中西法律文化的比较与取舍

何 锐

(宁夏司法警官职业学院，银川 750021)



中西法律文化的比较与取舍

何 锐

(宁夏司法警官职业学院，银川 750021)

中西文化的起点不同，也就决定了落脚点的不同。因此，应当从中西法律文化各自的起点出发，探索中西方不同制度的生成路径。立足我国当前法治建设的实际，通过对中西法律文化之间差异的对比，正视二者之间的殊异，理顺两种文化在现代文明进程中的主次关系，在合理的取舍当中寻求两种文化的互补与对接。

法律文化；法治建设；比较法

一、引言

党的十八届四中全会的召开，启动了我国全面推进依法治国之路。近代以来，“西学东渐”，中西文化包括法律思想在碰撞中不断融合。一种法律制度的落地生根、成长、发展与本地的文化土壤息息相关，也就是说社会制度的建设与改造都需要与一定的社会文化环境和历史传统相适应。如何在尊重传统法制的基础上扬长避短，改造我们现有制度的不合理部分，使之与社会的发展和时代的发展同步，值得我们深入研究。

二、主体认识的起点辨分

(一)人性善恶之辨

人性善恶之辨已是老生常谈，但是不得不谈，因为人性善恶之辨是研究人的逻辑起点。人性善恶只是一种主观的判断，并不能科学证实。有人认为人性本善，有人认为人性本恶，但是善恶一念间，竟导致世间两种制度走向。究其缘由，人性善恶只是一种认识上的假设与猜测，中国自古将人性善作为道德修养和政治建设的目标，而西方将人性恶作为国家建构和社会建构的手段。

1.人性本善

人之初，性本善。性相近，习相远。与之不同的是，中国古代法家思想认为人性本恶，只有以毒攻毒才能达到应有的效果。但在百家争鸣中儒学胜出，其内部也存在两种观点。孟子认为人性本善，人与人相差甚远是因为人们后天修行造成的。荀子认为人性本恶，但是他认为“人之性恶，其善者伪也”。其意为人性本恶，人性善是人后天修行所致。他这种观点可以表达为“人之初，性本恶。性相近，习相远”。

由此可知，中国古代关于人性善恶之争是可转化的，转化的关键都在后天的修行。性本善，修行的不好，就转向了恶。性本恶，修行的好，就转向了善。也就是说，中国古代儒家思想关于人性善恶的分辨最终都指向了善，人性的善恶在时空上可以转换，不同的是前者是起点上的善，后者是终点上的善。恶作为善的对立面只是为了证明善的存在。这种观念在国家制度儒化的过程中得到强化，国家和社会的制度构建建立在对人性美好想象之上。

2.人性本恶

西方基督教认为人有“原罪”，是待罪之身，人性本恶。既然人性本恶，人是罪犯，这个起点永远不变，所作所为不过是以赎前愆。一个人犯了罪，永远是罪犯，纵使免去刑罚，但是罪名永远存在。西方的人性之恶为贯穿终身之恶，个人修行只是为了减轻罪责。从这个意义上说，西方所谓的人性恶是不可转换的恶，是彻头彻尾的恶，善不是恶的对立面，而是去恶去罪过程中行为举动而已。

人性恶作为西方国家建构和社会建构的手段，成为了历史发展的杠杆。人性恶包含着对个体利益的尊重和整体利益的协调，“大大小小的制度很大程度上都是为了防骗而建立的”[1]5。人的情欲、贪欲、私欲等“恶”成为了社会发展的动力，在合理限度内尊重人性之恶，促进社会的发展；通过法律规则限制人性之恶，使得“人类个体之恶，成就了整体的善”[2]。

(二)君子小人之分

既有人性本善和人性本恶的争辩，那么人也就有君子小人之分。君子小人之分是人性善恶之辩的必然逻辑。义感君子，利动小人。以个人的义利取向为标准将人划分为君子小人，君子向义，小人逐利。义与利作为君子与小人的区分的界限和尺度。如果把人性善作为对人认识的起点，则人人可为君子，和善友爱成为“君子国”的普遍愿望。相反，如果把人性恶作为对人认识的起点，则人人都是小人，“小人国”相互防范成为现实要求。

1.君子内修

人性既善，则加强道德修养，可为君子。小人见利忘义，君子舍生取义。义者，公众利益;利者，个人利益。君子取义，义之标准，随时而迁。君子修身、齐家、治国、平天下。勿以善小而不为，勿以恶小而为之，道德修养是成为君子的起点。“德是什么？主要指‘利人、利他、利天下’的社会责任感。”[3]也就是说，君子在社会互动中体现的是对他人的关心和关怀,君子的养成主要靠加强道德修养。中国文化一直倡导的是君子之风、君子之心、君子之行，君子成为中国文化生长的“正能量”。

漠视个人利益，提倡大公无私则成为君子人生进阶之路。中国古代公有制、共有制的财产关系强化了对君子的社会需要，“当义被认为比利更重要，甚至财产权被视为是比伦理道德更为低等级的权利时，对私有财产权利的追求就被蒙上了一层低俗、猥琐的阴影”[4]。当逐利的可耻和逐义的高尚成为社会普遍的价值观时，整个国家和社会的制度构建不可避免地将道德而非法律放在支配、主导地位，而中国传统制度和传统习俗正是在这种理念之下建立起来的。

2.小人外防

人性本恶，人人都是小人。害人之心不可有，是劝人向善，做个君子；防人之心不可无，是劝人防恶，防范小人。于是乎，君子内修，小人外防。对于君子，不用防范，成为君子，需要不断提高自身修养。对于小人，必须加以防范。对小人防范的措施最重要的是建章立制，在制度构建中博弈，既要鼓励个人逐利，又要防范个人逐利过程中对他人产生不利。西方在此基础上建立起了预防为主的社会制度。

中国法律文化不重视事前预防，重视事后惩处，做了坏事，秋后算账。西方法律文化正是基于对人性恶的认识和对小人的防范，强调事前预防、事中监管。现代法治观表明，制度的功能不仅仅在于事后惩处，更重要的是事前预防与引导，防范于未然、止于未发。事前预防的价值远远大于事后惩处，损害不发生则社会机体自由循环，损害发生后的惩治，只能消减损失、弥补裂痕。事前防范的成本远远低于事后惩处的成本，更有利于社会形成良性互动，实现可持续发展，不至于间歇性陷入历史治乱的循环当中。

三、人格构造的轨迹差别

(一)群体个体之差

意识来源于物质，有什么样的物质环境，就会产生什么样的意识形态。中国人的思想意识是群体文化意识，而西方人的思想意识是个体文化意识。社会关系一旦有了群体主义的倾向，就有了伦理道德的基因。伦理道德反过来又强化了群体意识和群体人格。而西方社会由于重视商业的发展和商品交易，个人意识和个体人格在商业交换的互动中得到了充分发展，为后来的法治打下了基础。

1.群体人格

小农经济社会的财产公有制和共有制决定了中国人的群体意识和群体人格的同时，在经济基础上也影响着个人的财产权利。因为财产的公有制和共有制必然产生财产的掌管人。此种情形下，一部分人实际掌控财产，另一部分人没有实际意义上的财产权，而人的社会生活离不开物质的支撑，由此造成人身依附关系，从这个角度讲，财产关系是群体人格形成的经济基础。

2.个体人格

财产的私有催生了所有权神圣不可侵犯等保护私权的社会意识。对个人私有财产和私权的尊重，随着历史的脚步逐渐推进，强化了人们对个人权利的认识，促成对个体的全面发展，而非仅仅强调拟制主体——集体的发展。毕竟，集体的发展建立在个体发展的基础上，二者是相互促进、相互为用的，而不是相互对立的。

由于自然环境的影响，西方主流社会的互动或者说社会运动方式主要是交换、互易，而不是小团体内的自给自足，在契约社会，追求个人私利成为社会的主流形态。人作为社会的主体是独立自主的个体，个体意识造就了个体人格。个体人格是独立的人格，没有牵连依附，在民主政治生态下一般不会产生群体人格中一荣俱荣、一损俱损的现象。

(二)道德法律之别

群体意识和群体人格形成于封闭的社会环境，封闭的社会环境往往受伦理道德支配，群体人格体现出道德性，形成道德人格。道德人格是人与人之间的区分，用道德标准将人划分为不同类别、不同层次。个体人格形成于开放、流动的社会环境，其往往受法律制度的支配，社会主体的人格是法律人格，而法律人格是对人与物进行分类得出的结论。人有人格，物有物格，人与物组成的世界，将人与物分类。

1.道德人格

一是关于船闸的管理体制，长江干线和京杭运河苏北段的船闸都设立了统一的通航管理机构，进行统一管理，而广西并没有设立专门的船闸通航管理机构，在不增加政府机构人员编制的情况下，依托西江集团成立西江船闸运行调度中心作为船闸统一运营管理的牵头单位，通过自治区政府的协调推动，逐步实现全区高等级航道船闸纳入联合调度系统统一管理，实现联合调度。

道德人格是将人与人进行区分的人格。人分为三六九等，这种分类是一种主观的判断，是有等差的分类。物以类聚人以群分，群分的标准便是道德。道德人格的高下，每朝每代都有自己的标准，这种标准往往与主流社会思想相吻合。譬如在封建社会，“忠”、“仁”、“孝”是主流道德。尊崇道德人格的结果是在人中间分出“神”和“鬼”。有些人被吹捧为“神”，有些人被圈定为“鬼”。这就说明道德人格模型下，一部分人会被无限拔高，从而高人一等或者高人几等，成为“神”。有的人则会被异化为物，道德的无底线导致人格的无底线，将人贬低为“鬼”，使其低人一等或低人几等。

因此，在道德人格模型下，人是有等级的。人的阶级性、人的等差性等说法都是道德人格模式下的扩展。道德人格的主观性、流变性及习惯性决定了道德是一种潜规则，不是明规则。这也是中国社会容易产生潜规则的原因之一。道德人格是一种主观人格，其在人文教育方面有着不可替代的作用，对社会行为的影响巨大，但是如果将其作为治国理政的主要手段则与时代脱节，容易出问题。

2.法律人格

法律人格是将人与物进行区分的人格。把人从天地万物当中分出来，形成人格与物格之别，不是人类内部的分类，而是人类与非人类的分类。这种分类，无关道德，只关人格。也就是说，道德人格是在人与人之间的界定，而法律人格是人与物之间的界定。虽然把人在法律上确认为人，只是为了区别人与物的不同，但是这却是人类历史上伟大的进步，因为这种人格无等差，于是有了法律面前人人平等。

综上，法律人格是一种客观人格。法律的客观性、稳定性及成文性决定了法律是一种明规则，而不是潜规则。因此，在法治国家，明规则是大家共同遵循的规则，不容易产生与明规则对抗的潜规则。法律人格的确定为现代法治奠定了基础，人从万物中脱颖而出，不再“当牛做马”，不再“圣人神仙”，大家在法律上都一样，不高不低。

四、治国理政的模式异殊

(一)德治法治之异

给人贴上道德标签，整个国家在道德层面进行统治，道德因素渗透到法律的方方面面，这就是德治。礼法和道德是中国传统社会进行社会治理的重要手段，也是治国理政的重要手段。一直以来，德治在中国国家治理中扮演着重要的角色，“忠”、“仁”、“孝”都是组成德的要素。德治是用个人的理性对抗群体的非理性，而法治则是用群体的理性对抗个人的非理性。法治在制衡权力和保护权利的道路上一路走来，显示了其强大的制度魅力，造福社会。

1.以德治国

中国古代强调“德主刑辅”，刑即法，说明法律一直以来只是统治阶级的“器”，而不是 “道”。“刑罚的目的主要是对付‘小人’，对付民众，对付不堪教化的人。”[5]德治实质上是礼治。道德成为治国的手段，标榜道德制高点成为以德治国的必要手段。道德成为了法律，道法合一，礼法产生，这种法律是刑不上大夫的等差性法律。

人们常说要守住道德的底线，其实道德哪里有什么底线？道德具有极大的主观性、阶级性，决定了道德没有底线。当权者往往占领道德的制高点，宣扬道德、解释道德，他们口中的道德是自私的道德，极具变化性和戏剧性。以德治国与传统小农经济相适应，与流动性极强的现代社会不合拍，因为在流动性极强的生人社会道德往往失去约束力。

2.以法治国

法律是面对人情无奈的选择与妥协，法律是有底线的。法律防范人性最低点，是明文规定的道德。法治的核心是权力的制衡和制约，形成权力有效对抗权力，权利有效对抗权力的社会运行机制。在法治社会，权力存在的目的就是为了保障权利。法治社会普遍认为，权力来源于权利，个人权利是公共权力产生的基石，公共权力来自个人的委托授权。

与传统静态封闭的熟人社会不同，现代社会是流动性极强的生人社会，熟人社会的道德规则和习惯已不能适应现代社会生活需要。以法律为代表的成文规则成为生人社会的主导规则，因为明文的规则是建立在不信任的基础上，包含着对个人之恶的防范，是保障个人权利的有效手段，因此以法治国成为时代的选择。

(二)人治法治之殊

中国古代以道德为法律，而道德的标准因人而异，随时而迁，道德没有统一的标准，以道德为标准的法律也没有统一的标准。一般而言，掌权者掌握道德标准，以某些人或某个人的主观认识作为社会行为标准，最容易导致专制和欺骗，形成人治局面。人治与法治的根本区别是人大于法还是法大于人。人治之下，人大于法，君主之言，圣人之言即是法，法随言变。法治之下，法大于人，无论何人，都需要在既定规则之下行动，因此法治与民主紧密相联。

1.人治专制

受人性本善、君子有德及群体人格、道德人格等因素的影响，在人治社会，我们往往会发现，统治者占据道德的制高点发号施令，于是就有了尧舜之言，桀纣之行。说一套，做一套，是常有的事情。在人治模式和集权体制下，官本位成为社会的价值取向，以人的官品位阶作为社会地位和社会评价的标准，从历史教训中我们不难发现，人治之下，只需对上负责，无须对下负责，部分官员往往为了变幻莫测的仕途，对上谄媚，对下专横。

人治的结果就是位高者的专制，专制与人治相辅相成，专制社会经常出现“一人患感冒，全国打喷嚏”的现象，被老百姓形容为“上面放个屁、下面跑断气”，社会往往从道德的最高点，滑向人类悲剧的最低点。“制度不规范，法治薄弱，结果一定是人治居主导的地位，导致一人可兴邦，一人也可丧国，制度总是依人事更迭而变化。”[1]230

2.法治民主

正如俞可平先生所言，法治与民主如同一枚硬币的两面，相辅相成，不可分离。民主作为一种社会实然存在，形成互动的制度规则就是法治。笔者认为，法治是民主之外在体现，民主为法治之实质内涵。民主不是一人之治，而是众人之治。众人之治源自于对人性的不信任和对人恶的一面的预防。对个体的非理性通过群体理性来规范，形成法治的规则与理念，避免个体非理性的恶对群体造成伤害。

法治作为规则之治促进民主的发展，民主的发展促进法治的进步，二者互为表里，相互为用，对人只做了最低的道德要求，但是整个社会从道德的最低点通向人类幸福的最高点。民主法治可以避免社会陷入“运动式”治理模式，避免人治专制之下的“胡作为”、“乱作为”。民主法治虽然在某种程度上降低了办事效率，但是其通过程序确保了社会安全，降低了社会动荡的风险。

五、中西法律文化的取舍

我们更多的看到二者之间的对立性，没有看到二者之间的统一性，也就是相通性。其实，找出中西两种法律文化的对接点更具现实意义。如果一味地批判传统文化，则是对历史的背叛，对现实的漠视。任何一种制度理念要落地生根必须与当地的文化传统相融合，否则会产生“水土不服”的情况，导致形式与内容“两张皮”，所谓“徒法不足以自行”大致讲的就是这个道理。我们需要从历史传统和现实生活中汲取必要的营养成分，促进法治的建设与发展。

(一)预防为主，惩罚为辅

从上文的表述我们可以看出，中国法律文化及其治理制度生成的路径是人性本善→君子内修→集体人格→道德人格→以德治国→专制人治，教人向善，不注重事前预防，而是注重事后惩罚。法律不是作为预防恶行的制度设计，而是惩罚恶行的手段。西方法律文化及其治理制度生成的路径是人性本恶→小人外防→个体人格→法律人格→以法治国→民主法治，注重事前预防，兼顾事后惩罚。防患于未然其实是中国社会的优良传统，但是我们防患于未然侧重于对天灾的预防，而对于制度产生的人祸没有足够、有效地预防，历史的惨痛教训是人祸比天灾的破坏更厉害。

加大制度的预防性设计，才能避免人性的沦陷。近年来，官员贪腐经常见诸报端、网络，为什么一个好人最后变成坏人？其主要原因是制度的预防性设计不足，导致人性贪婪的一面膨胀。究其缘由，“绝对的权力导致绝对的腐败”。制度预防性的设计必须体现权力之间的有效制约，只有权力之间的有效制约、制衡，权利对权力的对抗才能真正起作用，权利才能够得到权力的保障，人权才能不被践踏，历史的悲剧才不会重演。由此可见，在社会互动关系和国家治理模式的建设方面，必须以预防为主，辅以事后惩罚，才能造福于社会造福于人民。预防性制度的设计要体现出个人主体性的位置，不能把诸如集体、公共团体等拟制性的主体放在突出位置。不可否认，团体组织是现代社会活动的主要机体，但最根本的是所有权利义务最终要落实到个人头上，否则规则不能产生效力，权利义务终是泡影。

(二)法治为主，德治为辅

中央提倡法治与德治相结合，笔者认为必须厘清二者之间的关系，防止走偏变样。“法治属于政治建设，属于政治文明；德治属于思想建设，属于精神文明。”*参见人民网，崔耀中，http://theory.people.com.cn/n/2014/1105/c40531-25976817.html,2015年4月28日访问。准确定位法治与德治，使二者各行其是，各行其道，在各自的领域发挥作用。需要说明的是必须把法治放在主要位置，突出位置，使法治成为社会治理的主要模式，德治处于辅助、从属地位，为提高法治的品位与层次而服务，不能使其成为法治的主导，否则，法治可能有变质走样的危险。

法治侧重法律之治，德治侧重道德之治。道德和法律不是截然对立的，而是统一的。法律是道德的保障，法律是硬件，道德是软件，硬件是软件存在的基础。没有法律的硬性约束，道德的柔性力量也不会起作用，良好道德风尚的形成离不开法律的保障。没有道德的内在力量，法律便缺少内涵基础，容易出现“合法缺德”的事件发生。合情合理合法，情理法应当是一体的。道德是一种价值观，法律应当体现道德的价值观。

(三)私权为主，公权为辅

目前各级政府推行“三个清单”制度，即权力清单制度、责任清单制度、负面清单制度，其实质是限制公权，保障私权。权力清单制度和责任清单制度旨在建设“法无授权不可为”的法治政府。法无授权不可为是针对公权力主体而言的，指国家公权力的行使必须经过法律授权，凡是未经法律明确授权，公权力机关就不得行使该种行为，越权无效。负面清单制度旨在保护“法无禁止即自由”的私权空间。法不禁止即自由是针对私权利主体而言，指法律没有明确禁止公民去做的事就应该视为允许，政府就不应干预。

中国自古以来公权占主导地位，形成公法文化为主的法律文化传统，即“大政府、小社会”。西方私有制充分发展，形成了以私法文化为主的法律文化传统。现代法治社会要求私法和公法各行其道，在各自的领域内发挥作用，私法是为了保障私权而生，公法为限制公权而生。之所以要树立私权为主，公权为辅的理念，主要是为了防止公权擅入私人领域，危害私权。摆正私权与公权的主从关系，有助于政治上形成公民社会，经济上形成市民社会，法权上形成私权社会，对社会的长治久安与稳定发展有着不可替代的作用。

六、结语

制度是文化的核心要素之一，对一个国家、一个民族的影响深入骨髓，不可不察。制度作为上层建筑，总是建立在一定的经济基础之上的。中国长期以来的小农经济社会使得社会组织结构以家庭为主导，而西方社会的商业交换使得社会组织结构以商业组织为主导，逐渐生成了两种不同的法律文化制度，各自的制度在各自的历史上都起到积极的作用。但是，随着经济基础的变化，中国家庭主导的社会组织结构逐渐解体，取而代之的是以商业组织为主导的社会结构，形成一个人人皆商的时代，上层制度需要因时制宜、与时俱进，结合实际情况进行必要的改造，这就需要我们融入历史发展的潮流，及时吸取惨痛的经验教训，践行以法治国的理念。

[1]樊纲.制度改变中国——制度变革与社会转型[M].北京：中信出版社，2014：5.

[2]刘云生.民法窥要[M].北京：法律出版社，2009：62.

[3]余秋雨.君子之道[M].北京：北京联合出版公司，2014：14.

[4]刘丕峰.中国古代私有财产权的法律文化研究[M].济南：山东人民出版社，2011：154.

[5]范忠信，等.情理法与中国人[M].北京：北京大学出版社，2013：6.

[责任编辑:陈 晨]

2015-09-02

何锐(1981-)，男，宁夏彭阳人，硕士，助教，应用法律二系副主任。

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1008-7966(2015)06-0005-04