正当防卫起因条件研究

2015-03-26刘金科

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年6期

关键词：侵害人紧迫性起因

刘金科

(中国人民公安大学法学院，北京 100038)

正当防卫起因条件研究

刘金科

(中国人民公安大学法学院，北京 100038)

正当防卫的起因条件是正在进行的不法侵害，具有法益侵害性、不法性与侵害紧迫性等三个特征。紧急避险行为因不具有法益侵害性而不能成为正当防卫的起因条件；“黑吃黑”行为是对合法占有状态的侵害，因此能够引起正当防卫权；无刑事责任能力人的侵害行为属于不法侵害，能够成为正当防卫的起因条件，但由于侵害人自身的特殊性，在对其进行防卫时应当进行适度的限制；有准备的防卫行为并不能排除不法侵害的紧迫性条件，因此也并非完全不能成立正当防卫。

正当防卫；起因；不法侵害

一、正当防卫起因条件之不法侵害的范围界定

我国刑法第20条*《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正当防卫行为进行了规定，从该条规定可以看出，正当防卫是为了使国家、公共利益以及公民个人的利益免遭正在进行的不法侵害而产生的一项防卫权利，因此，不法侵害是产生正当防卫权的前提和基础。但是，从刑法的角度讲，并不是一切不法侵害都能引起正当防卫权，能够作为正当防卫起因条件的不法侵害必须同时具备以下三个方面的特征：

1.法益侵害性

不法侵害的首要特征表现为其所具有的法益侵害性。所谓法益侵害性，是指行为所具有的直接侵害国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利的属性。同时，作为正当防卫的起因条件，这里的“侵害”一词有其特定的内涵和外延。

(1)侵害行为的主体必须是人或者主人操纵之下的动物，对于这一点，现阶段并没有太大争议。但是，作为侵害主体的人是否仅包括自然人，学界尚存在不同的观点。持肯定观点的学者认为，作为正当防卫起因的不法侵害必须是人的行为并且仅限于自然人的行为。对于法人的不法行为，只能对以法人名义实施不法侵害的自然人进行正当防卫，而不能对法人整体进行[1]。持否定观点的学者认为我国刑法把犯罪主体分为自然人主体和单位主体两类，因此，不管是自然人的行为还是单位的行为都可以成为这里所称的侵害行为，即侵害主体既可以是自然人也可以是单位[2]。通过对比我们可以发现，肯定说的观点更具有合理性。首先，单位不可能自行实施侵害行为，其侵害行为必须通过特定的自然人的行为才能进行，因此，在单位侵害行为中对法益造成直接的、现实的威胁的是实施侵害行为的自然人，而不是单位本身；其次，我国刑法所规定的单位犯罪都不具有法益侵害的紧迫性，如果把单位纳入不法侵害的主体范围，直接对单位本身实施防卫行为，就会违反正当防卫应当具备的时间条件。

(2)侵害行为必须是对法律所保护的利益——法益的侵害，这就排除了对某些正当行为主张正当防卫权的可能性。例如，警察依法逮捕犯罪嫌疑人的行为之所以不能成为正当防卫的对象，是因为在当时的情况下，犯罪嫌疑人的人身自由权在一定范围内已经不受法律保护，警察对其实施的逮捕行为不是对法益的侵害。

2.不法性

根据刑法第20条的规定，能够成为正当防卫起因条件的侵害行为必须具有不法性。这里不法性中法的范围，一般认为既包括刑法也包括刑法以外的其他法律，即不法侵害既包括犯罪侵害，也包括一般不法侵害。另外，对于应当如何理解“不法”二字，一般认为不法即为违法，不法侵害行为即等同于违法侵害行为。

3.侵害紧迫性

由于正当防卫是用损害不法侵害人一定利益的“侵害”行为来制止不法侵害的，具有一定的破坏性，因此，在确定正当防卫的时间条件时必须抱有一种谨慎的态度。一般认为，能够作为正当防卫起因条件的不法侵害必须具有侵害法益的紧迫性。如果侵害行为不具有紧迫性，则不能通过正当防卫而应通过其他手段来制止，例如向国家公权力求助。

二、紧急避险行为能否成为正当防卫的起因

我国刑法第21条第一款*刑法第21条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。对紧急避险行为做出规定，紧急避险是避险人通过损害无辜第三人的合法权益的方式来保护另一较大的法益的行为，因此就存在一个无辜第三人可否对紧急避险人进行正当防卫的问题。中外刑法理论一般认为，紧急避险从整体上来说是对社会有益的并且是合法的行为，因此不能成为正当防卫的起因条件。但是对于通说的观点，也有学者提出了不同的见解。例如，有论者指出，虽然从法秩序的整体立场来看，紧急避险行为因保护了更大的法益而成为一种合法行为。但是，避险行为侵犯了无辜第三人的合法权益，因此，从无辜第三人的局部来看，避险行为表现出来的是一种不法侵害的样态，同时法律也不能苛求无辜第三人站在整体法秩序的立场上来看待避险行为。因此，从刑法人道性的观念出发，无辜第三人可以对紧急避险行为实施正当防卫[3]。

我们认为，根据我国刑法规定，紧急避险行为不能成为正当防卫的起因条件。理由包括以下几个方面：

第一，从法律规定上讲，无论是从在刑法的角度看还是从民法的角度看，紧急避险行为都是一种合法行为，而不是不法侵害。在刑法上，四要件的犯罪构成理论认为，紧急避险在实质上不具有犯罪的社会危害性，因此是合法行为；三阶层的犯罪论认为，紧急避险是一种违法阻却事由，其阻却了行为的违法性，所以是一种合法行为。从民法上看，处理紧急避险行为的法律依据是《民法通则》第129条*《民法通则》第129条规定:因紧急避险造成损害的,由引发险情的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。，其是侵权责任的一个一般性免责事由。所谓一般性免责事由，是指损害确系被告的行为所致，但其行为是正当的、合法的[4]。

第二，从法秩序的整体利益上讲，紧急避险虽然损害了受法律保护的某种权益，但其旨在保护较之更为重大的合法权益，其功能和价值在于从整体上把合法权益所遭受到的损害降低到最小限度，因此，其在实质上是有益于社会的行为。因此，如果允许对紧急避险行为实施正当防卫，就会出现为了保护个人较小的利益而使法律所保护的更大的法益遭受损害的情况，这与我们所强调的维护法秩序的整体利益的理念是相背离的。

第三，从立法目的上讲，国家之所以设立正当防卫制度，是为了使国家、公共利益、公民的人身、财产权利以及其他权利免受正在进行的不法侵害，是为了保护正常的社会主义社会关系，为了保护和增进社会的整体利益，而不是单纯地为了保护个人的权益[5]。而紧急避险之所以能够成为排除犯罪性的正当化事由，是因为紧急避险是发生在两个法益相互冲突，但只能保全其一的紧急状态下，虽然从局部上看损害了其中一个法益，但从整体上看却保护了另一个更大的法益，是有益于保护和增进社会整体利益的行为，这与正当防卫的立法目的具有本质上的一致性。

虽然紧急避险行为不能成为正当防卫的起因条件，但这并不意味着无辜第三人要无限地容忍避险人对自己权益的侵害，其容忍范围应当仅包括避险人对自己非重大法益的侵害。针对避险行为损害到第三人重大法益的情况，就应当承认无辜第三人在此时拥有正当防卫的权利。所谓重大法益，是指包括公民的生命权与健康权，即当避险行为可能会危及无辜第三人的生命或者对其身体健康带来重大损害时，无辜第三人就拥有了对避险行为人实施正当防卫的权利。

三、“黑吃黑”行为能否成为正当防卫的起因

所谓“黑吃黑”行为，汉语词典将其解释为非法活动中一方用威胁、武力等强制手段来欺压另一方。这一解释与本文中所讲的涉及正当防卫问题的“黑吃黑”行为相比，其范围相对较大。本文所说“黑吃黑”行为是指在财产性违法犯罪行为中一方针对另一方的不法所得所实施的不法侵害行为，例如甲对乙盗窃所得的一万元钱进行抢夺的行为就是“黑吃黑”行为。

对于“黑吃黑”行为是否能够成为正当防卫的起因条件这一问题，学术界有肯定说与否定说两种相互对立的观点。肯定说认为，抢劫非法财物等“黑吃黑”行为最终所侵害的是国家财产，应认定为不法侵害，同时，国家也不允许以非法行为解决非法问题。既然该“黑吃黑”行为是不法侵害，则非法财物持有人的反击行为应当认定为是一种正当防卫行为[6]。否定说认为，非法权益不是正当防卫的保护对象，走私、盗窃等不法分子为了保护自己的非法所得，对以暴力或以暴力相威胁进行抢劫的人实行所谓正当防卫的情况，从主观上说不法分子不是出于保护合法权益的动机，因此没有防卫意图可言；从客观上说，不法分子为保护非法权益而大打出手，因此没有防卫行为可言。因此，其行为没有正当性，刑法理论也不宜提倡不法分子具有所谓正当防卫权[7]27-28。

对比以上两种观点，虽然肯定说具有一定的瑕疵*例如,肯定说认为“黑吃黑”行为最终侵害的是国家财产这一说法过于绝对化。，但与否定说相比，其更具合理性。

首先，从法律对公民财产权的保护范围看，受法律保护的，不仅包括权利，还包括利益；法律不仅对公民的本权进行保护，也对公民对某物的占有状态进行保护。因盗窃、抢夺等不法行为而置于自己实力管领下的物，就属于占有。虽然占有仅仅是一种事实状态，但也具有法律意义，基于维护社会秩序的需要，法律也对这种事实状态予以保护，并赋予占有一定的法律效力。当占有权与本权发生冲突时，可解除占有，但在解除占有之前，占有人仍有排除他人妨碍其占有的权利[8]479-480。这一点从《物权法》第245条的规定中便可看出*《物权法》第245条规定:占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵害或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。。因此，虽然因不法行为所取得的财物在民法上属于非法占有、恶意占有、无权占有，但从法律体系的整体来看，占有人对财物占有的状态是受法律保护的，是一种合法权益。当其他公民在没有合法依据的情况下试图对这一状态进行侵害时，这一侵害行为就应当是一种不法侵害，占有人出于保护自己对财物占有的这一事实状态的意图，当然可以对其进行正当防卫。

其次，法律规定占有制度的目的在于维护社会的安宁秩序，以谋交易安全与迅速之调和[9]。在民法上，无论是合法占有还是不法占有，占有人对占有物都享有一系列的权利，包括占有物返还请求权、排除妨害和消除危险请求权以及自力救济权。所谓自力救济权，是指占有人在其占有权受到侵害时，如果侵害人不具有比占有人更强的权利，那么占有人就可以依其占有进行自力救济的权利，一般包括自力防御权与自力取回权[8]492。也就是说，占有人对正在发生的对其占有状态的侵害行为以及对其占有物的侵夺行为有进行防卫并当场夺回占有物的权利。我们认为，这里的自力救济权与刑法中的正当防卫制度在本质上具有同一性。这种防卫行为在民法中尚且被认为是合法，在刑法中就更不能被归结为不法。因此，承认对“黑吃黑”行为进行防卫的行为具有正当防卫的性质不仅是合理的，而且是合法的，同时也有利于法律制度的统一，是符合法律精神的。

四、无刑事责任能力人的侵害行为是否可以成为正当防卫的起因

无刑事责任能力人的侵害行为，是指精神病人和未满14周岁的儿童所实施的侵害行为以及已满14周岁未满16周岁的人所实施的刑法第17条第二款所规定的八种行为之外的侵害行为*刑法第17条第二款规定:已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应负刑事责任。，对于这种行为能否成为正当防卫的起因，理论界主要存在三种观点。肯定说认为，没有达到法定责任年龄的未成年人和没有刑事责任能力的精神病人对合法权益造成的危害，同样属于不法侵害。因此可以对无责任的行为人实施正当防卫[7]43。否定说认为，正当防卫权是法律赋予公民的一项权利，不得超过法律制裁权本身，因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人的侵害行为等，不能主张防卫权[10]。折中说认为，如果行为人不知道侵害人是无刑事责任能力人，则可以进行正当防卫；如果行为人知道侵害人是无刑事责任能力人，只有当防卫人别无他法可以避免侵害时，才可以有节制地进行防卫[11]。

对比以上三种观点，我们认为肯定说更具合理性。

否定说的缺陷在于其混淆了正当防卫与法律制裁的区别。法律设立正当防卫制度的最主要目的是在合法权益遭受正在进行的不法侵害而依靠国家进行保护已经来不及的情况下，赋予公民通过自身力量保护这些权益的权利，具有即时地保护权利的性质；法律制裁的目的则是通过让不法侵害人承担一定的损害来弥补已经被侵害了的合法权益，其具有事后弥补的性质。另外，正当防卫是一种自我保护的手段，而不是惩罚性的行为；法律制裁则具有报复、惩罚的性质。因此，法律制裁的行为不一定能够引起正当防卫权，法律不制裁的行为也不一定必然不能引起正当防卫权。

折中说的不足之处在于其标准不具有统一性。折中说的观点认为如果行为人知道侵害人是无刑事责任能力人，则一般情况下不能实施正当防卫。根据这一观点，在防卫人不知道侵害人是无刑事责任能力人的情况下所实施的防卫行为在刑法理论上就是防卫对象认识错误，应当属于假想防卫，而不是折中说所主张的正当防卫，这种结论显然是不合理的。

肯定说具有合理性。

一方面，虽然无刑事责任能力人由于责任能力的缺失而对其侵害行为不负刑事责任，但这并不能排除其侵害行为的刑事不法性。另外，根据《民法通则》第133条*《民法通则》第133条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。的规定，对于无民事行为能力人*我国民法中的无民事行为能力人包括两种：(1)不满10周岁的未成年人；(2)不能辨认自己行为的精神病人。的侵权行为，应由其本人或者其监护人承担赔偿责任，这意味着无民事行为能力人的侵权行为在民法上被认为是一种违法行为。对于这种不法侵害行为，被侵害人当然可以实施正当防卫。

另一方面，坚持肯定说并不会出现一些学者所担心的背离法律对无刑事责任能力人进行特别保护之精神的现象。肯定防卫人的正当防卫权并非意味着其可以无限度地对不法侵害行为进行防卫，相反，这种防卫行为必须在一定的限度之内。如果防卫人的防卫行为给无刑事责任能力侵害人造成了不应有的重大损害，就应当承担防卫过当的责任。从这一角度看，主张对无刑事责任能力人的正当防卫权并不会破坏法律对这一特殊群体的特别保护。

五、有准备的防卫行为是否符合正当防卫起因的紧迫性条件

有准备的防卫行为，是指防卫人对侵害行为已经早有预见并早有准备。例如，甲与乙因琐事发生争吵，甲扬言要纠集人打乙，同时乙也预见到甲肯定会带人来打自己，遂纠集兄弟四人进行分工并准备水果刀等打架工具，以此来应对可能到来的甲的侵害行为。后来，甲果然带人来打乙。在打斗过程中，乙用随身携带的刀将甲打伤。

对于有准备的防卫行为是否符合正当防卫起因的紧迫性条件，我国学界的论述并不多。有学者认为，即使防卫人事先预见到他人将要进行不法侵害并做好防卫准备,也不能因此而否认侵害人的行为属于不法侵害,否认不法侵害正在进行[12]。在日本刑法学界，对这一问题也出现过不同的观点。日本最高裁判所最初认为，对充分预见到侵害的场合，应当否定存在紧迫性。但之后这一立场又发生了改变——认为即便事先已经预期到该侵害，也不应认为，这种预期可直接导致紧迫性的丧失。这里重视的是，不回避已经预期的侵害，是否存在合理理由。同时，在被侵害人存在“积极加害意思”的场合，最高裁判所又否认存在侵害的紧迫性要件[13]。

我们认为，有准备的防卫行为并不能否认不法侵害的紧迫性。首先，不法侵害是一种客观存在，是不以人的意志为转移的，其是否具有法益侵害紧迫性应当根据事实和法律来判断，而不能因为防卫人预见到不法侵害并对此做了相应的防卫准备就否认侵害行为正在进行。其次，正当防卫是违法阻却事由,而不是因防卫人受到突然袭击而难以做出正确判断的责任阻却事由[12]。再次，法律规范并没有将有准备的防卫行为排除在正当防卫的范围之外，因此，认为事先的准备行为阻却不法侵害紧迫性的观点没有法律依据。

当然，否定有准备的防卫行为阻却不法侵害的紧迫性并不是意味着这种行为都能构成正当防卫。其能否成立正当防卫应当分不同情况进行讨论(以上述案件*参见本节第一段案例。为例)：

首先,乙纠集兄弟并准备工具仅仅是出于保护自己的意图，而没有积极加害对方的意思。对于这种情况，应当承认乙的防卫行为的正当性。这是因为，从客观上看，甲的不法侵害行为现实存在并正在进行；从主观上看，乙打伤甲是为了保护自己的人身权益免遭甲的不法侵害。这完全符合刑法第20条规定的正当防卫的主客观构成要件，因此乙的行为应当成立正当防卫。

其次，乙做防卫准备的目的除了保护自己之外，同时还具有积极加害对方的意图。对于这种情况有学者认为乙的行为仍然成立正当防卫，因为即使事先做好防卫准备的同时具有攻击意识,也应当认为其防卫意识与攻击意识并存,并因此具备正当防卫的主观要素[12]。我们认为，在这种情况下乙的行为应当被认定为相互斗殴，而不是正当防卫。相互斗殴是指双方都出于侵害对方的目的而实施的攻击行为[14]。相互斗殴与正当防卫有着本质上的区别，正当防卫是为了保护合法的利益，其目的具有正当性，相互斗殴则是为了争霸、泄愤或者满足其他非法欲求[15]。在本案中，乙做防卫准备虽然有保护自己的目的，但这并不能排除其相互斗殴的主观故意。因为在相互斗殴过程中，行为人一般都同时具有两种心

态，即保护自己的心态和侵害对方的意图，因此，如果肯定乙的行为是正当防卫而不是相互斗殴，就会使法律关于斗殴的规定成为一纸空文，这必将严重破坏法律维护社会管理秩序的功能。

刑法第20条虽然对正当防卫作了制度性规定，但其起到的只是一种综合性的指导功能。对于司法实践中的案件，我们应当根据客观现实和法治精神，分不同的情况进行具体的分析——紧急避险行为不能成为正当防卫的起因条件，“黑吃黑”行为和无刑事责任能力人的侵害行为则能够引起正当防卫权；另外，对正在进行的不法侵害事先已有预见并作防卫准备的行为并不能排除不法侵害的紧迫性，但其也并不必然能够成立正当防卫。

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