地使用权类似所有权的性质。建设用地使用权类所有权的属性在我国《物权法》中得到充分体现。一是,第121条规定了建设用地使用权人可以作为土地征收、征用的补偿主体，获得独立的补偿，这是类所有权化的一般性规则。依民法法理，唯有物之所有者于所有物被侵夺时才享有请求补偿的权利，故而此条规定的独立的补偿请求权体现了建设用地使用权的类所有权性。二是，《物权法》赋予建设用地使用权人充分的处分权能。最为有力的证明是142条规定房屋添附于建设用地使用权，建设用地使用权人被推定为地上建筑物、构筑物及其附属设施的所有人，并且可以将建筑物、构筑物及其附属设施与建设用地使用权一并处分。三是，无期限限制，现有的权利期限的规定没有实际意义，因为《物权法》第149条规定到期自动续期。故而，建设用地使用权实质上是一项无期限的权利，与所有权类似。

建设用地使用权对于实行土地公有制的中国而言意义重大，《物权法》通过赋予其类似所有权的属性，使其在我国土地制度中占据的重要地位，比较妥当地解决了我国土地公有制与私人用地需求、市场经济之间的矛盾。

2.出让建设用地使用权与划拨建设用地使用权

根据我国《物权法》规定的建设用地使用权取得方式的不同，可以分为出让土地使用权和划拨土地使用权两种类型。根据第137条第一款：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”可知，所谓出让土地使用权是指通过出让方式取得的建设用地使用权，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。而划拨土地使用权是指通过行政划拨的方式取得的土地使用权。根据《物权法》第137条、第138条、第141条、第143条的规定以及《土地管理法》第54条、55条可知，划拨土地使用权有以下区别于出让土地使用权的特征: 首先， 它通过行政划拨方式取得，而出让土地使用权通过民事行为创设。其次，划拨土地使用权不需要支付出让金，取得通常是无偿的。而出让土地使用权，需要支付土地出让金，它是有偿取得方式。再次，划拨土地使用权无期限，取决于特定目的的实现。出让土地使用权则存在一定期限，在该期限内权利人享有占有、使用、收益权利。最后，权利主体不同。划拨土地使用权由于用途的特殊性，一般只有特定主体才能取得。出让土地使用权向全部社会主体开放，任何单位和个人均可以通过招标、拍卖、挂牌等方式取得出让土地使用权。出让土地使用权具有民法财产属性。而划拨土地使用权主要是满足公共利益用途的土地利用情形，所以划拨土地使用权理应具有不可转让的性质，具有非财产性[1]。笔者认为上述特征和属性的差别是由两种土地使用权设定目的不同决定的，出让土地使用权是国家为了解决土地公有制大环境下私人使用土地的问题，以及最大程度地体现土地价值，提高土地利用效率，实现土地资源的优化配置而设立的。而划拨土地使用权则是国家为了特定公共利益的需要，划拨一定土地给相关单位使用以完成特定公共服务目标。它设立的目的在于实现公共服务，而出让土地使用权的目的则在于通过市场手段实现土地资源价值最大化。

(二)我国公共事业用地的方式——划拨土地使用权

1.划拨土地使用权设立的必要性与意义

由上文可知，划拨土地使用权是建设用地使用权的一种。划拨土地使用权是指土地使用者对土地所有人基于公共目的并通过行政方式划拨而无偿取得的国有土地的利用权[2]。《城市房地产管理法》第22条规定,“划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准,在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权”。它是我国为了解决基于公益目的事项需要使用土地的问题而设定的一项用益物权。我国实行市场经济，原则上社会资源都应该进入市场进行流转，实现价值最大化。但由于我国实行土地公有制，城市土地归国家所有，而进行公共事业建设的义务也由国家承担，故而国家出于公共目的而利用其享有所有权的土地就不需要通过市场来获取，通过行政划拨的方式就能高效、经济地解决这个问题，据此，划拨建设用地使用权就应运而生了。

2.划拨建设用地使用权的取得

(1)土地划拨事项的调整。《城市房地产管理法》规定了四项划拨情形，但随着城镇化建设的不断推进，房地产业的发展,当前又正处于工业化、城镇化快速发展时期，建设用地供需矛盾十分突出。而可通过划拨取得土地的项目范围过大，导致国有资产流失、国有土地资源浪费等问题日益突出。为解决上述问题，以及出于对《物权法》的严格限制土地划拨的规定贯彻与呼应，2008年《国务院关于促进节约集约用地的通知》要求深入推进土地有偿使用制度改革，其中第(十)条规定除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施(产业)、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用。据此，国家机关用地也要通过出让程序取得，各机关之间存在竞争关系。公益事业用地方面，廉租房采取划拨方式取得用地，公租房则视具体情形而定，部分通过划拨取得，部分通过出让取得。此做法的目的在于凸显土地价值，避免土地浪费。

严格将划拨土地使用权限制在纯粹的公共事业领域，具有十分重要的意义。如前所述，国家为了实现特定公共服务目标而使用其享有所有权土地，使用主体及使用目的的特殊性决定了该种土地使用权不适合通过市场取得，划拨土地使用权就是基于上述原因而产生的一种特殊的土地使用方式。它存在于市场之外，实际上是不符合价值最大化的要求的，所以对其的适用范围应该严格限制，以防止出现利用划拨土地盈利、谋私的现象。

(2)有关取得划拨土地使用权取得的有偿与无偿之争。由于划拨土地使用权具有极大的公益属性，故而它是通过划拨这一行政行为取得的。关于划拨土地使用权的取得是有偿还是无偿，存在着争议。认为有偿取得的观点主要依据为补偿安置费用的存在以及实践中相关部门计算土地差价的方式。有学者从国土资源部发布《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》、《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》规定的“考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本”、“按出让土地使用权价格与划拨土地价格差额部分核算出让金取得上”出发，得出我国划拨土地使用权的取得是有偿的[3]。无偿论则认为，补偿、安置等费用不是建设用地使用权的对价，而只是基于原始土地使用人使用土地也并非是无偿的，土地使用人实际支付了土地开发费用或国家获取集体土地使用权的对价。

二、我国公用土地制度存在的弊端与改革路径

(一)土地使用权划拨制度存废之争

随着我国经济的发展、房地产业的繁荣，对于土地利用的精细化、高效化的要求日益增加。而划拨土地使用权的存在囿于其自身的性质不能适应上述要求，学界存在着废除划拨土地使用权与保持划拨土地使用权的争论。

主张废除的学者认为，划拨土地使用权是我国计划经济时期遗留的产物，在那个时代独有的高度集中计划经济体制下，土地所有权与使用权是不分离的，对所有国有土地一律采用划拨方式进行无偿分配。有学者认为我国应当保留划拨土地使用权。认为通过土地使用权的无偿划拨，可以实现特定的社会公共利益。笔者认为保留说更具合理性，因为公益用地主体和目的均与私益用地不同，必须要有独特的制度来承载。但是现行划拨土地使用权制度存在较多问题，需要对其变革，以适应社会经济的发展。

(二)改革土地使用权划拨制度的理由和途径

1.改革理由

我国现行划拨土地利用中存在较多问题，应当对该制度进行相应变革。

(1)国有资产流失。划拨土地使用权使国家的土地所有权名存实亡。土地使用者的土地使用权实质上与所有权无异，国有资产流入一些私人利益集团的腰包。有学者进一步认为应当对划拨土地使用者收取使用费，以保护国有资产。对于公益性用地者不收取体现了国家对于公益性事业的支持，但现行法律对于经营性用地者也不收取使用费则显得不妥当。没有有效保护国家作为土地所有者的利益。

(2)国有土地资源浪费。由于使用权人取得划拨土地使用权一般是无偿的，不需要支付土地使用权的对价。一方面，由于取得时并未付出代价，在对土地进行利用时就不会珍惜，不会对土地进行充分而有效的利用，实现其最大化的价值。另一方面无偿性使得具备用地资格的单位会不遗余力地申请用地。由于用地单位往往没有科学合理的规划方案和利用计划，致使很多划拨土地出现重复建设或者闲置的现象，国有土地利用效率低下，国有土地资源不断被浪费。

(3)划拨土地使用权不利于建立统一的土地市场。划拨土地使用权具有的“无流动性”、“封闭性”等独有特征与市场经济的商品流动性和开放性相矛盾。此外，其产生机制与市场经济以及土地市场相背离。产生划拨土地使用权的行政划拨行为由于其具有主观性、单向性，故而与经济规律作用的机制和土地市场独有的运行机制存在龃龉。

(4)无偿收回制度侵犯部分划拨土地使用权人利益。如上文所述，首先，划拨土地使用权人在取得土地使用权时并不都是无偿的，或多或少付出了一定代价。对原土地使用者的拆迁安置、补偿等费用随着土地利用需求的日益增大、公民权利意识的增强而不断增多。在国家先行征收集体土地然后再划拨给土地使用人使用的情形下，取得划拨土地使用权付出的代价更大，与通过出让获得土地使用权相差不大。其次，划拨土地使用权人在利用土地时往往都支付了一定的土地开发费用。而我国现行立法却对划拨土地使用权采取了无偿收回的立法例。《物权法》第148条对于出让土地使用权规定了应当退还相应出让金，而对划拨土地使用权则仅要求支付土地上房屋及其他不动产的补偿费用即可。此种做法侵害了划拨土地使用权人的利益，其取得土地使用权时付出的安置、补偿费用以及开发费用在土地被收回时得不到补偿。这也会导致划拨土地使用权人在对土地进行开发利用时会过于小心谨慎，会减低用地者开发土地的积极性。

(5)流转问题。根据现行法律规定，原有划拨土地使用权人若要转让土地使用权，首先必须进入土地一级市场转变为出让土地使用权，然后才能进行转让。在这个过程中，由于转为出让方式转让并未经过招标、拍卖、挂牌的程序，价格方面人为因素较强。给予地方政府的权力过大，国家土地使用权变相流失，国家财产流入个人口袋。

2.变革途径

由于现行划拨土地使用制度存在着上述问题，笔者建议根据现存的划拨土地使用权的不同特征对其进行类型化处理，逐渐消灭历史上遗留下来的划拨土地使用权，最终建立清晰可分的两类土地使用权——用于商业或私益目的的、可流转的出让土地使用权和用于公益或公共利益目的的、不可流转的划拨土地使用权。

(1)城市私宅用地。此类型用地原为私人土地，后国家以划拨方式使其取得使用权。要求此类型土地使用权在转让时补交出让金不妥。因为权利人是基于自己原有的所有权而取得的土地使用权，要求其转让时补缴出让金对其明显不利，也没有法律依据。笔者认为先将此类土地使用权转换成普通的有期限的出让土地使用权，并且政府对其给予相应补偿。转换完成后，由土地使用权人按出让土地使用权的转让程序进行出让。此做法不仅有利于解决土地国有化时遗留下来的原城市私宅土地使用权的法律地位问题，也有利于其自由流转，促进土地资源市场化，有利于土地价值最大化。

(2)土地征收中的房屋调换。在因公共利益需要对国有土地进行征收的过程中，国务院规定也可以通过产权调换的方式进行补偿。原则上应补为商品房，若补偿的是经济适用房，则应先将经济适用房改为商品房，再调换。因为征收过程中，被征收者是受损方，他们已经为公共利益而做出了牺牲，国家应尽力补偿，不能让他们在补偿环节再受到损失。

(3)国有企业遗留的划拨土地使用权。国有企业在破产、解散后，笔者认为将其划拨土地使用权作为企业财产处理不妥当，应从企业资产中剥离。因为，企业取得土地使用权时并未支付相应对价，当然不能通过处分该权利而获利。将其作为企业财产不利于土地资源最大化利用，也容易导致国有资产的流失。而由政府进行土地用途改变，整理土地，并且通过招标、拍卖、挂牌的方式进行出让，较为合理。

(4)纯粹公益性目的用地。纯粹公益性目的用地，如军事用地、社会保障住房用地等不适宜出让方式取得，只能通过划拨。引入人役权制度最为妥当，土地使用权只能附随于基于特定目的而设立或任命的特定单位、特定的人员。一旦设立目的不存在了，则依法收回，再通过招标、拍卖、挂牌的方式进行出让。对此，下文将重点论述。

综上，将划拨土地使用权进行类型化处理，能够充分保证国家所有权不被私分，通过与招拍挂联系起来，充分保障私人利益。

三、划拨土地使用权应为人役权的合理性探究

(一)人役权概述

人役权是为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利,即以他人之物供自己使用和收益的权利。它是用益物权的一种，与地役权等其他用益物权一样是附加于所有权之上的负担,限制着所有权人对自己权利的行使。它们都是由所有人以外的其他人享有的部分所有权,是与供役物“相关”的物权，并且具有对世效力。人役权授予某个人或者某个单位,而至于他对某该物是否享有所有权在所不问，此权利归他个人享有,并且是不可转让的。由此可见,人役权是一种具有高度人身属性的用益物权。它有如下特征:一是暂时性或曰期限性,以期限届满或者以权利人的终身为限。二是无偿性或无对价性。人役权一般为具有某种恩情关系或人身依附关系的人之间设定的物的利用关系，取得时不需要支付对价。三是不可转让性。仅为该特定人本人所享有，不得让与他人或者继承。人役权是为特定人之利益而设定,若许可人役权人将该项权利随意转让给他人,则与人役权之本质不相符[4]。综上可知，人役权为在尊重权利物的所有人所有权的基础上，以不损害特定物本质的方式，对他人的特定物加以概括利用的权利。它所解决的问题，一方面对特定物享有所有权的人在一定期限内不需要或者不能够充分有效地利用该物但又不愿意转让所有权，而另一方自己没有特定物但是却急需使用特定物以满足自己的生产生活需要。

(二)用人役权制度解决我国的公益用地问题

如前所述，纯粹公益性的用地不宜通过出让方式取得，现行的划拨土地使用权制度也存在诸多弊端。综合我国土地制度和人役权的特征，将划拨土地使用权设定为人役权，这不失为解决我国公益用地问题的一种绝佳选择。具体而言，将划拨土地使用权从建设用地使用权中分离出来，将划拨土地使用权设定为人役权，强调其期限性和不可转让性，使其服务于特定公法人(如军事单位用地)和特定目的的私法人(如保障用房开发公司等公益目的用地单位)，为法人服务，从属于特定人格，不得转让。

首先，划拨土地使用权与建设用地使用权本质和特征不符。建设用地使用权设立的根本目的在于解决土地公有制情形下私人使用土地的问题，而出于纯粹的公共利益需要使用土地不属于私人使用土地的范畴，国家为承担公共服务的义务而使用土地，应跟为部分团体或者私人利益使用土地区别开来。划拨土地使用权与《物权法》规定的建设用地使用权存在较大区别：其一,建设用地使用权有使用期限，而划拨土地使用权无明确使用期限。其二,建设用地使用权能够自由流转，划拨土地使用权不能够自由流转。其三,性质上也存在差异。如前所述，划拨土地使用权是国家为承担其公共服务的建设义务使用土地而设立的，不宜由市场来调整。而建设用地使用权则旨在解决私人为其生产、生活需要而利用土地这一问题出现的，基于土地资源价值最大化的需要，它必须经市场调整。由于我国《物权法》仍把划拨土地使用权当作建设用地使用权来调整，导致问题重重，其中最突出的问题在于:划拨土地划拨完毕，被单位当作拥有所有权的财产享有，规避招标、拍卖、挂牌，在国有企业改制的过程中，土地几乎被无对价取得。总之，把划拨土地使用权与建设用地使用权区别对待对避免国有资产流失和土地资源最大化利用都大有裨益。

其次，人役权的期限性，即以权利人终身为限的特征，有利于解决特定目的完成后土地使用权的归属问题。国家为特定公共目的的需要而设立特定单位，交付一定土地给其使用以承担某项公共服务的职能，如设立某军事基地进行国防研究或操练士兵。当特定任务完成后，该单位解散，土地使用权从其财产中独立出来不参与清算，而由国家收回。此种处理方式，不会出现划拨完毕后被单位当作拥有所有权的财产享有、国有财产间接流失的不良后果。同时，也使得用地单位在进行开发时能够有计划地进行，避免资源浪费。此外，在存在土地的使用期限的情况下，将划拨土地使用权设定为人役权,使权利人能够放心大胆地进行开发与利用，有利于土地价值的最大化，对解决我国用地紧张问题大有裨益。

再次，不可转让性能够有效避免土地资源直接或者变相流失。如上文所述，取得以及保有均无偿而又允许其转让，导致土地使用权实质上与所有权无太大差别，土地资源这一国有资产被私人利益集团所侵吞。故而将划拨土地使用权设定为人役权，从而不允许转让是必然选择。据此，不仅不用担心土地资源被私分，同时也有利于规范我国的土地利用体制，即通过市场方式取得的建设用地使用权可进入市场自由流转，而划拨土地使用权不允许流转。在此体制下，土地资源能够得到最大化利用。

[1]高富平.建设用地使用权类型化研究——《物权法》建设用地使用权规范之完善[J].北方法学,2012,(2).

[2]刘俊.划拨土地使用权的法律问题研究[J].江西社会科学,2007,(1).

[3]包俊.论我国经营性划拨土地使用权制度之改造[J].南京师范大学学报(社会科学版)，2007,(6).

[4]温世扬,廖焕国.人役权制度与中国物权法[J].时代法学,2004,(5).

[责任编辑:刘晓慧]

2015-08-10

况亚军(1990-)，男，江西宜春人，2013级民商法学专业硕士研究生。

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