基于消费者权益保护的纳米风险法律治理研究

朱体正

（上海海事大学 法学院，上海201306）

一、纳米技术及其风险

依我国纳米技术标准化技术委员会之界定，纳米材料是指物质结构在三维空间中至少有一维处于纳米尺度（1nm～100nm，1nm＝10－9m），或由纳米结构单元构成且具有特殊性质的材料，纳米技术就是研究纳米尺度范围物质的结构、特性和相互作用，以及利用这些特性制造具有特定功能产品的技术。纳米尺寸的物质具有与宏观物质迥异的比表面效应、小尺寸效应、量子限域效应和宏观量子隧道效应，使得纳米材料呈现出独特的物理和化学性能，具有很高的应用价值［1］。我国科技部2012年发布的《纳米研究国家重大科学研究计划“十二五”专项规划》指出：“21世纪的纳米科学技术正在成为推动世界各国经济发展的主要驱动力之一。未来20至30年，纳米科学技术有望广泛应用于信息、能源、环保、生物医学、制造、国防等领域，产生新技术变革，促进传统产业改造和升级，并形成基于纳米技术的新兴产业。”近年来，发达国家持续加强对纳米科技的投入，推动纳米技术产业化。纳米技术成为美国自冷战时期“太空竞赛”后政府投资最多的科研项目，甚至超过了人类基因组项目。一些大型跨国公司也将未来产品竞争的重心置于纳米科技上［2］。据相关机构估算，仅2014年全球纳米产业市场规模即达2.6万亿美元。我国在纳米前沿基础研究、应用技术与成果转化等方面取得重要进展，跻身世界纳米科技大国。

与当前纳米技术突飞猛进的发展态势相比，人们对其潜在的健康、环境与安全风险的认知尚不十分清楚和全面，对该风险还缺乏有效监控。纳米技术的潜在风险可以归纳为以下三个方面：一是纳米材料具有独特的光、电、磁、热等性能，一旦在生物体内分解，可能会导致难以预测的生化反应；二是纳米物质具有较大的比表面积（表面积与质量之比），易于引发相关的催化、氧化反应，可用于清洁、杀菌等，但另一方面也可能诱发远大于同类宏观结构物质的毒性；三是某些纳米材料本身具有毒性，分解后会引起类似于宏观物质的毒性反应［3］。科研人员对应用较为广泛的碳纳米管等纳米材料研究发现，原本无毒或毒性较小的材料当其粒径小到一定数值时也会显示出毒性或使毒性增强；通过肺血屏障、皮肤等进入人体的纳米材料会使巨噬细胞吞噬功能下降，纳米颗粒聚集可能引发毒性［4］。目前虽无足够的数据尤其是确凿的病例证实纳米颗粒的现实危害，但国内外相关研究报告一再提醒我们，对这种前沿技术的潜在危害必须予以充分评估和全面控制才能进行规模化应用。然而近年来纳米技术在资本与政策两大因素的强力驱动下高速发展，纳米材料及其消费品大量涌入日常消费领域，给人类健康、环境与生态安全带来难以预测的隐患，科学界有识之士疾呼应对这种近乎失控的技术加以遏制，以免重蹈石棉、苯、氟利昂等新物质开发使用不当酿成恶果的覆辙。对于纳米技术的发展，既要遵循工具理性，更要秉持价值理性，既要从科技伦理的视角考察纳米技术的伦理责任和公众参与［5］，更应在法律规范层面应对这种前沿技术的风险与挑战，保护消费者权益以及社会公共利益。

二、纳米商品与服务的发展状况

我国《消费者权益保护法》第2条界定了消费对象的种类和范围——商品和服务，前者是指实物消费品，后者是指非实物消费品。具体到纳米技术的消费，目前主要是采用纳米材料制作的各类实物消费品（简称“纳米商品”），同时随着纳米技术的不断发展及其与生物、医学、环境、建筑等领域的结合，也会使消费者享受到纳米技术所带来的高科技服务（简称“纳米服务”）。

在纳米商品方面，经过20多年的基础研究和商业应用，仅在日用消费品领域，根据美国著名智库Wilson中 心 网 站（http：∥www.nanotechproject.org／cpi／）对全球纳米产品的统计和分析，截止2013年10月，纳米技术消费产品（the nanotechnology consumer products）或产品系列已达1628种之多，这一数据在2008年为803种，而在2005年仅为54种。其中，个人护理品、衣服、化妆品、运动用品、过滤商品、防晒霜等健康和保健用品就有788种，占据全部纳米产品种类的一半还多，其次还包括家庭器具、汽车用品、食品饮料、电子产品和计算机、婴幼儿用品等。该项调查统计了30个不同国家和地区的各种纳米产品，美国最多（741种），其次为欧洲（440种）、东亚（276种）及其他地区（86种）。我们在拥有近5亿注册用户的网购零售平台淘宝网输入“纳米”，搜索结果显示“共24.75万件宝贝”在售，遍布纺织物品、清洁用品、家装用品、美容护肤品、汽车用品、电子产品等各种商品（检索日期：2014年12月9日）。撇开那些打着“纳米”噱头博取市场眼球的“伪纳米产品”不说，事实上纳米技术和产品与普通消费者的衣食住行息息相关。

纳米产品的研发和应用只是纳米技术发展的一个方面，而纳米技术最值得期待也最具挑战性的，将是纳米机器人等纳米装备或纳米器件带给人类生活的革命性变化。纳米机器人具有广泛的用途。近年来在医学领域的应用尤为抢眼，美国、日本、韩国等国分别研制成功能够杀灭丙肝病毒以及一些常见癌细胞的纳米机器人，以色列更是用DNA链造出了一款能在活体动物内按照编程执行逻辑操作的纳米机器人。我国近年来在纳米机器人医学应用方面也取得了显著进展，如临床中使用的“胶囊内镜机器人”，可极大地减轻患者所受的痛苦。此外，纳米药物载体、纳米快速止血纤维等所发挥的卓异医疗技术服务，也在惠及越来越多的患者。值得注意的是，纳米机器人等微型纳米装备的应用将极大地提升医方对人体信息的认知能力，扩大信息采集的范围，这一方面会给疑难疾病的治疗带来便利，但另一方面也会形成对个人身体信息权、隐私权的潜在威胁，这是发展和使用纳米技术服务时需要规范的问题。

尽管纳米商品和服务属于高科技产品，但与其他消费品一样，一旦消费者的合法权益被危害，亦受《消费者权益保护法》及相关法律的保护。当然，这里隐含着一个前提，即医疗服务属于《消费者权益保护法》的保护范围。关于此点存在一定争议。医疗界多认为，诊疗服务不是一般的“服务”，不适用《消费者权益保护法》［6］。而社会公众、法学界多认为医疗关系是一种医疗服务合同关系，可适用《消费者权益保护法》调整［7］。医疗消费固然具有一定的独特性，《消费者权益保护法》作为基本法，在我国缺乏对患者权益专门立法保护的情况下，将医疗关系纳入《消费者权益保护法》的调整范围，对于保障患者的各项合法权益无疑具有积极的意义。准此以解，采用纳米药品、纳米机器人等为患者提供医疗服务，可依《消费者权益保护法》对患者权益提供相应的法律保护。

三、国家保护纳米消费者的职责与监管措施

面对各种各样的纳米商品和纳米技术服务，普通消费者难以凭借个人经验和消费常识甄别真伪，权衡利弊，而经营者出于商业营利目的往往片面宣传纳米技术的优点而忽略（或选择性忽略）其潜在风险。为了填补这种信息鸿沟，保护处于弱势的消费者，国家有义务和责任采取措施维护消费者的合法权益。我国《消费者权益保护法》第5条规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。国家倡导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式，反对浪费。”不仅如此，《消费者权益保护法》还专设第四章“国家对消费者合法权益的保护”（第30～35条），分别从立法、行政、司法三个方面规定了国家对于消费者合法权益的保护，这些规定对于纳米风险规制和纳米技术产品消费者权益保护同样具有积极意义。

从立法层面来讲，我国现有法律主要是规范宏观物质，除了一些纳米技术发展政策、国家标准以及政府部门的散在性监管措施，目前我国还缺乏专门全面规范纳米技术的基础性法律。对于相关的法律问题，一方面可以充分利用现有法律的调整空间，通过法律解释和法律漏洞的补充实现对纳米物质的规范调整，另一方面还应考虑按照社会经济发展的需要，借鉴美国、韩国等国家的立法经验，制定纳米技术发展的专门性法律予以调整。在司法层面，目前尚未出现针对纳米产品或技术服务造成现实危害的案例，但不排除以后发生此类案例的可能性。在执法层面，我国政府部门已经初步开展了纳米技术风险的监控。截至2010年6月底，我国批准、发布的纳米技术国家标准已达37项，并在相关行业中对纳米产品进行分类管理，逐步加大了监管力度。例如国家食品药品监督管理局2006年发布通知要求将纳米生物材料类医疗器械（如纳米金属银材料制成的医疗器械）从第二类调整为第三类管理，并要求已取得第二类注册证的纳米生物材料产品到期需重新注册的，按第三类办理。政府监管部门应进一步细化产品分类，并逐步建立政府监督检查、企业安全自测与报告、行业汇总与定期披露相结合的纳米风险监控体系。

我国在纳米技术的风险治理上已经采取了一系列措施，取得了一定成效，但还存在一些问题。比如，我国虽然较早制定了纳米技术标准，但这些标准覆盖领域较窄，实用性和市场适应性不足，尤其是安全、卫生和环保标准亟需加强［5］。再如，对于纳米产品的风险治理目前主要在食品药品监管、质量技术监督等部门展开，电子、环保、农业、卫生等其他部门的监管还需凸显，以期形成国家和地方之间、政府各部门之间、政府与企业之间联动的纳米风险治理机制。从纳米技术风险防控的国际视角来看，国外发达国家及国际组织的有益经验和管理措施值得关注和借鉴。欧盟2004年制定的《欧洲纳米战略》中就把纳米生物环境健康效应研究作为欧洲纳米发展战略的重要内容之一［8］；德国2008年、2011年相继发布《纳米技术的负责任使用》报告，认为应重点关注欧盟制定的《化学品注册、评估、授权和限制》法规以及化妆品、食物、生物杀虫剂等领域的法规，应对纳米技术的潜在危害［9］；美国2011年发布了《纳米技术监管原则》，政府多个部门也分别采取措施应对纳米技术的风险。美国消费者产品安全委员会（CPSC）申请700万美元用以成立纳米技术消费品应用与安全中心，将由消费者产品安全委员会、美国国家科学基金会和一个学术机构联合设立，聚焦纳米消费品的使用安全与对消费者健康的风险。2012年美国食品与药品管理局（FDA）发布的指南中要求食品企业在使用人造工程颗粒制作的材料包装食品时要在明显位置标注材料的安全测试数据。此前，FDA因未对美国消费者联盟要求其对纳米产品对消费者的潜在威胁采取措施的声请及时作出回应而被起诉。2006年美国环保局（EPA）援引《联邦杀虫剂、杀菌剂和灭鼠剂法案》将含纳米银颗粒的商品定为杀虫剂。为确保对市场上销售的纳米材料有更加全面地认识，2015年春美国EPA又通过了一项新的执法措施，将按照美国《有毒物质控制法》8（a）部分的规定实行一次性报告和记录保管制度。该规定要求生产用于销售的含有纳米材料的特定化学物质的公司向EPA报告相关信息，包括产量、制造与处理方法、暴露与释放信息以及健康与安全数据。这项关于纳米材料管理的信息收集规则并不表明EPA认为纳米材料可能对人体健康和环境造成危害，但却使EPA获得根据《有毒物质控制法》收集纳米材料信息的职权，EPA可在对依法收集的信息进行研判后决定是否采取进一步的措施，包括收集更多所需的信息。此外，美国加州伯克利市2009年实施了纳米物质信息报告制度，法国也在2012年正式实施了这一制度，以便实现对纳米物质生产、销售、使用、处理的信息跟踪与追溯。可以看出，美国等纳米技术强国对于纳米技术在日用消费品领域的监管逐渐从“软法”引导转向“硬法”规制，通过扩张现有法律的解释范围和创设新制度实现对纳米材料的信息监管。

美国和韩国是目前世界上仅有的对纳米技术发展予以专门立法的两个国家，前者于2003年实施了《21世纪纳米技术研究与发展法》，后者于2008年实施了《纳米技术发展促进法》，并辅之以该法的《实施条例》。两国法律均侧重于纳米技术研发的国家战略与计划，对于各自国家纳米技术的发展意义重大，同时也为其他国家和地区的纳米技术立法提供了有效示范。需要指出的是，韩国《纳米技术发展促进法》第19条规定政府在采取任何纳米技术发展政策之前应进行影响评价，与该条相对应的《实施条例》的第17条明确规定这些影响评价的内容，包括：（1）纳米技术发展与产业化状况；（2）纳米技术发展与产业化对社会和国家的影响；（3）纳米技术的负面影响与防范措施。与之前其他国家实施的纳米技术发展战略、计划等政策性规范相比，该法对于纳米技术发展的规定更为具体，立法层级也更高。但正如评论者所指出的，该法也存在同样的问题，那就是还缺乏关于纳米技术安全、责任、证据等相关问题的实质性规定［10］。

四、纳米消费者的安全保障权与纳米制售企业的保护义务

鉴于日用消费品领域纳米材料应用广泛，与生命健康安全紧密相关，纳米产品制售企业除了应当及时向政府管理部门提供纳米产品安全性检测数据等相关信息外，还应建立、完善和执行纳米产品风险自测标准和风险控制体系。这不仅是一项法律义务，更是一种社会责任。从我国《公司法》第5条第一款的规定来看，公司履行社会责任，不仅是一项伦理要求，也是一项法律责任。纳米制售企业在研发纳米技术、制造和销售纳米产品、提供纳米技术服务时，也应当履行公司的环境、健康与安全方面的社会责任，不断创造环境与资源友好型、消费者权益与社会公共利益友好型的纳米技术发展的有利条件。

目前产业界对于纳米技术的风险还不够重视。纳米技术企业处于纳米风险监测的第一线，其对纳米风险信息的认知应当最为敏感，但与巨大的产业利润相比，这种不确定的技术风险往往会被企业界选择性忽略。美国学者希恩·贝克尔首次采取半结构化、开放的方式通过电话采访了美国纳米商业领域的17位人士。调查研究显示，业界人士也承认纳米技术的潜在风险尚不能确定，并采取了重要的预防措施以确保产品安全，但他们并不认为纳米技术就是冒险的，不能因为纳米技术的不确定风险就耽搁纳米技术的发展。他们将自己看作是消费者安全的主要保障者。研究认为，他们的意见大部分以利益为中心，同时认为产品标识并无实际效果［11］。这一研究从一个侧面揭示了目前纳米技术产业化过程中风险防控的状况。仅靠企业自律推进纳米技术风险治理显然不够，政府监管和消费者推动对于纳米技术风险防控十分必要。

美国国家健康研究中心的约翰·鲍巴斯博士等人认为，企业界出于明智的自利目的应当首先评估和管理纳米风险，与利益相关者快速建立和实行基于“注意标准”的期限。这些标准应该包括一个框架和一套程序用以确认和管理纳米风险，通过一个完整的产品周期，具体包括规定工人安全、生产释放与废物、产品使用与处置。注意标准还应包括相应的反馈机制，包括运用环境和健康监管程序检查纳米物质风险评估的准确性和风险管理实践的有效性。这些标准应以一种透明和负责的方式实施，包括公开风险识别和风险管理系统的预测、过程和结果。这些注意标准将为规制政策提供一套技术模型。这将确保所有公司——而不只是那些自愿参与的公司，提前安全地管理纳米制品。这将设定一个行业水准，而这对于负责任的公司而言也是有利的［12］。美国杜邦公司与环境保护基金会于2007年6月联合推出的纳米风险框架（Nano Risk Framework）为纳米技术风险评估提供了一套较为全面、实用、灵活的分析系统，得到业界广泛引用和政府决策部门的认可，值得借鉴，但这不能推卸政府主动监管的责任。

我国新《消费者权益保护法》在诸多方面加强了消费者生命健康安全的保护，对于纳米技术风险的规制亦有适用空间。该法第7条规定了消费者的安全保障权，第18条第一款规定了经营者的相应义务，第19条规定了经营者的召回义务。这些规定对于治理纳米风险、保护消费者的安全有实际意义。首先，纳米制售企业应提高产品风险意识，研发生产任何新的纳米技术产品均应进行严格的质量与安全测试，尤其是与人体健康紧密相关的食品添加剂、食品包装、化妆品等更应强化安全技术标准，至少确保在现有技术条件下生产和销售的纳米产品或服务无安全性问题；其次，及时向监管部门提交纳米产品与服务的安全性测试数据，并在产品成分说明中明确标注纳米颗粒成分及其产品安全信息；再次，加强已售纳米产品的质量与安全跟踪观察，通过大数据收集分析纳米产品的安全状况，建立纳米产品危害事件的处置预案，包括及时有效的产品召回制度；最后，推行产品强制责任保险制度，提高纳米产品的市场准入门槛，为消费者维权提供有力保障，同时也能有效降低纳米制售企业的商业与法律风险。

五、消费者的知情权、选择权与纳米产品信息披露

2006年4月1日，德国联邦风险评估院发布了一项消费者风险提示，提醒消费者使用一种克雷曼公司生产的名为“神奇纳米”的含有纳米物质的气雾剂可能会导致呼吸问题。该产品被德国毒害控制中心紧急叫停，随后被全部召回。虽然在同年6月，联邦风险评估院发布调查结论，指出导致百余名德国消费者呼吸问题的原因并非是因为纳米物质——事实上该产品不含有任何尺度小于100纳米的物质，甚至不含有任何硅烷活跃成份，而是由于溶剂pH值调制失误所致。这是世界上公开报道的第一起纳米涉毒事件，虽然虚惊一场，但却给正在蓬勃发展中的纳米技术产业敲响了警钟。至少有如下方面值得思考：首先，市场上存在一些企业，其产品非纳米制品，但为了打开销路，却标榜为“纳米产品”；其次，经此一事，消费者可能会对纳米产品敬而远之，以致于在产品名称中使用“纳米”一词不仅不会促销，而且由于报道中把此类呼吸问题归罪于纳米物质，会使消费者对纳米技术产生恐慌；再次，原本制售纳米产品的商家可能会在商品标签上刻意回避使用“纳米”字样，以免影响商品销售；最后，这将使得消费者更难辨别出哪些商品属于纳米产品［13］。

在美国，由于对纳米技术潜在安全、环境与健康影响风险的担忧，消费者个人和消费者组织持续推动纳米产品的信息披露，以维护消费者的知情权与选择权。美国消费者联盟2008年12月抽取了市场上5种含有纳米二氧化钛或纳米锌颗粒的防晒霜进行检测，发现这五种产品标签上无一显示纳米成分，在被问及是否含有这类物质时，其中四家公司均予否认，只有其中一家公司承认，但却表示防晒霜中的纳米钛颗粒不会进入皮肤。消费者联盟敦促美国政府部门就此加强监管［14］。实际上，2006年起“国际技术评估中心”等一些美国消费者组织就联合向FDA请愿，要求政府对其监管的人造纳米材料尤其是那些用于人体皮肤或被人体吸收的产品（如含纳米钛的化妆品）进行监督。FDA为此专门成立了工作组，并召开了公共研讨会议，但这仍然不能满足消费者组织的要求，最终于2011年被消费者组织诉至法院。在强大的社会压力下，2012年4月FDA发布了两个指南，第一个指南中称，食品添加剂中的纳米材料可能并不符合目前“公认的安全”标准；第二个指南则建议业界提高纳米产品的安全测试标准。但这两份指南均非强制性规定，为获得相应的监管权限，一份名为《安全化妆品与个人护理产品法案》已于2013年提交国会审议，以使FDA获得要求相关企业进行纳米材料安全测试与成分标识的职权。这虽然加大了监管者和经营者的责任，但却对处于信息和经济弱势地位的广大消费者给予了最低限度的保护。

在消费者知情权保护方面，我国目前同时面临着纳米产品安全性信息披露不足和假冒纳米产品欺诈的双重问题。虽然政府管理部门对纳米生产企业的风险监测日趋严格，但面临着监测手段不足和检验数据的匮乏，故尚未要求纳米制售企业强制性地在商品包装或说明上标明纳米产品。实际上，在消费者认知层面，对于纳米技术风险的认知率亦不是很高，一旦纳米产品风险爆发，便可能对整个纳米产业形成一定程度的集体恐慌。我国《消费者权益保护法》第8条规定了消费者的知情权，消费者有权要求经营者提供商品的性能、规格、等级、主要成份、检验合格证明或者服务的内容、规格、费用等情况。第9条规定了消费者的选择权。为了维系纳米产业的健康发展，我国应当督促纳米制售企业加强信息披露，标明纳米产品的安全性测试结果，加强纳米技术市场广告的管理和监督，加大纳米科普力度，维护纳米消费者的知情权和选择权，防止出现类似德国“神奇纳米”事件那样的偶然事件对纳米产业的不利影响。

目前市场上不乏炒作纳米概念的现象，不少不具备纳米尺度、不符合纳米材料标准的商品宣称采用了纳米技术，这在化妆品行业和纺织品行业中尤为突出，应当引起工商行政管理部门、消费者个人和消费者协会的高度重视。对于乱贴纳米标签欺诈消费者的，消费者可以《消费者权益保护法》第55条之规定，要求商品经营者承担惩罚性赔偿责任。此外，某些不具备纳米尺度甚至跟纳米技术相去甚远的商品和服务通过商标注册制度获得了合法化身份，也不利于纳米产业的健康发展。对此，商标注册管理部门应当加强监管，合理维护消费者的合法权益［15］。值得注意的是，市场上还有一些特殊商品，如香烟，有厂家宣称采用纳米技术制作，达到了降焦减害的功效。但无论如何，纳米技术不能改变“吸烟有害健康”的产品本质，因而在香烟宣传中不应突出其“纳米高科技”的特点，以免误导消费者，这种现象也应引起广告执法部门和烟草管理部门的关注。

六、结 语

美国日微系统（Sun Microsystems）公司联合创始人和首席科学家比尔·乔伊忧心忡忡地预言，21世纪最强大的三大技术——机器人技术、基因工程与纳米技术——结合在一起，将会生成一个“有灵魂的机械”时代，这些智能机器人将融入并取代人类，使人类濒临灭绝。乔伊的担忧像是科幻片一般令人心惊，但他关于纳米先进技术反人类作用的警醒却并非杞人忧天。由于过去对在油漆、汽油中加铅的负面作用评估不足，已经导致广泛的健康问题并延伸至今，使人类承担了极高的清理费用。石棉是另一种需要涉事公司花费巨资弥补、应诉和赔偿的恶例，这些用以减轻给人类健康和环境造成损害的费用已经远远超出了政府公共部门的开支，标准普尔预测，与石棉相关的责任总成本可能高达两千亿美元［13］。而目前广泛使用的碳纳米管引发癌症的机理与石棉纤维类似，科学家预测，如果人体吸入足够数量的石棉状碳纳米管，同样存在致癌风险。

沉痛的历史教训和新的科技发现提醒我们，在大力发展纳米科技的同时，不应忽视其中的安全、健康与环境风险，一旦这些潜在风险转化成现实危害，无论是普通消费者还是纳米产业本身，可能都不堪重负。为此，需要政府管理部门、纳米科技界、医学界、法律界和广大消费者居安思危，共同应对纳米科技浪潮下潜在的风险和威胁，创造一个真正“小而美”的纳米新世界。

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