政府补贴的法理与规制进路

王彦明，王业辉

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

一、政府补贴的法律内涵

（一）政府补贴的定义

截至目前，法学界对政府补贴尚无一个较为经典、易被人信服的定义，而且它往往同补贴、行政补贴等概念混同。研究政府补贴的定义并非没有价值，如果在使用政府补贴一词时没有学术约束——哪怕这种约束还有争论的空间——那么在探讨相关问题时就会指代混乱、言不及义。

仅以以下两个定义来分析：有学者认为“政府补贴又称政府财政援助，是指政府或政府授权组织所提供的、直接或间接使受援助的企业获益的一种财政援助”①。也有人认为“政府补贴是政府根据一定时期的政治、经济的方针和政策、按照特定目的，对特定事项由财政安排专项资金进行的一种补贴，是直接或间接向企业提供的一种无偿的转移”②。这两个定义都将政府补贴限制在对企业的补贴上，从而将诸如针对农民的某些农业补贴排除在外，且后者“安排专项资金”的表述又将税费减免等补贴行为排除。

给出定义是学术研究中最困难的事情之一，因此不妨让我们先明确政府补贴应当具备的要素，本文认为这些要素应包含以下三方面内容：

1.主体要素

借鉴《SCM协定》中的定义，本文认为政府补贴行为的补贴人是政府或其他获得政府授权或指示的公共机构。其中，政府是指行政机构较好理解，但其他公共机构的范围容易引起争论，譬如国有商业银行对某企业的贷款补贴是否可称之为政府补贴？本文认为，诸如国有企业或国有商业银行这类机构只有在接受政府授权或指示时才应被认定为补贴主体，此时政府的公共管理职能经由此类私法主体得以实现，如果这些公共机构在从事补贴行为时，是基于正常商业活动中正常的商业判断，则不构成政府补贴。受补贴人须为从事经济活动的私人主体，因此各级政府间的财政划拨行为不在此列。

2.手段和效果要素

政府补贴行为应是财政上的转移性支出或税费减免行为，因为是财政上的无偿转移，所以政府补贴会造成如下效果：首先，从国家角度而言，该行为造成了公共财政的负担。所以不同于德国行政法上对行政补贴的认定，本文认为税费减免也是一种政府补贴行为。而诸如荣誉授予等行为因其不会造成公共财政的负担，政府采购等行为因其属于购买支出，都不应被认定为政府补贴的一种。其次，受补贴主体会因此而直接获得经济利益，这种利益的获得既可以是资本金或经营利润的增加，也可以是经营成本的减少，大多数情况下，受补贴主体可以采取自愿方式来获得补贴，但在政府实施税费减免时，受补贴主体没有权利予以拒绝。

3.目的要素

政府补贴行为应有一定的目的性。笼统地将政府补贴的目的总结为增加社会整体福利并无意义，因为政府的所有行为都应当是出于增加社会整体利益的目的。因此该目的应细化为：促进社会经济发展、保证社会经济公平。促进社会经济发展是指政府补贴应在整体上增加社会经济总量，激发社会经济活力，引导产业结构的升级和转型；保证社会经济公平是指政府补贴应协调区域发展、协调各类主体的经济利益，保证各类市场主体拥有一个公平的市场竞争环境。实践中，有时会出现政府补贴的目的良好，但实施效果却不尽如人意，甚至出现与目标背道而驰的现象，但这并不意味着目的要素可有可无，因为目的要素是补贴评价的重要依据。

通过把握政府补贴行为的诸多要素，可以将其与补贴、行政补贴、行政奖励、行政给付等概念区分开来。

同WTO框架下的补贴（subsidy）的区别：《SCM协定》第1条规定，补贴是指在某一成员的领土内由政府或任何公共机构提供的财政资助或存在1994年《关贸总协定》第16条规定所定义的任何形式的收支支持或价格支持，及因此而授予的利益。《中华人民共和国反补贴条例》对补贴的定义与之类似。但本文认为政府补贴之所以同补贴不同，一是因为补贴还包括收购产品等隐性资助，而政府补贴不包含上述行为；二是因为补贴的定义是基于国际经济法上的考量，对补贴的相关规定是为了避免一国政府的补贴行为对整个国际贸易领域正常竞争的扭曲，并规定了几种不可诉的补贴行为。但在一国之内，政府的一些补贴行为可能完全不涉及国际经济竞争，也没有在国际法上可诉不可诉的问题，而学界却不能因此而放弃对这些政府补贴行为的研究。

同行政补贴的区别：行政补贴与政府补贴较难区分，事实上二者常常混用，一般而言，“行政补贴涉及国家总体发展策略和社会的公平和正义等公共利益”③。而以本文定义来看，政府补贴的目的更为狭窄，它只是出于经济调控需要，服务于一定的经济目的，因此诸如政府对高校的科研资助就属于行政补贴而非政府补贴。本文之所以将行政补贴中涉及经济调控目的的补贴行为单独列出，以政府补贴的概念来进行研究，原因在于：行政补贴从词义上看侧重于对行政过程的描述，多数学者对行政补贴的研究也正是基于行政法的视角，但正如本文下文所要论述的，政府补贴行为有其自身特点，不同于其他非经济目的的行政补贴，不应只遵循行政法的研究维度而混同在行政补贴概念下进行研究，而应当将政府补贴单独进行研究，从而更好地帮助我们认识这一现象。

同行政奖励的区别：行政奖励行为与政府补贴的旨趣完全不同，前者的目的在于表彰先进、激发人们的创造力和积极性，且行政奖励不仅包含物质奖励，亦包含精神奖励和职务方面的权益授予，与政府补贴只包含物质上的资助不同。

同行政给付的区别：一般认为，“狭义的行政给付仅指行政物质帮助，广义的行政给付包括供给行政、社会保障行政、财政资助行为”④。但无论采取何种含义，行政给付行为的目的都是保障社会稳定、有序、公平发展，并非着眼于经济目的。且行政给付行为一般都是依申请的行政行为，但政府补贴中的税费减免却不是。

综上，本文将政府补贴定义为：政府或其他公共机构出于促进经济发展、保证经济公平的目的，对经济活动中的企业或个人提供的无偿的财产性资助。

（二）政府补贴的类型

政府补贴行为类型较多，且随着社会发展，新型的政府补贴行为会层出不穷，不易进行学理归纳。在前述定义下，本文尝试从不同角度，将政府补贴分为如下类型。

1.给付型与减免型补贴

就利益输送的不同方式而言，给付型补贴是指通过专项资金安排直接对受补贴者交付资金或利益的补贴，如政府拨款等。减免型补贴是指通过减免受补贴者应承担的法律义务而进行的补贴，如政府减免税费、降低地价等。这种分类的意义在于：给付型补贴行为中，政府的自由裁量权较大，所依据文件的层级可能较低，且诸如政府低息贷款等补贴行为需要政府与受补贴者签订协议。减免型补贴中，政府受到的法律约束较多，尤其在减免税上。

2.普遍型补贴与特别型补贴

这是本文提出的一种分类方式。普遍型补贴是指只要潜在的受补贴者的资质或行为符合政府制定的补贴标准即可获得的补贴，如在旅游业中被使用的政府招徕补贴，旅行社只要完成一定数量的组团人数，目的地政府就会对该旅行社给予一定补贴，而政府在制定补贴标准之时并不能确认具体的获得补贴者的名单，因为它无从知悉究竟有哪家旅行社愿意组团前来。特别型补贴是指政府在特别情形下针对个别经济主体发放的补贴。如曙光股份公司与辽宁省经济和信息化委员会、丹东市人民政府签订的《支持辽宁曙光汽车集团股份有限公司发展的框架协议》，协议约定“十二五”期间辽宁省技改财政资金将每年给予该公司6000万元的资金支持。区分两者的意义在于，普遍型补贴的制定行为是一种抽象行政行为，而特别型补贴采取“一事一议”的方式，属于具体行政行为，且两者的规制手段也不尽相同。

3.禁止性补贴、可申诉补贴与不可诉补贴

《SCM协议》对补贴进行了分类，包括禁止的补贴、可申诉的补贴和不可申诉的补贴三种。其中，禁止的补贴是指除在农产品协议中已有规定的以外的出口补贴或进口替代补贴；可申诉的补贴是指某项原则上可以实施，但如果在实施的过程中，损害了另一成员的国内产业、减损另一成员在关贸总协定下的利益，或是严重损害另一成员利益时，另一成员可以对此提起申诉或反对的补贴，譬如对某产业的经营亏损实施弥补的补贴；不可申诉补贴是指不受其他成员的反对，其他成员无权提起申诉的补贴，譬如不具有专项性的补贴。虽然此种分类只着眼于国际经济领域，但《SCM协定》在我国具有法律效力，因此其在学理上有深入研究的价值。

二、补贴不当的表现、危害及成因

良好的政府补贴会改善经济结构、促进经济的发展、实现经济正义，但正如本文引言中的案例所显示的，在实践中很可能会出现政府补贴不当的现象。

（一）补贴不当的主要表现

1.政府补贴的实质不当

政府补贴的实然内容不能促进补贴应然目标的实现。具体表现为：（1）补贴的目的本身不适当，补贴的意图实际上违背了经济规律。（2）补贴的对象不适当，错误的对象获得了政府补贴，从而造成了资源配置的不当。（3）补贴的数额不适当，未能实现效益最优。政府补贴出现实质不当，就意味着这类补贴越是得到坚决地执行，造成的危害就越大。

2.政府补贴的程序不当

政府补贴的执行程序成本高而效率低、甚至是脱离了法治轨道。具体表现为：（1）制定程序中的不当，做出某类补贴的主体实际上无权做出该行为，或是有权的主体在制定补贴的程序上恣意妄为，不受约束，一些违法越权的减免税行为即属此类。（2）执行程序中的不当。在补贴的资格审核、资金发放等执行环节中，程序设计不当或是执行官员行为不当，从而造成了补贴执行的混乱、低效和腐败。

3.政府补贴的救济机制不当

对政府补贴的不当行为缺乏或难以启动司法等救济机制。具体表现为虽然某政府补贴行为出现了不当，却无人有权提起诉讼，或是提起诉讼后也难以获得法院支持。救济机制的缺位会让不当补贴的恶果雪上加霜。

（二）补贴不当的危害

补贴不当意味着国家干预的失败，其危害在于：

1.补贴不当破坏了国内正常的市场竞争环境，也加剧了国际贸易摩擦

政府补贴会增加受补贴的经济主体的经济收益或降低其经营成本，实际上增加了受补贴主体的市场竞争力，从而人为地扭曲了价格信号的市场调节功能，这在一些产品价格敏感度较高的市场中尤为明显。此外，如果将目光扩展到国际经济竞争上，一国政府为本国企业提供的补贴也可能会对他国企业形成损害，从而引发国际贸易大战。

2.浪费公帑

无论是给付型还是减免型的政府补贴，实际上都是以减少当下的政府财政收入为代价的，如果政府补贴行为背离其良好初衷，无疑是一种浪费公帑的行为，损害了社会全体民众的利益。甚至可以认为，即便没有出现市场运行环境的恶化等现象，但只要社会整体福利没有增进，或增进得不显著——政府的财政收入本应用于增进社会的整体福利——那么也可以认为该补贴行为是不当的，因为政府财政投入是存在机会成本的。

3.破坏法治环境

补贴不当会造成市场竞争秩序的破坏和公帑的浪费，但该行为可能没有直观上的利益受损者，受损主体也可能并不出现在补贴所形成的直接的法律关系中，所以不易主张权利。其中的腐败寻租行为通常披着合法的外衣，较为隐蔽。综上可见，不当补贴对社会法治环境的破坏常常是隐秘的，但也因此而更具危害性。

（三）补贴不当的原因

法律激励与约束机制的失效、由于信息不充分导致的补贴运行成本的存在等情况，是补贴不当出现的根本原因。具体体现在以下方面：

1.政治联系与寻租行为的存在

政治联系是指企业的控制股东、高管或其他的重要内部人员与政府官员之间存在密切的私人关系，或是企业的重要内部人员可以直接参与政治活动中。在现代社会，由于国家干预行为存在的必要，政治联系实际上难以避免，但应尽量控制在合理范围内，做到正向的激励相容，而寻租行为则应努力杜绝。

2.补贴成本与决策失误

便可以斩断政府补贴中寻租行为存在的空间，也未必能保证政府补贴的良好效果，因为补贴要耗费时间成本，或是需要克服政府机构的官僚障碍。譬如，在普遍型补贴中，“高级官员会为每个分配阶段指定程序和规范。出于筛选的目的，繁文缛节开始于验证申请者的资格。而一旦被宣布符合资格，申请者又将面临新一轮的繁文缛节。第二轮的繁文缛节源自于补贴支出的低效率，或是因为低级官员为了完成内部监控，不得不记录他们的决定的每个细节”⑤。也就是说，因为信息的不充分，上一级政府难以知悉负责实施补贴的官员是如何决策的以及是否有舞弊行为，而负责实施补贴的官员也需要耗费资源去审核受补贴企业有没有为了获取补贴而传递失真的信息，这都导致了补贴成本的上升。同时，信息不充分、能力因素等也会导致政府及官员出现好心办坏事的决策失误现象发生。

此外，“在很多经济理论中，负外部性可以由征收内化外部成本的庇古税来纠正，但由于来自纳税者的反对，征税往往难以执行，所以作为替代，很多国家使用大量的公共资金来补贴经济活动，以此来消除负外部性”⑥。但意在消除经济运行负外部性的补贴行为，其本身却具有强烈的外部性。事实上，政府补贴本身就是意图通过资金的投放来发挥杠杆效应，运用得当会产生正外部性，反之则会产生负外部性，但外部性效果的显现往往需要经过一定的时间，对显现出来的效果的评价也可能会是“横看成岭侧成峰”，这都会导致我们不易评价某个政府补贴行为是否正当。

三、政府补贴的法律规制

（一）相关立法的出台与清理

统一的《政府补贴法》虽难以出台，但并不妨碍有权机关制定一些针对某类政府补贴的法律规范。目前，我国较为重要且争议较多的政府补贴事项多集中于农业补贴、新能源等战略新兴行业的企业补贴、科技创新和创业型企业的补贴、国企补贴等，对这些政府补贴中的补贴对象、手段、程序和效果评价等事项，理论界和实务界积累了较为丰富的研究成果和实践经验，所以针对这些特定事项或特定行业的政府补贴，可以考虑在总结本土经验、结合国际贸易规则的基础上，出台位阶相对较高的法律规范，使之“合法化”、稳定化。在出台法规的同时，也要积极清理与WTO规则不相符的补贴立法。

（二）补贴机构的主体资格限制

对补贴主体范围的限制，其难点在于：政府补贴是一种授益型的行政行为，理论上，该行为是否适用法律保留原则尚有争议，实践中，政府补贴的事项繁多，形式多样，加之各级政府的财政状况不尽相同，政府有强烈动机希望能够采取因事、因时、因地制宜的补贴措施，因此补贴常常是通过非法律法规的其他行政规范性文件，甚至在个别的特别型补贴中是直接以行政决定的方式予以实施的。这种补贴极易涉嫌违法，即便合法，地方各级政府的补贴也容易在地方保护主义的思想下产生经济上的负外部性。那么是否应适用法律保留原则，以立法限制政府补贴的主体范围以及该主体的权限，就值得深思了。

本文认为，应区分政府补贴中的政府的创设权力和施行权力，只有行政规章以上的规范性文件方能创设某种补贴，至于补贴的具体内容，不宜通过对主体范围和权限进行限制来予以规制，而应以各种程序设定来进行规制。其余的行政规范性文件则不能做出创设性决定，特别型补贴更是要严格依据行政规章以上的立法文件方能施行。

（三）政府补贴的制定、实施与反馈程序的完善

政府补贴的制定程序是围绕适格主体应该以何种程序进行补贴而制定的程序，实施程序是将已制定的补贴予以落实的程序，反馈程序是在补贴制定与实施过程中，政府如何搜集受补贴者和第三方意见并据此加以改进的程序。

在我国，对上述三个程序的法律规制并不充分，如果说制定程序尚有《立法法》等法规的相应规定，实施程序有各种行政管理条例和行政惯例予以规制的话，反馈程序则基本处于法律空白状态。而减少、杜绝实践中的补贴不当行为，恰恰需要法律对补贴运行过程的监督。如果在实施过程中没有仔细认真地审核受补贴企业的情况，甚至会出现腐败寻租行为，市场环境会遭到破坏，没能得到补贴的受损害企业更会有苦难言。

虽然都是采取财政上的转移性支出手段，受补贴主体也都是无偿获得资助，但同其他的行政授益行为，如灾害救助、失业救助等不同，政府补贴可能造成未受补贴的经济主体的利益损害，因此完善上述三个程序的法律规制，除要采取一般性的行政法律规制措施外，更应着重注意保护可能受政府补贴所影响的第三方的程序上的权利。这就要求政府补贴行为要做到：

第一，有关补贴的信息和办事流程应以合适渠道进行公开。譬如有媒体于2013年披露，“以在我国存在17年之久，年度拨款额达1.5亿元的电影精品专项资金的运行来看，负责实施的广电总局从未在其网站披露过精品专资的使用流向、获得补贴名单以及国产电影申请资助的流程等事项”⑦。补贴信息不公开，容易造成暗箱操作或操作混乱，也剥夺了行政相对人的知情权。对此，可考虑修改《政府信息公开条例》或对其进行解释，将政府补贴纳入各级政府重点公开的事项中。

第二，保证补贴的利益相关者对补贴事项提出建议、获取回应的权利。如果某企业或其他经济主体同受补贴的企业存在经济竞争关系或其他经济关联，应被认为是该补贴行为的利益相关者，虽然该利益相关者不直接出现在某政府补贴行为所形成的法律关系中，但由于该政府补贴会对其权益造成影响，因此应当保证其提出意见建议，并获得政府采纳或解答的权利。

（四）权利救济制度的设定

不当的政府补贴行为可能造成如下几类主体的损害：一是本应获得政府补贴，但政府未予发放，或在发放过程中错误地中止、撤销该补贴的；二是自身不符合获得补贴设定的条件，但因其竞争对手获得了政府补贴，从而导致自己在竞争中处于劣势的；三是政府补贴可能会损害到的其他利益相关者，如在第二类企业中供职的员工，因其企业无力继续竞争而导致破产，从而造成该员工的损害。

对于第一类受损主体，如果政府是在发放过程中无正当理由进行中止或撤销的，可以通过针对具体行政行为的起诉来获得救济；如果是政府拒不发放的，可以通过科以义务的诉讼来获得救济⑧。

对于第三类受损主体，因其受到的损害与该政府补贴行为之间的因果关系相距过远，加之这类受损主体可能范围极广，无法特定——譬如政府的不当补贴行为必然造成公帑浪费，那么此时受损的利益相关者实为社会全体纳税人，至少目前看来，赋予任意一名纳税人提起诉讼的权利的做法并不成熟，尤其是在我国未建立起纳税人诉讼制度的前提下——不宜认定其有权提起诉讼。但这并不否认上述利益相关者在补贴制定、实施和反馈过程中的提出建议与意见的权利。

难点在于第二类主体。从《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条及《行政诉讼法》第五十三条之规定来看，如果竞争者的公平竞争权遭到侵害则可提起诉讼，法院亦可对侵害公平竞争权的规范性行政文件进行审查，由此来看，似乎其权益在制度上得到了一定程度的保障。

但问题并非如此简单，原因在于，如果某企业没有得到它的竞争者所得到的政府补贴，这是否意味着该企业的公平竞争权受到了损害呢？相关的行政诉讼法规中并未对公平竞争权加以解释，当我们把目光转向经济法领域会发现，我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》都没有将政府滥用补贴的行为明示为一种妨碍市场竞争的行为，所以仅就立法实践而言，难以得出因政府补贴行为而处于竞争劣势的竞争者的公平竞争权受到了侵害的结论。申言之，即便在法律上承认公平竞争权的存在，也很难认为其含有排除或对抗政府对竞争对手的不正当补贴的权能。

比较美国法来看，“1940年以前，美国法院一般认为，如果权利没有受到损害，那么即便当事人因行政机关的行为遭受重大损失，也不能提起诉讼，因为这种损害被认为是一种没有法律错误的损害。1938年最高法院对亚拉巴马电力公司诉伊克斯案件的判决即持该种主张。该案中的亚拉巴马公司是一家电力私营公司，控诉联邦电力管理局给予市政府经营的电力公司财政援助，认为这种援助使得私营电力公司受到了损害，但法院驳回了其起诉。70年代之后，美国最高法院重新解释了关于起诉资格的法律，其提出的利益范围标准认为，法院在考察有关法律的起诉资格时，不应着眼于法律明白创造的特定权利，而应着眼于法律所想要调整的利益的一般性范围。这一标准扩大了当事人的起诉资格。其后美国更出现了单一的事实上的损害标准，并被大部分州法院所采纳”⑨。

两相对比来看，美国司法审查中对竞争者作为原告主体的资格要求是宽于我国的。我国的行政诉讼法要求竞争者必须是“公平竞争权”受到了损害才可以提起诉讼，而美国法上，只要竞争者的受法律所调整的利益受损，甚至是有事实上的损害存在即可提起诉讼。

那么是否应当修改我国相关立法，将利益而非权利受损作为因政府补贴不当而产生的竞争者诉讼的立案与审判的标准呢？如果确定该标准，鉴于我国目前的经济整体环境，尤其是国企接受政府补贴较为普遍的事实，司法效果很可能会适得其反，但若依照对现有法律文本的严格解释，则很多受损企业会有苦难言。

对此问题，最高人民法院2003年公布的“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”颇值揣摩。该案中，“吉德仁等人经营的客运路线与盐城市公交总公司经营的部分客运线路相重叠，构成了竞争关系，后盐城市政府出台的《会议纪要》规定公交总公司免交有关交通规费。吉德仁等人认为这一规定导致不平等竞争而提起行政诉讼。二审江苏省高院对该案的处理实际上采取了两个步骤。首先，法院认定吉德仁等人作为领取了经营许可证的业主其经济利益与车辆的营运效益密切相关，有权以盐城市人民政府的行政行为侵犯其公平竞争权为由提起行政诉讼，是否存在不公平竞争并不影响其行使诉权。其次，判决盐城市人民政府《会议纪要》中有关在规划区免征规费的规定超越了法定职权。该项决定的内容缺乏法律法规依据，且与前述国家有关部委的多个规定相抵触，依法应予以撤销”⑩。值得注意的是，此时法院并未认定减免规费这一行为构成了对吉德仁等人的公平竞争权的损害，而是直接认定该《会议纪要》违反上级法规而予以撤销。该案的判决可以为我们解决政府补贴中竞争者诉讼提供一个良好的思路，即在立案标准上，法院仅需确认两点即可立案：原告与被告之间存在着事实上的竞争关系；政府补贴行为“可能”会损害到原告的经济利益。在判决标准上，法院可依据《行政诉讼法》第五十三条之规定，对政府补贴所依据的规范性文件进行合法性的附带审查，从而绕开该类案件中政府的补贴行为是否构成对公平竞争权的侵害的认定难题，如果该规范性文件不合法则予以撤销，如果该规范性文件合法，且被告没有其他不当行为，则判决原告败诉。

注释：

①王克稳：《经济行政法基本论》，北京大学出版社2004年版，第121页。

②唐清泉、罗党论：《政府补贴的动机及其效果的实证研究——来自中国上市公司的经验数据》，《金融研究》2007年第6期。

③翟秀红：《行政补贴的概念辨析》，《河南公安高等专科学校学报》2010年第3期。

④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版，第273页。

⑤Bibhas Saha.“Red tape，incentive bribe and the provision of subsidy”[J].Journal of Development Economics，2001，（65）：113—133.

⑥Koichiro Ito.“Asymmetric Incentives in Subsidies：Evidence from a Large-Scale Electricity Rebate Program”[R].National Bureau of Economic Research Working Paper，2013.

⑦陈小路、张明萌：《另一块不透明补贴 电影精品专资：每年1.5亿给了谁》，《南方周末》2013年5月9日。

⑧对此问题，已有学者进行过细致讨论，本文暂不赘述。相关论述可参见苏州大学齐建东博士的2013年博士论文《行政资助法治化研究》，该论文虽主要研究的是行政资助行为，但相关结论也可适用于本文主题。

⑨王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第616—639页。

⑩《最高人民法院公报》2003年第4期。