行政裁量行为的司法审查——以《行政诉讼法》修改为视角的分析

□周隆基彭贵才

[1. 长春理工大学 长春 130022; 2. 吉林大学 长春 130021]

行政裁量行为的司法审查
——以《行政诉讼法》修改为视角的分析

□周隆基1彭贵才2

[1. 长春理工大学 长春 130022; 2. 吉林大学 长春 130021]

行政裁量行为的司法审查是行政诉讼制度的核心问题。《行政诉讼法》的修改，为行政裁量行为的司法审查提供了新的契机。但是，修改后的《行政诉讼法》并没有完全解决这一问题，行政裁量行为的司法审查仍然需要完善审查技术，因此应当运用《行政诉讼法》第64条，扩大行政裁量司法审查的依据，同时进一步加强对行政裁量行为的程序审查。

行政裁量；行政诉讼法；司法审查

行政裁量行为是行政诉讼司法审查的核心内容，行政诉讼的实质就是以司法裁量权审查行政裁量的合法性问题。自1990年《行政诉讼法》实行至今，20多年的行政诉讼实践的经验教训，其实是通过行政裁量行为的司法审查总结出来的。在此基础上，2014年11月1日，十二届全国人大常委会第11次会议表决通过了对《行政诉讼法》的修改。对于此次《行政诉讼法》的修改，我们应当如何来看待，《行政诉讼法》的修改又会为行政裁量行为的司法审查带来哪些变化。本文以《行政诉讼法》修改为视角，希冀对这些问题进行回答。

一、人格分裂的法院：《行政诉讼法》修改前的行政裁量行为司法审查

1990年10月1日，新中国第一部《行政诉讼法》正式颁布施行，老百姓期待的“民告官”终于有了系统的法律依据，这在很大程度上真正唤醒了普通公民的主人翁意识。公民对行政诉讼制度也确实寄予了很高的的期望。根据何海波教授的统计，1991年，全国受理的一审行政案件数量达到25667件，比1990年翻了将近一番。受案数量的激增，固然不乏新制度让公民产生的新鲜感，但是更多的动力源于公民希望借助行政诉讼制度维护自身合法权益的需求。不过，行政诉讼制度此后的发展历程，正如很多人看到的那样，人民法院面对行政裁量行为日益纠结的心态，正在不断消磨着人们对这一制度的热情和耐心，更确切地说，是正在让人们越来越理性和客观地观察和审视这一制度。

（一）日渐萎缩的行政裁量行为司法审查

从总的发展趋势来看，行政裁量行为的司法审查呈现日渐萎缩的态势。司法审查对行政裁量行为的司法审查，主要集中在滥用职权和显示公正上。根据吉林大学李哲范副教授以“滥用职权”和“显示公正”为由对行政裁量行为司法审查的统计结果显示，法院直接援引“滥用职权”和“显示公正”为由判决被告败诉的比率均在0.5%以下①。而来自地方行政审判实践的统计结果也同样不容乐观。例如，山东省高级人民法院2014年发布的《全省法院行政审判白皮书》，将行政机关主要败诉原因概括为认定事实不清、主要证据不足；违反法定程序；不作为或不依法正确作为；法治意识和执法监督存在不足②。福建省高级人民法院2014年发布的《关于行政诉讼案件司法审查情况调研报告》，也总结了行政机关败诉的主要原因，包括超越职权、违反法定程序、适用法律错误、不履行或拖延履行法定职责③。可见，滥用职权和显示公正并不是人民法院判决行政机关败诉的主要原因。江苏省兴化市人民法院发布的《关于2004～2013年全市行政机关败诉案件的调研报告》更是明确指出：“法院在判决行政机关败诉的案件中，主要适用的法律依据是《行政诉讼法》第54条的规定，其中关于‘行政处罚显失公正的，可以判决变更’的变更判决从未被适用，究其原因主要在于行政机关在行政处罚案件中具有‘自由裁量权’，法院往往以自由裁量的名义‘掩护’行政机关的不当行政处罚。”④

上述数据虽然来源不一，但是其反应的问题指向却是相同的，即在行政诉讼中，人民法院并不愿意或者故意回避了对行政裁量行为进行司法审查。之所以出现这样的结局，其原因主要有两点：

首先，司法权自身的法律判断权属性难以兼容日益专业化的行政裁量权。从权力属性上来看，司法权是一种典型的法律判断权。“司法机构的使命则在于对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。相对于立法权而言，司法权是一种裁判权，并且是通过将一般的法律规则适用于具体案件上，来发挥其裁判案件这一功能的。”[1]但是，“展开政治上的提案、做出某些政治决定、负责人的领导内政与外交的全局工作，这些虽然都是政府统治的分内之事，却并非是司法的职责；而依照上级指示或者自负其责地、在受到法所规范的监督之下直接完成一些专业性的任务，这些则是行政的任务，而非司法的职责。”[2]可是与此相对，现代行政裁量权在专业性、技术性的发展程度上日益成熟，以至于有学者甚至提出：“‘专家知识’似乎就可以作为解决行政自由裁量权问题的方案而得到提倡。因为，在那种情形下，行政官员更多地只是享有表面上的自由裁量权，而非真正的自由裁量权。”[3]14主张用行政裁量权自身的专业性来限制行政裁量权，本身就是对司法审查权能力的质疑乃至否定。

第二，我国独特的司法环境也限制了对行政裁量行为的司法审查。我国的司法权在很长的时期内一直是处于附属性的地位。“目前, 我国司法权在很大程度上已地方化，设在地方的国家司法机关在行使司法权的过程中受地方党政权力机关的不当影响、干预乃至控制，不能独立、公正地行使司法权，以致司法公正难以实现，国家的法制统一不能得到保证。”[4]这种独特的司法环境直接影响着司法机关的审判态度。我们以行政诉讼中的撤诉率为例。自1990年以来，行政诉讼的撤诉率一直居高不下，也已成为我国行政诉讼制度的一种独特的现象。“2014年，在全国法院审结的行政一审案件中，以撤诉方式结案的有39592件，撤诉率为30.23%，虽大幅下降11.64个百分点，但依然高位运行。其中，原告主动撤诉的有37419件，占全部行政一审结案的28.57%；被告改变原具体行政行为原告撤诉的有2173件，仅占1.66%。”⑤撤诉率居高不下反映的实质问题就是人民法院面对行政案件，往往采取谨小慎微的司法克制主义态度，回避对裁量问题的审查。

（二）夹缝中生存的行政裁量行为司法审查

虽然从总的趋势上来看，行政裁量行为的司法审查总体上呈现出日益萎缩的趋势，但是在司法实践中，人民法院也并非完全置身事外，随着法官职业群体整体素质的提高以及司法环境的日益改善，行政裁量行为的司法审查也一直在持续地进行。

首先，人民法院在司法实践中不断拓宽行政裁量司法审查的范围。近年来，许多地方法院不断突破《行政诉讼法》关于受案范围的规定，受理了许多涉及公民健康权、受教育权、平等权等行政纠纷案件。例如在马振满诉北京市海淀区环保局超越职权案中，马振满以北京市海淀区环保局超越职权批准第三人某钢厂立项投产致其住房开裂，家人健康受到极大侵害为由提起行政诉讼，海淀区法院根据《行政诉讼法》第11条第八项“侵犯其他人身权、财产权”的规定立案受理[5]。而在裘天阳诉山河中学要求颁发义务教育证书案中，浙江省天台县法院判令山河中学应当为裘天阳颁发义务教育证书，以实现裘天阳的受教育权[5]。再比如在轰动全国的“乙肝歧视第一案”中，安徽芜湖市大学毕业生张先著在公务员录用体检中被测出携带乙肝病毒而被芜湖市人事局拒绝录用为国家公务员，遂向安徽省芜湖市新芜区人民法院提起行政诉讼，新芜区法院判决撤销芜湖市人事局的拒绝录取行政行为[6]。这些案件从不同的侧面反映出各级法院在司法实践中正努力通过扩大行政裁量行为审查范围，实现对公民权利的最大化保护。

其次，人民法院在司法实践中，通过加强对行政裁量行为的审查强度践行行政诉讼“人权保障”的根本目的。虽然伴随着行政裁量的专业化、技术化、政策化水平的日益提高，法院越来越倾向于在行政裁量面前采取谨慎乃至消极的司法审查态度。但是，这并不意味着人民法院在行政裁量司法审查强度上采取全面收缩的做法。实际上，有些法院在一些案件的审理中还是试图强化对行政裁量的审查强度的。在这一点上，最典型的案例就是汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚纠纷案以及益民公司诉河南省周口市人民政府行政行为违法案。在上述两个案件中，最高人民法院分别援引行政法上的比例原则和信赖保护原则审查两起案件中存在的行政裁量问题并作出判决，这引起了理论界和实务界的高度关注。虽然这两起案件中涉及的行政裁量问题并不涉及所谓的专业化、技术化、政策化问题，但是最高人民法院的审查依据依旧试图表明：法院面对行政裁量权的行使并非无所作为，而是试图强化对行政裁量的审查力度。

行文至此，我们不难发现，人民法院面对行政裁量权，在司法审查的过程中实际上已经陷入一种人格分裂的两难境地。这种两难境地，很大程度上是因为《行政诉讼法》自身的规定不健全造成的。事实证明，《行政诉讼法》在受案范围、审查标准等方面的规定已经不能适应现代行政裁量权的发展现状，这必然会影响对行政裁量行为司法审查的功能的发挥。

二、纠结的立法机关：《行政诉讼法》对行政裁量行为司法审查的修改

2014年11月1日，十二届全国人大常委会第11次会议表决通过了对《行政诉讼法》的修改，行政诉讼迈入一个新的时代。此次《行政诉讼法》的修改涉及诸多方面，其中涉及行政裁量行为司法审查的主要有两点：

（一）大幅扩张的受案范围

修改后的《行政诉讼法》，一个很大的亮点就是拓宽了行政诉讼的受案范围。这主要表现在两个方面：

其一，与修改前的《行政诉讼法》相比，修改后的《行政诉讼法》列举了12类行政诉讼的受案范围，除了已有的行政处罚、行政强制、行政许可、行政给付等行政行为以外，还将行政确认、行政征收、行政协议、滥用职权排除竞争等行政行为纳入行政诉讼的受案范围。对行政行为种类的扩展，使法院获得了对行政确认裁量权、行政强制裁量权、行政协议裁量权等的司法审查权，这对于约束和控制上述行政行为的合法行使，具有重要的意义。

第二，在受案范围的认定标准上，修改后的《行政诉讼法》放弃了“人身权+财产权”的受案范围认定标准，采取了合法权益标准。这实际上彰显出立法机关对行政诉讼人权保障目的的强调。虽然合法权益的内涵比较模糊，但是，在今后的司法实践中，“应当做有利于行政相对人的推论，即除非法律明确规定某一类行为不具有可诉性，其他的情况都应当纳入行政诉讼的受案范围。”[7]58鉴于合法权益的范围非常广泛，涵盖了包括平等权、劳动权、受教育权、环境权等权利在内的诸多公民权利，所以，凡是侵犯合法权益的行政行为，都应当属于行政诉讼的受案范围，这无疑极大地扩展了对行政裁量行为的司法审查范围。

（二）模糊的审查标准

关于《行政诉讼法》修改后行政裁量行为司法审查的标准，很多学者都通过对法条的解读，认为《行政诉讼法》的修改扩大了行政裁量行为的司法审查标准，丰富了合法性审查标准的内涵，确切地说，是将合理性审查标准融合到合法性审查标准中。学者们的解读显然是为了避免《行政诉讼法》第6条和第70条、第77条发生冲突。但是笔者认为，这一解读并不能从根本上克服审查标准的模糊。

首先，《行政诉讼法》第6条明确规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”这说明，立法机关面对行政行为的司法审查，仍然坚守着合法性审查的底线。尤其是最高人民法院副院长江必新在对行政诉讼中的驳回诉讼请求判决进行解释说明时指出，行政行为合法但存在合理性问提的，仍然属于驳回诉讼请求判决的适用情形[7]259。这就表明，立法机关和司法机关在对待合理性审查标准的态度上仍然是相对保守的。

其次，《行政诉讼法》第70条、第77条确实规定了对“明显不当”的行政行为，人民法院可以判决撤销或变更。但是对于明显不当的程度，立法机关显然没有做出任何说明。实际上，立法机关将“明显不当”纳入《行政诉讼法》，其宣示的意义远大于实际操作的价值。换言之，立法机关只是想表明加强对行政权力监督的态度和立场，但是却回避了如何加强对行政权力进行监督的具体措施，将这一问题留给了司法机关。可是明显不当在性质上属于滥用职权的范畴。既然司法机关在行政审判实践中刻意避免采用滥用职权作为裁判理由，那么明显不当能在多大程度上助推对行政裁量行为的司法审查，这仍然是一个未知数。

由此可见，立法机关面对行政裁量行为的司法审查，实际上是非常纠结的。一方面，立法机关希望通过立法加强对行政裁量行为的司法审查，但是另一方面，立法机关在一些关涉行政裁量行为司法审查的关键问题上却选择了模糊处理的方法，在某种程度上加重了法院的司法负担。

三、行政裁量行为司法审查的技术处理

《行政诉讼法》的修改，的确为行政裁量行为的司法审查提供了新的契机。但是正如上文所言，法院面对行政裁量行为的司法审查压力也与日俱增。因为，在立法机关已经表明立场的背景下，司法机关只能加强对行政裁量行为的司法审查，除此之外，似乎并没有其他的选择。那么，在审查标准模糊的条件下，法院应当如何行使审查权？

（一）运用《行政诉讼法》第64条，扩大行政裁量司法审查的依据

当前，我国行政诉讼的司法审查依据主要包括

法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。对于规章，《行政诉讼法》第63条的表述是“参照”。对于“参照”的含义，最高人民法院在2004年印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）中指出：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当参照适用。”在这一规定中，所谓的“应当参照”，实际上是承认了合法规章在行政审判中的司法审查依据地位。不过，即使如此，我们也必须清醒地认识到，许多行政行为并不是依据立法做出的，而是依据行政主体制定的所谓“其他规范性文件”做出的。对于这一类“其他规范性文件”，《行政诉讼法》第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”关于这一条的解读，本文认为，这实际上变相承认了其他规范性文件的司法审查依据地位。因为，既然不合法的规范性文件不能作为行政行为合法的依据，那么反过来说，合法的规范性文件自然就是可以作为审查行政行为是否合法有效的法律依据。《行政诉讼法》第64条的规定，实际上也是对《座谈会纪要》的继承。《座谈会纪要》明确指出：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”最高人民法院之所以作出上述规定，究其原因，乃是由于在行政实践中，大量的行政行为由于立法规定的空白而面临无法可依的局面，在这种情况下，行政机关自己制定行为规范并依据规范做出行政行为，如果法院动辄以狭义的审查依据而否定行政行为的合法性，那么行政行为显然会遭遇合法性危机。基于这样的考虑，法院只能将合法的规范性文件做为行政行为的依据，以保证行政行为不至于无法可依。就行政裁量的司法审查而言，其最突出的表现就是裁量基准的司法审查依据地位。裁量基准是行政主体为了解决宽泛的立法授权带来的行政权滥用，而为行政裁量权划分得更为细致的标准。行政裁量基准在形式上往往以规范性文件的格式出现，并不属于法律渊源，但确实是行政裁量行使的主要甚至唯一依据。通过前文的分析来看，我们也应当赋予合法、正当的裁量基准司法审查的依据地位。即“法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，而不是无条件地援引和适用。通过审查，如果认为该裁量基准是合法有效的，就以此作为衡量和判断行政行为是否合法有效的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。”[8]

（二）进一步强化对行政裁量的程序性审查

在《行政诉讼法》修改的背景下，还可能出现的问题就是，即使扩大了法院的司法审查依据，也确立了合法性审查与合理性审查并行的审查原则，但是在审判实务中，也仍然会出现因为行政裁量专业性、政策性太强而让法院“望而却步”的情形。通常，法院面对此类行政裁量权，往往会尊重行政机关的首次判断权。但是，笔者认为，此类行政裁量行为，并非就完全排除在司法审查之外。实际上，我们完全可以借助《行政诉讼法》第70条第二项规定中的“违反法定程序”进行审查。这是因为“对行政自由裁量的实体内容进行审查有的时候具有一定的困难，法院的负担太沉重，所以，转而试图审查行政机关所履行的程序或者判断过程的适当性及合理性。由于法院的审判是以程序为操作对象的，对程序有着比较深刻的认识，因此，从程序角度审查行政自由裁量权的合法性，相对来说比较简单一些。”[9]当然，程序审查作用显然不只是让司法审查变得更加简单。实际上，与实体审查一样，程序审查也是为了强化对行政裁量权的监督。“更为严格的执行诸如听证程序等程序性要求，已经影响了行政机关对自由裁量权的行使，并且，为利害关系人参与现在程序提供便利，在一定程度上取代了政治保障。这些新的发展还给处于对抗地位的私人利益提供了诉讼手段，给法官们提供了有一个撤销行政决定的理由，从而削弱了实际有效的行政权力。”[3]16

注释

①具体数据参见李哲范.论行政裁量权的司法控制—《行政诉讼法》第5条、第54条之解读[J].吉林大学社会科学学报，2012（6）：67.笔者参与了李哲范老师这篇文章相关资料和数据的收集和整理工作，认为这些数据是比较客观的。

②2014年全省法院行政审判白皮书，http://www. aiweibang.com/yuedu/18960573.html

③关于行政诉讼案件司法审查情况调研报告，http:// www.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1466876.shtml

④关于2004～2013年全市行政机关败诉案件的调研报告，http://www.jsfy.gov.cn/llyj/yjdt/2014/11/24155306535.html

⑤依法审理行政和国家赔偿案件促进国家机关依法行使职权，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/05/id/ 1633084.shtml

参考文献

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[9] 余凌云. 行政自由裁量论[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2005: 189.

Judicial Review of Administrative Discretion——Analysis on the Perspective of the Amendment of the Administrative Procedure Law

ZHOU Long-ji1PENG Gui-cai2
(1. Changhcun University of Science and Technology Changchun 130022 China; 2. Jilin University Changchun 130021 China)

The judicial review of administrative discretion is the core issues to administrative litigation. The amendment of Administrative Procedure Law provides a new chance to judicial review of administrative discretion. However, the amendment of Administrative Procedure Law dose not solve the problem completely, and the review technology needs to be improved. So we should expand legislative authority of the judicial review of administrative discretion by using the 64thitem of Administrative Procedure Law, and strengthen the procedural review of administrative discretion at the same time.

Administrative discretion; Administrative Procedure Law; judicial review

D915.4

A

10.14071/j.1008-8105(2015)06-0087-05

编辑 刘 波

2015 − 04 − 20

周隆基（1986− ）男，法学博士，长春理工大学法学院讲师；彭贵才（1960− ）男，法学博士，吉林大学法学院教授、博士生导师.