世界银行设备成套总承包合同不可抗力条款研究

张 剑

（1.武汉大学，湖北 武汉 430072；2.中国中元国际工程有限公司，北京 100089）

由于我国法律中不可抗力构成要件严格而苛刻，法律实务中受不可抗力影响的一方很难援引不可抗力规定免除责任，对当事人很不公平，同时也增加了履约代价和难度，在经济上也不合理。尤其在建设工程合同领域，处于弱势的承包人在发生不可抗力后，或者忍气吞声或者费尽周折仍很难得到有效保护。我国《民法通则》第153条和《合同法》第117条均要求不可抗力为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，学界对“三个不能”要件必须同时具备提出了质疑。梁慧星认为“三个不能”并存，“看起来不错，真的用来裁判案件的时候就感到模棱两可。”[1]崔建远认为要求不可抗力必须同时具备三个不能，“有时会出现不适当的结果，宜视个案变通处理，即有的仅仅具备两项要素即可”[2]。韩世远也认为我国法律对不可抗力“三个不能”构成要件的要求“在立法论上似不无值得检讨的余地”[3]。孙美兰也对“三个不能”提出质疑[4]。世界银行设备成套总承包合同范本[5]（以下简称世行合同）在世行和其他多边银行或金融机构贷款的设备成套项目中得到广泛应用和遵守，在设备成套总承包项目中成为国际承认的广为适用惯例与规则，其中不可抗力条款代表了两大法系对不可抗力规则的最新发展趋势。研究世行合同中的不可抗力条款，对完善我国立法和建设工程总承包合同国家范本中的不可抗力规则具有重要启示意义。

一、世界银行合同不可抗力条款概述

世行合同第37条规定了不可抗力，具体包括8个子条。第37.1条以概括+列举的模式规定不可抗力的定义和范围，即“不可抗力”应指超出业主或承包商（视情况而定）合理控制之外的、且在受影响方合理注意的情况下仍无法避免的任何事件；第37.2条规定不可抗力受影响方的及时通知义务，即“在事件发生后十四（14）天内书面通知另一方所发生的事件及其环境状况”；第37.3条规定受影响方在不可抗力影响的范围内免除履行或按时履行合同义务；第37.4条规定受影响方的减损义务，即“受到不可抗力事件影响的一方或双方应通过合理的努力减轻其执行合同和履行合同义务所遭受的影响”；第37.5条进一步规定不可抗力免除履行义务后不构成违约，没有违约责任；第37.6条规定双方的再协商义务，即如果在合同期间由于一起或多起不可抗力事件而给合同执行造成实质性阻止、阻碍或延误——单期延误时间超过六十（60）天或总计延误时间超过一百二十（120）天，则双方应努力制定一个令双方满意的解决方案；如果未能制定解决方案，则任何一方可以通知另一方终止合同，但不影响任何一方根据合同通用条款第38.5子条终止合同的权力；第37.7条规定不可抗力终止合同的法律效果；第37.8条规定不可抗力不适用于业主对承包商的支付义务[5]。

二、世界银行合同中不可抗力条款的合理性分析

（一）不要求不可预见性

世行合同中的不可抗力有两个构成要件：第一，要求事件超出当事人合理控制；第二，要求受影响方合理注意仍无法避免该事件的发生。这两个要件均强调当事人的“合理控制”和“合理注意”，反映了不可抗力的相对性特征，与我国法律中关于不可抗力“不能预见、不能避免并不能克服”的绝对性特征形成鲜明对比。

我国法律中不可抗力要求合同当事人“不能预见”，是以普通正常人的预见能力为参照标准[6]，在订立合同时对不可抗力事件是否不能预见。换言之即根据受影响的合同当事人个体条件如年龄、知识水平、技术能力等，参照此情形下普通理智正常人的反应来判断该合同当事人能否预见[7]。但可预见性标准在适用上存在一定困难。严格讲不能预见的客观现象越来越少，即使像火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流、海啸、地震等绝对自然力在发生前一般也有征兆，洪涝灾害、台风或龙卷风、飓风、暴雨、雷电或其他恶劣天气等依靠现代科技手段预测也会越来越准确，但这些自然灾害一般是我国法律和学理通说中公认的典型的不可抗力范围[3,8-11]。战争、敌对行为、外敌入侵、叛乱、革命、暴动、兵变、篡权、谋反、暴乱、恐怖活动、罢工等社会异常事件和征收、征用、没收、国有化、动员、禁运、进口限制、检疫等政府行为在发生前大多有征兆或通知公告，但这些事件按照我国学理通说和国际公约、惯例、典型合同范本一般也被纳入不可抗力范围的列举[3,8-9]。而这些事件只能在一定程度上预见，其发生的具体时间、地点、范围、持续时间等不能准确、及时地预见，尤其对合同履行产生的影响程度无法准确预见。如果采用绝对不可预见标准，则将大大缩小不可抗力的适用范围，会造成很多合同履行中的事实不公。法国法院原来认定不可抗力时要求绝对的不可预见性，但目前的案例裁判已有所改变，法国、加拿大魁北克和雅典的案例法也不再要求绝对不可预见性[12]。同时，Marel Katsivela提到，许多合同起草者建议在合同不可抗力条款中明确取消不可预见性的要求[12]。William Cary Wright也持同样观点，建议合同不可抗力条款明确删除可预见性要件，并言法院已认为如果合同中的不可抗力条款没有明确要求不可预见性要件就不应适用该要件[13]。

我国法律对不可抗力构成过于苛刻和绝对的要求，造成现实合同交易中即使发生不可归责于当事人的履约障碍也很难适用不可抗力情形，对于受影响方因此不能援引不可抗力规则是不公平的，有违民法倡导的诚实信用和公平原则；同时，在此情况下要求受影响方承担违约责任也不现实，对合同的严肃性和约束力也有很大冲击。对比世行合同中不可抗力的构成要件，两要件要求“合理控制”和“合理注意”比较现实和公平，不要求事件的不可预见性相对比较合理，增进了不可抗力认定的可操作性，有助于双方严格顺利履行合同，增强了合同的严肃性和权威性，其合理性对我国立法完善有启示意义，对合同当事人起草不可抗力条款有指导作用。

（二）法律效力表述的合理性：免除义务和不构成违约

世行合同中的不可抗力条款直接赋予当事人在合同义务受到影响的范围内免除履行或按时履行的义务，并明确规定不构成违约，也不导致任何索赔。这与我国法律中不可抗力免责规定虽然异曲同工，但至少具有三个优越性：首先，在合同义务受到阻止、阻碍或延误的范围内免除实体法上的履行或按时履行义务，比免除责任的表述简单明了，直截了当。“免责”只是一种概括，在不同的免责条款中含义不尽相同。有的是完全排除当事人未来的民事责任，有的限制当事人的未来责任，有的是免除单纯的合同债务，有的排除或限制违约责任。我国《合同法》第117条规定“……部分或者全部免除责任”以及《民法通则》第107条“……不承担民事责任”，免除的是什么责任？继续履行责任？损害赔偿责任？违约金责任？承担损失的责任？还是其他责任或者兼而有之？抑或是与“义务”同义的广义责任？我国学术界一直存在争论。但免除义务在具体的合同履行情形里一般比较具体明确，是指受不可抗力阻止、阻碍或延误的合同义务，而且免除的范围与合同义务受影响的程度相当。其次，免除义务从实体法上不构成违约，更无责任可言。因不可抗力导致的损失，双方按照风险负担规则处理，省却了不可抗力损失分担的庸扰。第三，免除义务的表述可较好地解决我国《合同法》第121条的争议①《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”。我国学界对该条的最大争议是，当第三人的原因是不可抗力时，依据该条规定，当事人不能免责，学者建议应当对第三人的原因作出限制[14]或者废止第121条规定[15]。如果采用不可抗力免除义务的表述，自然在法律后果上不构成违约，排除适用第121条，使《合同法》前后法条更为协调合理。

从域外立法例看，不可抗力在法律后果上免除义务的表述并非世行合同的创新，德国民法典第275条第一款和我国台湾地区民法典第225条第一款均有类似规定②德国民法典第275条第一款规定：“债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务。”我国台湾地区民法典第225条第一款规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”。德国民法典和台湾地区民法典上的“不可归责于债务人的事由”都包括不可抗力，其法律效果也是导致免除给付义务而不是免除责任[16-17]。

国际咨询工程师联合会（FIDIC）发布的1999版合同通用条款19.7条关于不可抗力的法律后果，规定的也是解除受影响的一方或双方进一步履行的义务[18]。

Joseph M.Perillo以意思自治理论阐述不可抗力免除的应是义务而非责任。他认为合同基于双方的合意而成立，合意并不包括签订合同时当事人并未预见到的极大地改变了风险负担和履行性质的事件，因此种不可预见事件而产生的给付义务更非当事人合意，所以需要不可抗力制度免除这种义务。Joseph M.Perillo进一步解释说，受不可抗力影响的一方被免除合同给付义务，无合同义务自然也无需承担不履行合同义务的违约责任[19]。

在汉语中义务与责任经常被混用，此时义务与广义的责任等同。不可抗力免除义务和免除责任（广义）在法律效果上没有本质区别，但免除义务的表述更直截了当，避免了责任范围的模糊和歧义，将来我国立法完善不可抗力制度时可以借鉴免除义务的表述。

三、对我国立法和承包合同国家范本中不可抗力规定的启示

（一）对我国立法的启示

1.建议缓和我国不可抗力构成要件标准。学者一般认为我国法律上的不可抗力构成要件有四个：客观情况、不能预见、不能避免和不能克服[3]。客观情况是对不可抗力客观性的要求，是指它外在于当事人的行为而存在，也不受当事人意志的影响[20]。根据全国人大常委会法工委编著的《合同法详解》，判断能否预见，应以一般人的预见能力在现有技术水平的情况下衡量。不能避免是指当事人即使尽最大努力仍无法避免事件的发生。不能克服是指当事人即使不惜一切代价采取一切可以采取的措施仍然无法克服合同履行障碍[21]。国内学者也持同样解释[8]。从熟悉我国《合同法》立法背景和过程专家学者的立法解释看，国内专家学者对我国法律上不可抗力构成要件的严格性是有共识的。其中争议最大的是“三个不能”是否必须同时具备[1-4]。

根据全国人大常委会法制工作委员会民法室编的《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》考查我国《合同法》立法过程中参考的法条来源，可知我国《合同法》中不可抗力定义沿袭了我国《民法通则》第153条的规定，同时也参考了《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第79条第（1）项规定和《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第7.1.7条第（1）项规定[17]。《公约》和《通则》表述的“障碍”基本相当于我国法律上的“不可抗力”概念③《联合国国际货物销售合同公约》第79条第（1）项规定：当事人对不履行义务，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果，不负责任。《国际商事合同通则》第7.1.7条第（1）项规定：若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行一方当事人应予免责。。《公约》和《通则》对免责的合同履行障碍构成要件也大体一致，即两个要件：（a）不能履行义务一方当事人不能控制的障碍；（b）签约时受影响方当事人无合理预见的可能，或不能合理地避免、克服该障碍及其后果。应当注意的是连接词“或”，《公约》和《通则》虽然都提到“不能预见”“不能避免”“不能克服”，但要求三者仅具其一或其二即可，而且是“合理”的范围内，这与我国法律上要求不可抗力同时具备“三个不能”有重大区别。

从国外立法和案例看，Marel Katsivela在比较法国、雅典和加拿大魁北克相关案例后得出结论，大陆法系目前的案例和法则支持不可抗力概念仅要求一个或两个外在性要件[12]。从《公约》和《通则》的表述看，“不能预见”也不是不可抗力概念或“障碍”的必备要件。

FIDIC合同第19.1条对不可抗力的定义有四个要件：（a）一方无法控制的；（b）该方在签订合同前，不能对之合理防备的；（c）发生后，该方不能合理避免或克服的；（d）不主要归因于另一方的。FIDIC在合同应用指南中特别指出，该定义“与是否可预见无关”[18]。

从国内判例看，某些案例中法官对不可抗力的认定很严格。如周进诉厦门旅游集团国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案[22]，周进作为游客在与旅行社签订合同后，出行前遭遇暴风雪天气而致航班延误，无法按时到达出发地参团出行，进一步导致周进与旅游公司之间的旅游合同不能履行。一审和二审判决均不支持周进主张的暴风雪天气为不可抗力，判决中的理由是2008年1月中旬以来，我国中东部及南方地区出现百年不遇的特大雨雪天气，特别是中央气象台在1月26日、27日连续发布了红色暴雪警报，上海等地出现雨雪天气可能导致航班延误至取消并非不可预见。尽管判决中承认暴风雪天气为百年不遇，但仍以中央气象台的天气预报而否认其不可预见性，不予认定为不可抗力，显然法官采用的是绝对不可预见的标准。

不可抗力作为我国合同法中唯一的法定免责事由，要求四要件必须同时具备，过于绝对和苛刻，造成合同履行过程中发生异常事件后当事人很难援引法律的不可抗力规则得到救济。

对比世行合同中不可抗力的构成要件，我国法律上有必要缓和不可抗力的认定标准或解释。首先不应将不可预见性要件作为不可抗力的必备构成要件。其次，对于“不能避免并不能克服”的要件，有必要作缓和解释，即指当事人在合理注意情况下仍不能避免或克服。所以，建议对我国法律上的不可抗力定义作如下修改：不可抗力是指受影响方不能合理避免或克服的不能控制的客观障碍。对目前我国法律上不可抗力的“三个不能”要件不要求同时必备，同时以“合理”限制，摒弃绝对性标准。

可能会有人认为现阶段我国国情不宜缓和不可抗力的认定标准，理由是目前我国“契约必须严守”的理念还没有深入人心，缓和认定标准可能会给当事人不履约或逃避违约责任制造借口。但这不是否定缓和不可抗力认定标准的理由，恰恰相反，在当事人遭遇非正常事件履约困难后，缓和不可抗力的认定标准会调整当事人的不公平状况，促进当事人按照合同履约。

2.改不可抗力免责为免除义务。世行合同中的不可抗力条款在法律后果上直接免除受影响的当事人履行或按时履行受到阻止、阻碍或延误的合同义务，并且不构成违约，前面已通过对比我国法律上的不可抗力免责效力，讨论了免责模式的弊病，分析了不可抗力免除义务模式的合理性和优越性。将来我国立法完善不可抗力制度时可借鉴免除义务模式，建议对我国《合同法》第117条第一段修改如下：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除履行或按时履行义务，但法律另有规定的除外。

（二）对《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》中不可抗力条款的完善

我国法律对不可抗力的定义极其简单而抽象，实践中对不可抗力的认定和解释往往因个人利益、知识水平等差异而产生很多争议和分歧，即使专业律师或法官对同一事件的看法也会大相径庭，某一事件在此案中可能被认定为不可抗力，在彼案中可能又被否认，甚至对于同一案件，不同的法官意见相左，这些都容易导致法官滥用自由裁量权，不利于维护法律的权威性。所以，作为国家推行的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，有必要在合同中细化约定不可抗力的定义和范围。参考世行合同中的不可抗力条款，建议在《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》中补充不可抗力的定义和范围如下：

不可抗力是指受影响方不能合理避免和克服的不能控制的客观障碍，包括但不限于以下事件：

（a）战争、敌对行为或不论是否宣布战争状态的类似战争行为、外敌入侵、外敌行动，以及内战；

（b）叛乱、革命、暴动、兵变、平民或军政府篡权、谋反、暴乱、民众骚扰和恐怖活动；

（c）没收、国有化、动员，以及由政府、法律或事实上的机构、统治者、其他任何充当或未能充当任何地方政府或国家政府的机构执行的征募或征用活动，或根据其他命令进行的征募或征用活动；

（d）罢工、故意毁坏、停工、禁运、进口限制、港口拥塞、常用公共交通和通信工具缺失、劳资纠纷、船只失事、电力供应短缺或限电、流行病、检疫和瘟疫；

（e）地震、山体滑坡、火山活动、火灾、水灾或洪水泛滥、浪潮、台风或龙卷风、飓风、暴雨、雷电或其他恶劣天气条件、核波、压力波或其他自然或实际灾害；

（f）由本身属于不可抗力的情形所导致的劳动力、材料或水、电、气等公用服务匮乏；

（g）专用合同条款中约定的其他情形。

现对上述条款说明如下：

第一，民法是倡导意思自治的平权法，法不禁止即自由。我国《民法通则》和《合同法》中的不可抗力定义应作非强制性规定解释，如果合同约定了不可抗力构成要件应优先适用当事人的约定，只有在合同无约定或约定不明情况下才可适用法律上的不可抗力定义。目前法律关于不可抗力规定没有修改情况下，国家范本应进一步明确不可抗力的构成要件和范围可行。“不能合理避免和克服”是指在合同履行过程中受影响的当事人虽合理注意仍不能避免事件的发生和不能合理克服事件对合同履行造成的障碍或不利影响。“不能控制”是指受影响的当事人虽合理注意仍不能控制的本人行为外的客观障碍。鉴于“不能预见”标准的模糊性和难以操作性，在不可抗力抽象定义中不宜直接规定。

第二，尽可能详细列举不可抗力的范围，以使抽象的不可抗力事件具体化，指示和引导当事人公平合理地认定不可抗力事件。

第三，考虑到工程性质千差万别，允许当事人在专用合同条款中约定具体的不可抗力情形，有利于平衡当事人的权利义务和责任。

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