论刑事诉讼检察监督中的纠正违法制度

叶萍

（北京师范大学，北京100875）

论刑事诉讼检察监督中的纠正违法制度

叶萍

（北京师范大学，北京100875）

作为刑事诉讼检察监督的重要手段之一，纠正违法是指检察机关在对刑事诉讼活动进行监督的过程中，发现侦查、审判、执行机关存在违法情形后，依法提出纠正意见、要求予以整改的行为。这是检察机关履行法律监督职能的重要内容，也是贯彻“理性、平和、文明、规范”执法理念的必然要求，对于维护司法公正、保障基本人权、提高执法公信力意义重大、影响深远。然而，纠正违法这一制度是否有完备的法律依据作支撑，其在司法实践中又能否发挥应有的作用呢？本文拟从这些问题入手进行探讨。

一、纠正违法制度概述

《人民检察院组织法》概括性地规定了纠正违法制度，《刑事诉讼法》为检察机关通过“纠正违法”进行诉讼监督提供了法律依据和原则指导，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》则进一步予以补充和细化。

（一）纠正违法制度的法律依据

1.《人民检察院组织法》概括性地规定了纠正违法制度

总体上说，关于“纠正违法”，我们可以从《人民检察院组织法》中找到依据。该法第十三条第二款、第十九条概括性地赋予检察机关对公安机关的侦查活动、刑事判决、裁定的执行活动以及监狱、看守所、劳动改造机关的活动中出现的违法情况予以通知纠正的权力①。客观来讲，上述规定的监督范围未能涵盖刑事诉讼活动的全过程，监督对象未能涉及刑事诉讼活动的全部参与者，这与当时的立法背景和认知水平不无关系，即根据立法原意，对法院审判活动采取抗诉这种监督方式，对其他诉讼活动采取纠正违法这种监督方式。但是，从另一角度看，作为检察机关立身谋事基础的《人民检察院组织法》，在第二章“人民检察院行使职权的程序”短短九个条文中，以一条半的篇幅规定“纠正违法”，并使其与抗诉相提并论，这其中体现的立法者对“纠正违法”这一诉讼监督武器的厚望和倚重可见一斑。

2.《刑事诉讼法》为检察机关通过“纠正违法”进行诉讼监督提供了法律依据和原则指导

具体来说，《刑事诉讼法》作为调整刑事诉讼活动的基本法律，用八个条文为检察机关通过“纠正违法”进行诉讼监督提供了法律依据和原则指导。也就是说，根据修改后的《刑事诉讼法》的规定，检察机关可对下列违法情形予以通知纠正：阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的；以非法方法收集证据的；公安机关应当立案而不立案的；公安机关侦查活动违法的；对犯罪嫌疑人采取强制措施或对财物采取查封、扣押、冻结措施违法的；人民法院审理案件违反法定诉讼程序的；认为人民法院减刑、假释的裁定不当的；执行机关执行刑罚活动违法的。这样，“纠正违法”的适用范围基本覆盖强制措施、立案、侦查、审判、执行等刑事诉讼活动的每一个环节。

3.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》进一步补充和细化

在此基础上，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》进一步对其予以补充和细化，具体表现在两个方面：一是与刑事诉讼法相比，在“纠正违法”适用情形方面有所突破，如增加了“指定居所监视居住存在违法行为的”“侦查机关不应立案而立案的”“刑事诉讼特别程序不规范的”；二是对《刑事诉讼法》规定的“纠正违法”适用情形予以具体化，并完善相关操作规则。如作为纠正违法适用情形之一的“公安机关侦查活动违法”，被分解为《刑事诉讼规则》第五百六十五条规定的20种情形，以及“侦查中违反法律规定的羁押和办案期限规定”“派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动发现的违法行为”“决定、执行、变更、撤销强制措施活动中的违法情形”等。又如在第十四章第一节“刑事立案监督”中，对检察机关纠正违法的发现、调查、纠正、救济等具体流程进行详细规定，拓宽了违法行为的发现途径，增强了纠正违法的可操作性。

（二）纠正违法制度的司法现状

如前所述，“纠正违法”在立法层面是承载刑事诉讼检察监督重任的中流砥柱，然而在司法实践层面，该制度的实施却不容乐观，具体表现在以下几个方面：

1.纠正违法适用率低

据统计，在审判监督方面，2004年北京市各级检察机关公诉部门采用纠正违法通知书方式纠正法院违法2件，2005年采用4件，2006年仅采用1件②。而在侦查监督领域，纠正违法适用尽管略多一些，但仍然不尽如人意，很多情况下这种监督方式被束之高阁，转由检察建议、联席会议等取代。即便是制发纠正违法通知书，很大程度上也并非基于诉讼监督的初衷，而是应对检察系统年终考核的权宜之策。

2.纠正违法回复情况不容乐观

法律赋予检察机关在诉讼监督中的纠错权，却没有赋予其对被监督者“拒不纠错”的制裁权，这就导致被监督机关回复纠正违法的随意性。正如有的学者所描述的：“我国的诉讼实践中，口头纠正违法、纠正违法通知和抗诉都没有必然要使监督者的意图得到贯彻的保障，有些被监督者当着监督者的面将纠正违法通知书撕毁，检察机关却无可奈何。”③调查发现，书面纠正违法的回函率在六成左右④。即便回复，其内容大多数也是进行通报批评、责令整改、强化学习等宣言性词语，泛泛而谈，无关痛痒，答非所问，不能体现被监督者对已经实施的违法行为的补救，以及避免今后实施违法行为的举措。

3.纠正违法监督效果有局限

实践中，纠正违法往往发生在违法情形发生之后，不可避免地具有一定的滞后性。如刑讯逼供实施之后，检察机关才有可能在审查批准逮捕、审查起诉时通过提讯犯罪嫌疑人发现并加以纠正，而此时犯罪嫌疑人的人身权益已经受到侵犯，法律权威已经遭到践踏；又如，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百八十条第三款规定：人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。该规定本意是保障审判独立，但结果却导致一些错误不能当场纠正，使得当庭宣判案件错失审判监督的良机，不当庭宣判案件全部或部分重新审理。因此，纠正违法属于事后监督手段，且被监督机关存在消极情绪和抵触心理，所以违法现象才会屡禁不止，纠正违法行为才会类似“亡羊补牢”，严重影响了监督效果和诉讼质量。

二、纠正违法制度的深层透视

（一）检察机关不愿纠正违法的原因透视

检察机关在政法系统中的实际地位是其不愿、不敢监督的重要因素。《刑事诉讼法》第七条将公检法三机关的关系界定为“分工负责、互相配合、互相制约”，这就从法律上确立了中国“流水作业”式的刑事诉讼构造，即三机关各自分散地从事诉讼活动，各自在某一诉讼阶段上充当拥有最终决定权的司法机构⑤。在检警关系中，公安机关主要负责立案侦查，检察机关主要负责审查起诉，检察机关可以进行立案和侦查监督，公安机关也可以通过复议和复核进行反向制约，也就是说，检警之间这种平等分立、双向制约的关系，将公安机关抬升至与检察机关分庭抗礼的地步⑥，检察监督变得举步维艰。在检法关系中，更有学者形象地指出：在实际的权力分配中，审判权的范围和公定力，均要强于检察权。在具体的诉讼过程中，检察机关以国家公诉人的身份出席法庭，虽然代表国家，但注定只能以从属的位置出场，审判的主动权牢牢掌握在审判机关手中，这种位次关系下，要让公诉机关理直气壮地提出意见并有效地对庭审中的偏差进行纠正，效果显然令人置疑。

（二）检察机关不能、不善纠正违法的原因透视

1.纠正违法制度缺乏可操作性

《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定了检察机关有权纠正违法以及应当行使纠正违法权的具体情形，却没有规定应当通过何种途径发现违法行为、如何对违法行为进行调查核实、以何种形式纠正违法、纠正违法的效力以及救济机制等内容，缺乏可操作性，导致实践中纠正违法工作规范化程度不高，在一定程度上引发了司法混乱。一方面，检察机关对于是否纠正、如何纠正具有较大的随意性；另一方面，纠正违法的效果依赖于制度之外的各种因素，如区域执法环境、被纠正机关的态度，以及检察机关与被纠正机关的关系。

2.纠正违法制度缺乏强制性

对于检察机关如何确保纠正违法的执行和落实，目前法律只规定了两种方式：督促回复和向上一级人民检察院报告。而事实上，前者效力十分微弱，后者这种通过上级检察机关通知同级公安机关督促下级公安机关实现纠正意见的做法很少运用。因此，对于被监督机关既不执行纠正违法又不提出异议的行为，检察机关无可奈何。除构成职务犯罪予以惩治之规定外，既没有授予检察机关建议对相关责任人员予以更换、惩戒的实体性处分权力，也没有规定非法证据排除等程序性制裁措施，严重影响了纠正违法的执行效果。

（三）纠正违法制度效果不佳的原因透视

纠正违法制度效果不佳的原因在于其滞后性，而滞后性的根源在于违法行为的发现机制不畅。目前，检察机关主要通过办理案件、审查备案、受理申诉或控告等途径发现违法情形，尤其是前两种，启动检察监督的主动权往往在被监督机关手中，检察机关进行监督必须以其报送案件材料为前提，处于被动地位。此外，通过案件材料体现出的违法行为，远远少于实际发生的违法行为。即便是发现了为数不多的违法线索，单纯依靠书面形式也无法予以确认，而且由于行为业已完成，争取被监督对象的配合进行调查核实也变得十分困难。因此，我国的纠正违法制度因缺乏知情调查权这一前提要素而无法真正发挥应有的功能，强化检察机关的同步监督对于增强纠正违法制度的实效而言迫在眉睫。

三、完善纠正违法制度的建议

尽管纠正违法制度在司法运行中存在这样那样的问题，但鉴于其对刑事诉讼检察监督的重要作用，有必要从问题入手，对症下药，从各个方面予以完善，不断缩小理想与现实之间的距离。

（一）改善执法环境，重塑检察地位

要突出强调检察机关地位，强化法律监督职责。我国的检察制度是由人民代表大会制度所决定和产生的，检察机关履行法律监督职责是宪法确立的基本原则。因此，必须从立法、司法等方面多管齐下，真正树立检察机关的法律监督权威。第一，《刑事诉讼法》第七条规定的“公检法分工负责、互相配合、互相制约”与检察机关的法律监督地位是相悖离的。其中“互相配合”引发变通执法，“互相制约”导致监督权萎靡不振。因此，在今后的《刑事诉讼法》修改中，我国应当取消关于公检法三机关互相配合、互相制约的规定，将现行第八条“人民检察院对刑事诉讼依法实行法律监督”作为刑事诉讼的基本原则之一。第二，检察机关自身要更新执法理念，克服思想障碍。在我国，检察机关扮演双重角色，既代表国家追诉犯罪的追诉者，又是对诉讼活动进行监督的监督者，二者相互依存、缺一不可。因此，我们要改变过去那种“重诉讼、轻监督”的做法，在做好职务犯罪侦查、审查批捕、审查起诉工作的同时，更加重视诉讼监督工作的有效开展，做到“两手抓、两手都要硬”。

（二）加强制度建设，充实结构性权力

目前纠正违法制度的适用情况不尽如人意，很大程度上是因为该制度的设计不符合法律监督职权中结构性权力配置的基本要求。所谓法律监督职权中的结构性权力，是指行使任何一项具体法律监督职权时都必不可少的基本法律构成的权力要素，它们是法律监督职权能够客观存在和发挥法律作用的必不可少的法律要素，甚至可以说，一个结构性权力要素不完整的法律监督职权，不是真正意义上的法律监督职权。因此，纠正违法要想真正实现其诉讼监督的功能，必须充实结构性权力要素，使其成为可操作且有强制力做后盾的监督武器。鉴于修改后的《刑事诉讼法》中关于纠正违法的规定较为分散，建议今后设置专门章节对该制度重新予以完善。

1.完善发现权

发现权是纠正违法的前提，该权力得不到保障，检察机关就无从发现监督对象，纠正违法这一制度也就形同虚设。目前，检察机关通常通过办理案件、审查备案、受理申诉或控告等途径发现违法情形，案卷材料是最主要的载体和来源。而事实上，真正严重的违法行为是不可能在书面材料中反映出来的。因此，我们必须从以下两个方面加以努力：一是拓宽监督渠道，如与公安机关建立信息资源共享机制，将公安机关的执法司法情况通过互联网终端接到检察机关，确保检察机关对各类执法司法活动的充分知情；二是强化同步监督，如通过提前介入侦查、参加公安机关对重大案件的讨论等活动，近距离接触诉讼过程，获得更多发现问题的机会。目前，修改后的《刑事诉讼法》已经在刑罚执行监督方面赋予检察机关同步监督权，规定申请监外执行、减刑、假释意见同时报送检察院，检察官可以提出意见，从而及时发现问题。下一步建议立法机关继续关注这方面的内容，如考虑由检察机关对拘留、搜查、扣押、技术侦查措施等实行审查批准。

2.充实调查核实权

所谓“没有调查就没有发言权”，纠正违法权的行使必须建立在充分调查的基础之上，否则监督结论就难以符合客观事实和法律要求。

值得欣喜的是，此次《刑事诉讼法》修改注意到上述问题的存在，并于立法层面作出反映，具体表现为新《刑事诉讼法》第四十七条规定了检察机关对公检法及其工作人员阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的行为及时进行审查的权力；第五十五条、第一百一十五条分别规定了检察机关对侦查人员非法收集证据的行为、司法机关及其工作人员在侦查活动中的五种违法行为进行调查核实的权力。这里的审查、调查核实的权力，就是检察机关的法律监督调查权，即检察机关在履行法律监督职能过程中，为准确认定和依法纠正司法违法行为，而采用非强制性措施对司法机关及其工作人员违反法律的事实是否存在及其性质、情节、后果等进行核实、查证的权力。

然而，不可否认的是，目前《刑事诉讼法》对调查核实权寥寥几笔，难以满足实践中检察机关进行诉讼监督的客观需要。建议今后将调查核实的范围扩展至其他违法行为，细化调查核实的手段，规范调查核实的程序，从而使纠正违法工作真正做到目标明确，有的放矢。

3.补充制裁权

制裁权是纠正违法取得实效的保障。只有赋予检察机关强制被监督机关纠正违法行为的权力，才能使诉讼监督权拥有与行政权、审判权等相抗衡的力量。

在实体性制裁方面，对于一般违法人员，应当规定检察机关有权建议其所在单位给予纪律处分，或者更换承办人。对于因滥用职权、玩忽职守等行为构成渎职犯罪的，将案件线索和调查核实材料移送有管辖权的渎职侵权部门；对于因收受贿赂而实施违法行为构成犯罪的，依法由有管辖权的反贪部门进行立案侦查。

在程序性制裁方面，可以考虑借鉴国外的做法，用宣告无效的方式追究违法行为实施者的法律责任，使相关诉讼行为不能产生预期的法律后果，从而迫使被监督者遵守刑事诉讼法所确定的程序规则，确保刑事诉讼法正确实施。其中，最典型的程序性制裁手段莫过于非法证据排除，我国修改后的《刑事诉讼法》第五十四条对此进行了专门规定。建议在纠正违法制度中继续引入程序性制裁这一思路并加以改进，根据违法行为的性质、程度和后果等因素，区分为严重的违法行为和一般的违法行为，对于前者，应当采取宣告无效这种惩罚性制裁措施；对于后者，选择责令重新实施诉讼行为、责令恢复原状等补救性制裁措施。

注释：

①《中华人民共和国人民检察院组织法》第十三条第二款规定：“人民检察院发现公安机关的侦查活动有违法情况时，应当通知公安机关予以纠正。”第十九条规定：“人民检察院发现刑事判决、裁定的执行有违法情况时，应当通知执行机关予以纠正。人民检察院发现监狱、看守所、劳动改造机关的活动有违法情况时，应当通知主管机关予以纠正。”

②伦朝平：《刑事诉讼监督论》，法律出版社2007年版，第120页。

③张建伟：《刑事司法体制原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第409页。

④冯英菊：《侦查监督实践中存在三个突出问题》，2010年1月24日《检察日报》第3版。

⑤陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第2版），中国人民大学出版社2005年版，第343页。

⑥陈伦朝：《补好木桶上的“短板”——从“木桶理论”论我国全面实质性侦查监督制度的建立》，四川大学2004年学位论文，第19—20页。

责任编辑 王勇

2015-09-18

叶萍，女，江西南昌人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，江西省社会科学院副研究员。