论侵权责任法上机会损失之赔偿

陈俊秀，董文博

(哈尔滨商业大学 研究生学院，哈尔滨 150028)



论侵权责任法上机会损失之赔偿

陈俊秀，董文博

(哈尔滨商业大学 研究生学院，哈尔滨 150028)

机会丧失理论运用于各种类型的诉讼中,显示出它广泛的适应性，对于受害人之机会利益损害予以填补救济，体现了对矫正正义的坚守。机会权是一种相对独立的权利，保护客体为特定的“机会利益”。机会成本的损害赔偿通常情况下小于预期损害赔偿的标准，而大于恢复原状所获得的利益，即预期损害赔偿≥机会损害赔偿≥恢复原状损害赔偿。机会权损害赔偿路径为：从确定机会权侵权损害事实出发，通过相关的弹性价值体系的筛选与平衡，最终确定损害赔偿的范围，进而通过机会权商业化方式，将非财产的机会利益转换为财产利益确定赔偿的数额。未产生现实损害的，要对被侵权人机会权的丧失进行象征性赔偿。

机会；机会损失；损害赔偿；利益权利化

一、问题的提出

医院医疗事故致使患者之健康或存活机会降低，例如“郭依情诉杭州市第一人民医院医疗纠纷案”；因工作人员疏忽之过失，导致应聘者的简历材料遗失或未通知其参加面试；冒名顶替他人上大学，使他人受教育或工作的机会丧失，例如“齐玉苓案”和“罗彩霞案”；法院在诉讼过程中的程序违法，导致一方当事人的胜诉机会减小等，诸如此类侵害机会之损失层出不穷。行文之初，笔者将侵权责任法上所述的“机会损失”界定为不仅包括避免或减少损害(损失)发生的机会，还包括(财产上或非财产上)获得利益的机会。国内外理论和判例中关于机会损失问题逐渐呈现出由排斥到接受的趋势，并不断对机会损失的赔偿及其范围提出新的诉求。机会损失类型既包括机会减少和机会丧失、获利机会损失和避害机会损失、财产机会损失和人身机会损失[1]。传统的侵权行为法理论无法解释和覆盖诸如此类的机会损失问题：机会利益是否能成为侵权行为法保护之客体？在前揭侵权事例中，损害究竟是机会本身，抑或是机会丧失引发的损害结果？再者，机会损失之赔偿范围的界限如何廓清？传统的“全有或全无”的因果关系理论是否将难以为继？确立对机会利益之损害赔偿制度对受害人“完全性赔偿”具有重要意义。

二、机会损失及其法律定位

(一)机会损失的概念及其特征

机会损失(loss of a chance)，指机会利益的减少或丧失，主要体现为由于他人的违约、侵权或其他不当行为，而导致机会享有者所拥有的获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失[2]。传统的侵权责任法认为，原告获得救济的前提必须证明四个事项：其一，原告须证明被告存在具体的侵权行为；其二，证明自己因侵权人的侵权行为所受到的损害事实；其三，通常情况下，须证明侵权人主观上具有故意或过失，即具备非难可能性；其四，证明原告所受侵害事实与被告的故意或过失行为具有法律上的因果关系。然而，前揭所述侵害机会利益的事例除了符合传统侵权损害之客体共性外，又有其独特的个性。兹着眼点侧重于其与传统侵权责任法所保护客体之间的不同之处：

首先，该机会损失具有不确定性。于传统侵权法上认为，损害事实包括财产损害和非财产损害，非财产损害又可以进一步划分为人身方面损害和精神方面的损害。而本文所述之机会损失，无论从财产上还是非财产上出发，往往都具有不确定性的特征。机会损失以可能性的降低或丧失为其主要表现形式和判断依据[2]。机会损失仅是一种可能获得的某种利益或机会因侵权行为而降低乃至丧失。职是之故，厘清侵权行为与机会损失之损害结果，进而对侵权行为与损害之间因果关系存在之证成，都具有一定的法律障碍。僵化恪守使侵权损害赔偿结果恢复至侵权行为未发生时的状态，虽然在现实中具有可执行性和易操作性，但是在赔偿的数额标准上，往往仅是最基本的赔偿，无法弥补机会损失的价值。有鉴于此，可在纯粹私人领域外通过商业化方式，将非财产利益转换为财产利益[2]，对机会损失予以完全损害赔偿。

其次，机会损失损害范围具有模糊性。侵权行为损害赔偿请求权，以受有实际损害为要件，若无损害，则无赔偿[3]。机会损失之侵权损害赔偿范围的计算需要以失去的机会作为参照基准。换言之，法院将依照该基准来界定受害人失去的机会价值。毋庸讳言，采过于宽泛的机会损失标准势必会造成损害赔偿数额的不确定性，甚至会引发道德风险。在机会损失的情况下，机会损失范围及其盖然性与机会损失给受害人造成的损失因果关系难以举证。无论是财产损失，例如商业机会损失，抑或是非财产上的损害，例如存活机会损失、治愈机会损失、职务或级别晋升机会、获奖机会，其范围都难以廓清。即便如此，机会损失也应符合最基本的客观性和合理性，不能仅是受害人凭空想象，无中生有。

最后，机会损失与损害的因果关系难以判断性。在侵权案件越来越细分的情况下，法院面临着因果关系不确定的问题[4]。依传统理论中的因果关系“条件检验法”(but for test)，这种简单的逻辑判断标准不能适用于机会损失的因果关系判断。尤其在多重原因重叠的情形下，某些原因可能不是导致机会损害结果的必要条件。而因果关系的判断之“全有或全无规则”要求原告欲证明侵权与损害之间因果关系存在，须辅以证据之盖然性占优标准加以证明，否则将很难获得赔偿。在大陆法系，关于因果关系的判断通常依据盖然性规则，即要求具有明确的证明，存在的可能性达到80%或90%以上[5]。在英美法系民事诉讼中，原告在诉讼过程中必须权衡概率可能性，遵循优势证据原则。粗略地讲，原告主张的事实存在超过50%的可信度，则原告将胜诉。相反，如果可信度低于50%，则面临败诉的风险，这是全有或全无的问题[6]。这意味着在机会损害侵权诉讼中，原告要证明被告给他的机会利益造成的损害的概率大于50%。才具备侵权行为与机会损失结果之间的因果关系。

(二)新权利的生成——机会权是一种相对独立的权利

机会损失能否得到侵权法的调整保护，亦即请求机会损失损害赔偿的法理基础何在？关键在于所损失的“机会”如何进行定性。从我国目前的权利利益二元体制出发，侵权责任法所保护的客体大致可以划分为两个区域:一是权利；二是权利范围外且受法律所保护之利益。我国《侵权责任法》采取权利与利益的差别保护模式，换言之，只有《侵权责任法》第2条明确列举具体权利类型才予以强保护，而对权利外的利益弱化保护。即“法益受侵害则需要加害人出于故意违背善良风俗损害于他人，或违反保护他人法律时，始得请求损害赔偿”[3]。再者，如果将机会利益视为一种法益，则机会法益享有人不能主动主张法益，唯有发生机会损失损害后才可寻求法律救济。鉴于此，有必要厘清这种“机会”或“可能性”的法律属性是民法上的权利，抑或是其他利益。

从目前的立法与司法实践上看，我国对机会损失的保护理论基础更似于一种期待的利益进行保护，而非权利。法律对人们利益的保护范围和强度总是以社会经济发展为凭依，是一个由基本利益向派生利益不断扩展深入的过程。随着我国公民法制意识的觉醒，私法在公民权益保护上的加强，侵权法在权利的保护客体上从广度和深度两个维度迅速扩张。机会利益如若能够权利化，则意味机会利益与绝对权一样，对任何侵害机会，导致机会损失的侵权行为，无论行为人出于故意或过失，均能获得侵权法上的救济。从立法的角度出发，并非所有的利益都可以上升为权利，须谨慎对待新权利的生成，防止其对既有的法律权利体系造成冲击，导致法律制度间衔接的混乱。从权利和利益的根本划分标准上看：具有相对独立的地位和重要性是权利与权能的区分标准[7]。随着人们对这种机会利益的认识与诉求越来越普遍，且机会利益也具备强化保护的特殊性，笔者认为有必要将此种利益权利化，确认为一项独立的权利。理由如下：

第一，机会权涉及人的生命、财产等，与人身权利和财产权利紧密相联，乃至对个人今后发展和塑造起到至关重要的作用。英国法律上已经把机会的丧失作为损害的一种进行赔偿，作为一种被认可的赔偿理由[8]。例如：假如受害人本身罹患疾病，但仍然有相当的治愈或存活的机会时，由于他人之过失导致受害人健康或存活的机会丧失。从经济学的角度出发，权利的保护机制所耗费的成本更低，况且权利的保护机制比利益保护机制效率更高。再者，如果将机会损失以法益保护，则意味着唯有发生机会损失损害后才可寻求法律救济，而在存在有现实的机会丧失之虞时则无能为力，难免有亡羊补牢之嫌。因此，从利益衡量和价值分析的角度考量，有赋予机会利益权利性质并受法律保护之必要。

第二，机会作为一种“可能”得到的利益，机会权具有相对独立的保护对象。从某种意义上讲，权利是类型化的利益。对机会权的损害体现在享有机会权的权利人因侵权行为而丧失了其现在或将来可能获得的利益或免除损失的机会，侵犯客体系特定的享有某种利好机会的“机会利益”。依据目前的侵权法体系无法对机会受侵害进行全面周延保护，无法覆盖机会利益之损失，机会权的确立将使权利人人身权利和财产权利的保护更加周延化，弥补既有权利体系的漏洞。况且侵权责任法机会损失保护并不存在类似于胎儿法益保护的技术障碍困难，其权利化有利于实现对现行侵权责任法的不完备立法的局部理性矫正。

第三，机会利益权利化符合权利扩张的时代性要求。近现代以来，合同法和侵权法所保护的客体范围均呈现逐渐扩大趋势。以侵权责任法为例，从侵权责任制度设立之初系以保护绝对权为主，但随着社会的不断发展进步，其调整范围显然亦存在于非绝对权的利益之中。机会利益权利化的实现,是应有权利向法定权利到实有权利上升的一个过程，符合侵权损害赔偿的“完全赔偿”基本原则，对于侵权法权利体系的完善也具有积极意义。因此，笔者认为，将机会损失作为侵权法上一种独立存在的权利并寻求侵权法之保护，正是基于对法律制度与社会生产力发展一致性考虑的必要选择，具有相当的合理性。

三、机会损失救济的理论基础

机会作为传统侵权法排除在外的利益，救济的承认与否不在于它是否属于侵权法之内的利益，而在于受害方的机会损害有无平抚之必要。只要其损害是客观存在的，就务必责令侵权人予以赔偿,最大限度地使其恢复至侵权行为未发生时的状态，符合侵权损害赔偿“完全赔偿”基本原则。

(一)矫正正义价值的坚守

在某种程度上讲，侵权行为法目的主要为矫正正义(corrective justice)和分配正义(retributive justice)。矫正正义的核心在于实现所得与所失之间的均等，很显然在这个等式中，所失无疑是逻辑起点[9]。在传统侵权行为法中，侵权赔偿范围限制在侵权人可预见的范围之内，否则不予赔偿。而在机会损失赔偿中，由于商业机会损失、存活机会损失、治愈机会损失、职务或级别晋升机会损失、获奖机会损失等，其范围和因果关系都难以廓清，而且通常情况下都难以预测。若坚守高度盖然性规则，机会损失则鲜有获得赔偿。最终导致机会损失受害者即便受到损害，也很难获得足够赔偿，这显然有悖公平正义。由此可知，对于传统侵权损害赔偿制度的分配并不是遵循矫正正义，而是按照分配正义的原则进行的分配，导致分配结果对受害人的损害弥补之不充分性。有鉴于此，以矫正正义为价值基础的侵权行为法必须树立以受害者为核心的理念，体现受害者本位思想，从而真正实现侵权法之公平和正义，对于增强社会公众的责任意识也具有积极影响。

(二)经济效益理论的追求

在微观经济学中认为，机会成本是指为了追求或获得一样东西，所舍弃或付出的其他东西。例如，读博的主要机会成本是放弃了读博这段期间工作所带来的利益；选择从事律师工作的主要机会成本可能是从事法官或检察官工作所拥有的地位、稳定收入或尊严等所带来的幸福感；报名参加这个培训机构的机会成本是报名参加其他培训机构可能性中的最优的选择。侵权责任法上评价是否承担侵权责任的重要依据之一是对收益(利益)与成本的衡量，也就是利用侵权法将损害事故的成本降至最低从而使资源以最有效的方式被加以利用[10]。从经济效益的角度看，侵权法的立法价值追求在于如何运用责任这一工具实现高成本的交易低成本化。现代侵权法制度设计更加趋向于对经济效率的考量，侵犯机会权的救济形式也取决于该规则能否最大限度使受害者的利益恢复到受害人不曾受损害的水平，进而有效地防止侵权损害的发生，降低社会成本。如果侵害人无须对其所造成的损害承担赔偿责任或者承担的责任与其所造成的损害不成比例，则主观上就会处于一种懈怠状态进而导致损害事故的频繁发生[11]。威慑作为经济分析理论所认可的侵权法的基本功能：受害人的机会损失予以赔偿对侵权人来说，提高了其实施侵权行为的预期成本。如此一来，对侵权人乃至全体社会公众引起一定的威慑。

(三)侵权法发展趋势的演变

从保护权利扩张到保护合法的利益是侵权法的发展趋势之一。在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度的张扬，法益则鲜受关照[12]。现代侵权法严格地说不仅保护某种权利，即使没有被法律确认为权利，如果在法律上被认为是一种合法的利益，也可以成为侵权法的保护对象，但权利和利益的保护力度则大相径庭。在侵权责任法上恪守“法律明文规定为权利者即权利，法律未明文规定为权利者非权利”纯形式化的权利、利益界定标准是不合理的。 例如，著名的“齐玉苓案”中，“受教育权”虽然具有权利之名，但不属于侵权责任法上调整的权利，被认为一种利益。现代侵权法的重心由行为自由逐步向利益保护平移，于实践中也要求对机会利益予以更高的保护力度。就我国当前的司法现状来看，法律赋予机会利益以机会权有很大意义，也可以给法官的自由裁量权提供参照标准。

四、机会损失的赔偿与限制

(一)机会损失的赔偿

惟关于非财产损害，以法律有特别规定者为限，始得请求相当金额的赔偿[3]。机会损失由于其属于“不易量化的损失”，导致司法实践中保持保守谨慎的态度，阻碍“全面赔偿”规则最大程度的运用。依据台湾学者曾世雄教授的观点，赔偿客体需具备三个要件：其一，须表彰的权利或法益受到侵害；其二，须遭受到不利益，即加害行为使受害人财产或非财产上的不利益；其三，须客观上确定或可得确定[13]。如前揭所述，对机会权的损害体现于权利人因侵权行为而丧失了其现在或将来可能获得的利益或免除损失的机会，侵犯客体系特定的享有某种利好机会的“机会利益”。因此此种特定的“机会利益”应予赔偿。当行为人对他人机会侵害存在过错时，且机会损害后果可得预见时，应承担相应的侵权责任，自不待言。反之，当行为人并非出于故意或过失的主观意思时，即对损害结果非明知而为之时，可适用公平责任制度予以补偿。

机会损失赔偿请求权下如何确定应赔偿的金钱数额，已成为解释论上不得不面对的问题。尤其当受害人对机会损失的主观估价与市场价格相异时，两种标准得出的结论有较大差异。行为人侵害了权利人的机会权通常情况下会导致权利人现在或将来可能获得的利益或免除损失的机会丧失，但也存在特殊情形。对于受害者机会权的损害可具体分为两种情况：

第一，若侵害机会权行为不影响被侵权人的实际利益，亦即倘若不发生侵害机会权的行为，享有机会利益的当事人也会作出相同决定。换言之，不发生侵害机会时的处境也不优于侵权后的处境时。显然，此时不存在现实的损害，不具备实质的救济必要性，只要对被侵权人机会权的丧失进行象征性赔偿即可。

第二，假如侵害机会权行为对被侵权人的实际利益造成了影响，在此情况下须计算侵权和未侵权的情况下，被侵权人对机会选择的利益差。例如，一名美容医生对患者承诺手术后的预期效果，如果医生履行了承诺，则无机会权损失适用之空间。假如医生仅履行了30%的承诺，而在现行医疗水平下，一名普通的医生能使患者恢复到80%的水平，那么失去的机会价值就是二者的差额。换言之，机会成本的损害赔偿通常情况下小于预期损害赔偿的标准，而大于恢复原状所获得的利益(即预期损害赔偿≥机会损害赔偿≥恢复原状损害赔偿)。从而可以给机会损失的损害赔偿计算提供了一个可供参考衡量的基准，初步确定的损害赔偿路径为：从确定机会权侵权损害事实出发，通过相关的弹性价值体系的筛选与平衡(例如比例因果关系的认定，侵权损害的可预测性等)，得出应予赔偿的损害范围，最后通过机会权商业化方式，将非财产的机会利益转换为财产利益确定赔偿的数额。由于机会权侵害具有模糊性和不确定性，机会损失之侵权损害赔偿范围的计算需要以机会权侵害所失去的机会作为参照基准。以传统的侵权损害认定标准和赔偿规则进行套用是不符合实际的，应引入比例规则替代传统的优势证据规则，并以此为基础对受害人予以救济。基于这一规则，只要原告证明被告的行为在一定的情况下有对他造成损害的相当可能性，就能获得相应的赔偿[14]。

(二)机会损失的赔偿限制

现代侵权法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由的矛盾关系[15]。侵权责任法的制度设计主要围绕法益保护和行为自由之间的平衡。侵权法对合法利益的保护并非毫无限制的。因为就机会损失之保护而言，面临着与民法理论中的相对权相同的法律难题，即其往往具有隐蔽性特征。倘若动辄让行为人承担其行为时不确定的机会损害赔偿，则犹如在行为人头上高悬一柄达摩克利斯之剑，进而会破坏行为人的合理预期，影响行为人的行为自由。有鉴于此，侵权责任法在将机会损失纳入其调整范围之时，除了考虑机会损失受害人的利益外，又要予以适当、必要的限制，以保障行为人的行为自由。首先，该合法利益于侵权法上必须具有可补救性和可强制执行性。因为机会丧失理论适用的前提是：机会权利人必须证明其因侵权行为而丧失了其现在或将来可能获得的利益或免除损失的机会，侵犯客体系特定的享有某种利好机会的“机会利益”，且这种机会必须是“实质性”的，建立在真实发生损失的情形。同样在受害人因加害人的行为导致商业机会丧失的情形，仍应适用传统的全有或全无规则。其次，值得注意的是，机会损害赔偿从本质上来说是补偿性赔偿，而非赔偿性赔偿。因此在赔偿范围和数额上应坚持以填补损失为原则，胜诉的原告只能得到补偿性赔偿金。最后，对机会损失的赔偿仅针对较为严重的损失机会利益的情形。与侵权法对精神损害赔偿的规定一致，遭受较为严重损害的情况下才予以赔偿，而对于机会实现盖然性较小的机会，暂不予纳入到侵权法规范保护的体系中为宜。

[1]朱晓平,雷震文.机会损失赔偿问题研究[J].人民司法(应用)，2014，(3).

[2]Vgl．J.von Staudingers/ Gottfried Schiemann,Kommentar zum BGB,Buch 2,§249-252,Sellier-de Gmyter Berlin,2005,S.275.

[3]王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009：175.

[4]Shnoor,Boaz and Bacon-Shnoor,Naomi,To Accept or Not to Accept?A Study of States’Supreme Courts Decisions to Accept or Reject the Loss of Chance Doctrine (February 22, 2012). Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2009495 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2009495.

[5]陈聪富.“存活机会丧失”之损害赔偿[J].中原财经法学,2002，(8).

[6]Fordham,Margaret,Loss of Chance-A Lost Opportunity?Singapore Journal of Legal Studies,pp.204-217,2005.3.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=952505.

[7]杨立新,刘召成.论作为抽象人格权的自我决定权[J].学海,2010，(5).

[8]沈四宝.机会丧失理论的发展与现状[C]//国际商法论丛(第十卷).北京：法律出版社，2010:75.

[9]王福友,刘雪松.论作为侵权行为法价值基础的矫正正义[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2006，(5).

[10][美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:570.

[11]孙大伟.探寻一种更具解释力的侵权法理论——对矫正正义与经济分析理论的解析[J].当代法学,2011，(2).

[12]王利明.侵权行为法的发展趋势[DB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=27378.

[13]曾世雄.民法总则之现代与未来[M].北京：中国政法大学出版社,2001:57.

[14]Fordham,Margaret,Loss of Chance-A Lost Opportunity?Singapore Journal of Legal Studies,pp.204-217,2005.3.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=952505.

[15][德]马克西米利安.侵权行为法[M].齐晓琨,译.北京：法律出版社,2006:4.

[责任编辑:刘 庆]

2015-09-14

陈俊秀(1991-)，男，福建福州人， 2013级民商法学专业硕士研究生；董文博(1989-)，女，河南许昌人，2013级经济法学专业硕士研究生。

D913.7

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1008-7966(2015)06-0059-04