刍议帮助他人自杀行为的认定

2015-03-26虞佳臻

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年6期

关键词：张成罪刑危害性

虞佳臻

(华东政法大学法律学院，上海 200063)

刍议帮助他人自杀行为的认定

虞佳臻

(华东政法大学法律学院，上海 200063)

教唆他人实施他杀行为固然应当以故意杀人罪定罪处刑，但在他人自杀行为中提供帮助、教唆行为如何认定，对其定罪量刑的必要性值得商榷。自杀作为失范行为的一种是否合法的探讨应当作为对帮助、教唆自杀行为求刑的前提。在轻刑化思潮下，刑法与其冒险不如谨慎，对帮助他人自杀行为的认定应该保守，因而对帮助他人自杀行为不应以故意杀人罪认定。

自杀；教唆；帮助；轻刑化

一、案例引发的理论争议

刘芳与张成婚后半年，张成患病,多次产生自杀念头，并让刘芳为其买毒药，未被理睬。某日凌晨，张成与刘芳争执,激动之际，刘芳拿出敌敌畏倒在杯中，放在床边，说：“你不是想死吗？这里有毒药，有本事你喝了。”张成拿起杯子便喝。刘芳赶紧制止并喂丈夫白开水,但由于敌敌畏遇水加速生效，结果适得其反，张成立即死亡。

上述案例中刘芳的行为在刑法中被定性为“帮助自杀行为”，即“对已有自杀决意之人的自杀行为，予以方便之条件，如提供自杀工具、药物等”[1]。此外，帮助自杀还包括受他人委托而杀之的的情形，因被害人无权承诺重大身体法益而不能阻却违法，被认定为故意杀人罪。但第一种情况是否成立故意杀人罪在学界仍有诸多见解。本文着重讨论“为他人自杀提供工具、药物的帮助行为”的认定。

通说持有罪观点，但认为可免除处罚。“帮助自杀并非属于共同犯罪中的教唆犯或帮助犯，但由于行为人的帮助行为对自杀者的死亡结果提供了原因力‘即具有因果关系’所以一般应按故意杀人罪定罪处罚。同时‘由于自杀者本人具有意思决定的自由’因而帮助行为的社会危害性较小，宜依照情节较轻的故意杀人予以从轻、减轻或者免除处罚。”[2]有观点认为在罪刑法定原则下，帮助自杀的行为与杀人行为不能等同，属于法无明文规定的情形，不应以故意杀人罪论处[3]。亦有观点认为，“参与他人在法规范上完全自由地处置生命的行为不是杀人行为”[4]。无罪和免罚是定罪与量刑两个维度上的价值选择，虽逃离了刑罚的苛责，但刑法的否定性的评价仍是不能承受之重。

学界之所以出现罪与非罪的不同观点源于以下几个争议点上的分歧：首先，自杀是犯罪还是权利？其次，帮助他人自杀的行为与故意杀人的行为之间是否等值？最后，帮助他人自杀的行为与自杀者的死亡结果之间是否存在因果关系？这是帮助他人自杀行为的认定本源性的问题，涉及最基础的法理根基。

二、法理分析

(一)自杀行为的合法性判断

自杀是否合法，对帮助自杀的行为的评价具有一定影响。事关自杀行为合法化的探讨，学界主要分为合法与违法两大阵营。支持合法论者认为，“人不仅享有生的权利，也享有死的自由。‘个人并不对共同体负有必须生存的义务’”[5]。因此，自杀是合法的。但也有学者对合法论进行抨击，“第一，以自己决定权为根据承认法益主体对生命的处分权本身与刑法保护自己决定权的宗旨相背离……第二，如若认为自杀合法，生命系个人自己决定的范畴，那么，在他人自杀时，为了体现对自杀者权利的保护和自由的尊重，他人就不得加以制止，也不得予以救助……第三，如若认为自杀合法，生命系个人自己决定的范畴，那么，阻止自杀无异于是妨害他人行使权利……”[6]第四，自杀合法性论会得出生命权“相对于不同人而言具有不同的价值的结论，从而有违生命价值一致性原则”[7]。第五，刑法应当保护的生命不可侵犯性，是对结果无价值的坚持，而非对帮助杀人在行为无价值上的援引。第六，承认自杀，会让民众认为国家在宣扬和提倡“死亡自由”，并为“杀人行为的合法化”开辟道路。

迄今为止，我国的立法例从未将自杀行为纳入违法乃至犯罪的领域，可以看出刑法尊崇人的自由。在实施杀人的行为过程当中，被害人经历着从侵害健康权到剥夺生命权的过程。因而自杀的前置行为应当是自残。然而，自残行为从未遭受过法的否定性评价，而仅在道德上被谴责。若自杀行为被评价为非法，则会引起整个法体系价值观的混乱。同时，支持自杀违法论者即便对自杀合法论进行了批判，但仍未完善自己的理论，其中最大的漏洞在于该论没有指明行为所违背的前置法。

坚持单纯的合法论也同样会造成对刑法价值观念上的扭曲。刑法的机能在于惩罚犯罪、保护人权。过多的尊重人的自由会使得被害人承诺效力不当扩大，最终导致刑法评价、刑罚运用名存实亡。我国坚持有限的被害人承诺说，即对身体的重大法益，被害人无权做出处分。因此，刑法在保护被害人自由处分法益的同时也在对其进行限制。在论及重大法益保护时，刑法不主张被害人能够自由决断。此时，刑法将其行为的危害性评价上升到一定的高度而予以公力保护。因此，可以说生命权以及重大的健康权不是能够随意被剥夺的。自杀合法性论者在该点上遭遇瓶颈。

提倡自杀行为的“法外空间”论能够缓解这种两难的局面。法外空间意指，“法律秩序对相关行止放弃评价，由行为人自行负责其行为的正确性。在特定的范围内，法律唯有允许不处罚，它没有说，这是正确的或错误的”[8]。由此看来，自杀是一种失范行为，这种失范行为既不能说合法，也不能说违法，而是法中性的评价结果。行为处于失范状态的原因有两种，其一可能是因为法的滞后性导致行为未被纳入到法评价范围中去，其二可能是法对行为人的信任，因而没有必要对其进行规制。自杀行为之所以成为失范行为，并非立法者的疏漏，定是基于实践与理论深思熟虑后的结果。人都有趋利避害的本心，没有人会无缘无故选择死亡。基于对社会成员的信任，法放弃了对该行为的评价。

(二)通过社会相当性的剖析而对有罪说的指摘

有学者提出“社会相当性”的理论来判断行为是否成立犯罪。“根据当前社会大多数成员的价值观，据以被当时历史地形成的社会伦理秩序所承认或许可的性质。”[9]因而为判断行为的社会危害性提供衡量标准。“作为一种应然标准，不能脱离社会相当性而从形式上判断行为的刑法意义。从实然的角度讲，社会相当性实际上是司法机关在追诉犯罪活动中判断一个行为是否为犯罪实行行为时不能不考虑的因素”[10]。

帮助他人自杀与帮助他人他杀在对象上存在差异。“故意杀人罪的实行行为是非法直接剥夺他人生命的行为，而教唆或者帮助他人自杀的行为，虽与他人生命的丧失有一定关系，但本身毕竟是教唆或者帮助行为，并非直接剥夺他人生命的杀人行为。”[11]自杀作为一种失范行为、社会越轨行为，能够被人们所容忍。基于社会一般成员的价值观念，在面对无法克服的困难，选择死亡是内心脆弱的体现，但能得到社会大众的惋惜与同情。但是，生命不允许被他人非法剥夺是对人权最基本的彰示。“杀人者死”是人们内心最古老、最淳朴的呼声。在价值的取舍上，自杀与他杀本就不同，故帮助他人自杀与帮助他人他杀亦不一样。

帮助他人自杀的行为若要成立故意杀人罪，也只能通过共犯理论来推导。不论是共犯从属性说亦或是共犯独立性说都无法得出帮助自杀成立犯罪。以共犯从属性说为理论基础，教唆、帮助者的行为依附于实行犯的行为而遭遇刑法评价。因此，行为人行为的认定依赖自杀行为的法律评价。当自杀属于失范行为，未纳入刑事法评价的领域，成立犯罪已然不可能。依据犯罪独立性说的观点，行为人的行为不以实行者的犯罪为前提，而是单独评价。帮助他人自杀的行为虽然在主观上表现为间接故意，但是死亡结果并非由帮助行为直接导致，因而并未对自杀者的生命造成紧迫危险。因此，帮助他人自杀的行为不应认定为犯罪。

(三)帮助自杀行为与死亡结果因果关系的梳理

在论及因果关系上，刑法总是有着自己的脾性。“刑法因果关系并不关注行为人的行为与结果之间的联系是否符合规律，是否具有普遍性，而注重的是在具体案件中，当某一特定的危害结果发生时，到底有哪些人的行为或事件对结果的发生起了作用，起了多大的作用,行为人应该承担什么样的责任等。”[12]按照相当因果关系说的理论认为，作为侵权行为要件的因果关系，只须具备某一事实，依据社会共同经验，即足以导致与损害事实同样的结果。具体在判定上认为，某一原因行为增加了某一危害结果发生的可能性，该原因行为就被认为是危害结果发生的原因。在帮助自杀行为过程中，行为人只是为自杀者自杀提供工具、毒药，为其自杀行为创造便利，而真正对生命健康造成威胁并损害的行为是被害人端起毒药喝下去的行为。而单纯的提供工具与毒药的帮助行为并没有增加死亡结果发生的可能性。因此，在帮助自杀行为与死亡结果之间并非具有相当因果关系,既然如此，不能构成故意杀人罪。

三、案件评析

笔者认为，刘芳的行为应当直接认定行为不构成犯罪。

首先，自杀行为不合法，并不意味着其违法，而是处于法外空间不受法评价罢了。刑法出于保护人权的美好期许，而赋予其人民对自己的权益有一定的处分权。“根据被害人的意志而杀死被害人的行为，也不是刑法上的杀人行为；把同意杀人，教唆杀人或者帮助杀人视为杀人罪的刑事立法，都违反了‘自由是法的存在根据’这一原则，都忽视了自我决定的绝对价值。”[5]其次，故意杀人罪中的“人”应当被解释为“他人”，因为他人的生命不受非法剥夺不仅是对人权的尊重，更是对社会安全体系的保证。因而，自杀不成立故意杀人罪。否则会出现自杀不成功者遭受刑法处罚的怪异局面。再次，帮助他人自杀的行为与帮助他人他杀的行为并非等值。自杀行为有一定的权利基础，但是相比之下，非法剥夺他人生命与刑法价值相背离。本案中，刘芳帮助张成自杀也是出于张成的恳求，虽然超出被害人承诺的范围，但行为未达到严重社会危害性的程度。反过来说，以故意杀人罪定罪无异是将自杀等同于他杀，于理不合。最后，为他人自杀行为提供工具和毒药并不能等同于灌他人毒药和使用工具击打别人。在本案中，张成一心求死。刘芳只为其自杀提供工具、毒药等帮助行为，真正将毒药服下的是张成。张成是有选择权的，死或不死在自己一念之间。如果被害人临时放弃自杀的意志，则帮助自杀的行为毫无侵犯其生命权的可能性。正是张成服下了毒药，以至于毒发身亡。死亡的结果与被害人亲自服毒之间才具有相当的因果关系。

因此，帮助他人自杀的行为不能定义为故意杀人罪。基于以上理由，刘芳帮助张成自杀的行为应当认定为无罪。

四、司法理念的重申

(一)罪刑法定原则的指引

罪刑法定原则自诞生已逾百年，自1997年写入刑法后，已成为我国刑事法中最基本的原则。但我国的罪刑法定并非纯粹的罪刑法定，在积极贯彻保护被告人的同时，也体现着社会本位的强势态度。但真正的罪刑法定精神是为了保护被告人的，这也正是法起着平衡各方势力作用的表现。

罪刑法定原则唯形式正义之上，这在司法实践中同样是最高标准。因为，确保法内容的正义应当是在立法环节完成的工作。在司法中，严格按照形式正义的要求适用刑法，就是对实质正义的充分贯彻。在对具体行为的定罪量刑上，有罪无罪、此罪彼罪的判断都要在坚守罪刑法定原则下，从犯罪构成的角度去认定。对行为在充分运用解释方法都无法解释的情况下，应当坚持罪刑法定原则作无罪化处理。在法规范的适用上，谨慎对待司法解释这一已然形成的“副法体系”，从刑法条文本身出发去寻求法正义，如此等等。

坚守罪刑法定原则可能会造成一些有罪之人逃离刑事法的制裁。但又何尝需要为此而对刑事法治感到失望与无助呢？一次次的逃离正是在不断给刑事立法敲响警钟，完善法体系、锤炼法规范、净化法环境，以期法之健全是所有怀揣法治梦的学者们都希望看到的局面。

(二)唯结果论调的反思

犯罪一定具有严重的社会危害性，但具有严重社会危害性的行为是否必然对应犯罪却是一个待证命题。司法实践中常常会出现严重的危害结果，却处于法外空间的行为；亦或是造成危害结果，而刑法缺位的景象。这是法不周延与滞后所带来的必然结果，是无可避免的。

从形式正义与实质正义出发，在对案例按图索骥的过程中出现了两种不同的思维脉络，一种是从行为该当性入手，目光游离于事实与规范之间从而得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论。另一种则是先从社会危害性出发，依据客观事实，辅之以主观臆断，得出有罪结论，继而再从规范层面考量，判断构成何罪。

在第一种思维模式之下，能够通过不断的证伪，最终将行为阻于刑法评价的门槛之外；而在第二种思维模式之下，唯结果论的基调尤其明显。该思路的不合理性正如有学者所说，“犯罪的形式特征与实质特征发生冲突，主要发生在某一行为存在一定的社会危害性，但刑法并未将其规定为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。对于这种情形，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得出需要通过类推对于这种行为予以定罪的结论”[13]。

因而，在定罪量刑上，我们需要摒弃唯结果论的惯性思维，以犯罪构成作为衡量行为是否成立犯罪的唯一标尺。在推演中只需一个环节与犯罪构成相矛盾，便可以做无罪化处理，相应的损害也只能寻求前置法来加以救济。

(三)刑法谦抑性提倡与二次性违法理论的引入

“刑法与其严厉不如宽缓” 。在轻刑化的思潮之下，刑法应当保持其慈父般的品性，谦抑地看待危害行为。立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪[14]。因此，在面对实践中的失范行为，刑法应当保持谦抑。动辄入刑，只会最终陷入“重刑主义”的泥潭。

“如果说古代社会遵循‘出于礼而入于法’的基本准则，那么在现代社会制定刑法设立犯罪时，更应当遵循‘出他法而入刑法’的立法基本原则。在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法领域之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为具有二次性违法的特征。”[15]

将二次性违法理论引入刑法中有利于刑法谦抑性的贯彻。当刑法无法规制行为时，寻求前置法来加以调控，给予一定制裁。而且在整个法体系中，刑法应当稳定，而不应随意变化，可以适时而变的应当是前置法。在失范与规范之间，可以通过前置法范围的变化来将部分失范行为归入法评价的领域，再进一步将其规制，以达到整个法体系的协调一致。

[1]金子桐，小林.试论对自杀案件的处理[J].法学，1983,(11).

[2]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社,高等教育出版社，2011：462.

[3]陈兴良.判例刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2012：203.

[4]冯军.刑法的规范化诠释[J].法商研究，2005,(6).

[5]冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学，2006,(3).

[6]钱叶六.参与自杀的可罚性研究[J].中国法学，2012,(4).

[7]黎宏.日本刑法精义[M].北京：法律出版社，2008：347.

[8][德]阿图尔·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，译.北京：法律出版社，2011：248.

[9]于改之.我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡[J].法学家，2007,(4).

[10]祝圣武，李宏玉.论犯罪实行行为及其判断标准——社会相当性理论之运用[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2008,(3).

[11]冯凡英.教唆、帮助自杀行为刍议[J].人民检察，2004,(2).

[12]储槐植,汪永乐.刑法因果关系研究[J].中国法学，2001,(2).