论我国刑事诉讼中的司法审查 ——以侦查中的强制性措施的司法审查为例的分析

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

论我国刑事诉讼中的司法审查
——以侦查中的强制性措施的司法审查为例的分析

王敏远

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

刑事诉讼程序包括刑事审前程序和刑事审判程序及执行，刑事审前程序包括刑事侦查程序和刑事起诉程序。刑事诉讼中的司法审查主要是指司法机关对侦查措施的事前审查。我国刑事诉讼中的司法审查的立法及实践的发展过程，反映了我国刑事程序法治发展的进程，体现了国家法治发展的水平。1979年制定的刑事诉讼法经1996年和2012年两次重大修改之后，虽然其他相关制度和程序均有显著修改、完善，但刑事诉讼中的司法审查，变化却十分有限。深入研究我国刑事诉讼中对侦查措施的司法审查制度的完善问题，除了加强、完善关于人身自由的强制措施的司法审查，还需要研究增加关于涉案财产查封、扣押、冻结等措施的司法审查。

刑事诉讼;司法审查;拘留;查封扣押

引言

我国刑事诉讼中的司法审查的法律制度的产生和发展，反映了我国法治发展的进程，体现了法治发展的水平。我国是1979年制定刑事诉讼法之后，才开启了刑事诉讼中的司法审查之门。当然，这个门最初开得很有限，主要限于对逮捕(这种较长时间羁押)的司法审查。刑事诉讼法经1996年和2012年两次重大修改之后，虽然刑事诉讼其他相关制度和程序均有显著修改、完善，但刑事诉讼中对侦查措施的司法审查，变化却十分有限。深入研究我国刑事诉讼中对侦查措施的司法审查问题，探讨进一步予以完善的途径和方法，对继续推进我国的法治发展，具有积极地意义。

刑事审前程序包括刑事侦查程序和刑事起诉程序这两个部分，而侦查对刑事诉讼来说，具有基础性的意义。刑事诉讼的实体公正和程序公正所出现的问题，主要产生于侦查阶段。因此，对刑事侦查措施的司法审查，以预防、控制其产生不公正的问题，具有十分重要的意义。刑事侦查措施的司法审查是指：司法机关对侦查机关(人员)所采取的涉及人身、财产及公民相关权益有强制性的措施予以审查并确定是否予以批准、认可的制度。

对侦查机关(人员)在刑事侦查中采取的上述强制性措施的司法审查问题，长期来一直是学术界讨论的热门话题之一。已有的研究分析了在侦查中采用的强制性措施的现行控制模式存在的问题，并纷纷提出应予以重新调整的建议。本文的探讨并非意在重复已有的众多优秀论著的话题，①而是试图为刑事侦查的司法审查这个现实问题的理论分析，提供一种新的思路，以期有助于进一步推动对该问题的讨论。

任何关于制度改革建议的出现，均源于现行制度所存在的弊端，因此分析侦查中的强制性措施的现行审查模式存在哪些弊端，是进行讨论的基本前提。而欲深入研究这个问题，首先应当明确现行审查模式的种类及其特点，并且确定相应的判断标准，然后才能进行有的放矢的研究。因此这里先说明我国现行审查模式的种类，然后研究分析判断的相应的标准，最后再分析进一步完善司法审查模式的方案时应注意的问题。

一、现行侦查措施的审查模式

我国刑事诉讼法及相关的规定对公安机关侦查中的强制性措施并不缺乏审查规范。对这些审查规范予以分类，主要包括以下几个方面：

(一)按照审查主体的不同，分为侦查机关内部审查和司法审查

所谓内部审查即来自于侦查机关内部的上级审查。例如，拘留、查封、扣押等强制措施应当经过县级以上公安机关的负责人审查批准，监听等技术侦查措施应经过地市级公安机关的负责人的审查批准，等等。所谓司法审查则是指来自于司法机关的审查。例如，公安机关提请的逮捕应当得到检察机关的批准，等等。我国现在刑事侦查中的强制性措施，多数经由内部审查批准；就司法审查而言，根据我国法律的规定，司法机关包括人民法院和人民检察院，因此，所谓司法审查，包括法院审查和检察院审查。

(二)按照审查时间的不同，可以分为事前审查与事后审查

所谓事前审查是指：在侦查中采用强制性措施之前进行的审查；所谓事后审查是指：通过对侦查中的强制性措施(及其效果)事后进行审查以确定是否认可。前者如前述之内部审查及检察机关的批准逮捕等；后者如起诉、审判中对获取证据的方法进行审查以确定该证据是否应予以排除等。我国刑事侦查中的强制性措施，多数缺乏事后审查。

(三)按照审查效果的不同，可以分为强审查与弱审查

所谓强审查是指控制效果具有绝对意义的审查方式。例如公安机关执行的逮捕必须事先经检察机关的批准(或法院的决定)。而弱审查则是指控制效果相对有限的审查方式。例如对非法取证行为审查，其结果可能并不是排除该非法证据，而是要求其补正或作出合理说明。

需要说明的是，上述对侦查中的强制性措施的审查的分类，是相对而言的，且不同种类的审查并不排斥，各种不同类型的审查在现实中存在着交叉。例如，外部审查这种方式，既包含着如同批准逮捕这样的事前审查，也包含着排除非法证据这种事后审查；而事后审查则既可能是(诸如由于严格排除非法证据而产生的)强审查，也可能是(只是要求补正或作出合理解释)因肯定非法证据的效力而出现的弱审查。另一方面，从上述分类中，只能看到(根据现行法律的规定)强制性侦查措施并不缺乏审查，并不能因此而直接得到何种审查更优或更劣的结论。至于这些审查的效率如何、是否存在着应予克服的弊端，却是另一个问题。对审查的上述分类研究只是分析这个问题的基础，进一步的研究则有待于对这些审查之优劣的分析、判断标准予以相应确定。

二、现行审查模式的判断标准

对任何法律制度优劣及利弊的分析均离不开一定的评价标准。评价的标准存在差异，得出的结论必然不同，因此，科学确定评价的标准，是对现行法律规定的侦查措施的审查模式进行科学评价的基础。

就我国的刑事侦查中的强制性措施的司法审查而言，衡量的标准可以有许多，概括来说，主要包括以下这些内容：

第一，是否有助于完成我国刑事诉讼准确、有效、及时地发现、揭露、证实、惩罚犯罪的任务。第二，是否能够符合我国刑事司法中人权保障的要求。第三，是否符合刑事程序性规范对公正的底线要求。第四，是否符合与刑事诉讼法律制度发展规律相适应的基本理念。第五，是否符合有关国际公约所确定的公理性认识。

上述标准当然不是“原子”性的元标准，换言之，是完全能够细分成内容更为具体的标准。例如：是否符合有关国际公约所确定的公理性认识这一标准，就包含着相关国际公约不同条文中的更为具体更为丰富的规范，而不仅仅是单一规范。再例如，“是否能够符合我国刑事司法中人权保障的要求”这一标准，就既包含着对被追诉人的权利保障，也包含着对其他诉讼参与人的权利保障。还比如，“是否符合刑事程序性规范对公正的底线要求”这一标准，不仅含盖了刑事司法实体公正的追求，更含盖了刑事司法程序公正的追求。基于上述标准的分解性特征要求，我们在使用某一具体更为微观的标准评价司法审查的模式时，有必要详细列明该具体标准的确切内容，而不允许(也不宜)简单地概括而言。”

这里值得强调的是，在此逐个阐明评价司法审查模式之具体标准，其意不在于求全，而是欲为更为深入的讨论提供一个前提。这是所述的更为深入的讨论是指：怎么科学选择评价司法审查模式不同标准的权重，即在多个标准中，判断哪些标准是主要衡量标准，哪些标准是次要衡量标准。而主要衡量标准是评价司法审查模式的基本标准。依笔者之见，对于多个衡量标准权重的研究，会遇到两个难以规避的问题。其一，不同层面的衡量标准的侧重点之选择问题；其二，不同价值趋向的衡量标准之选择问题。下面予以具体分析。

其一，不同层面衡量标准的侧重点之选择

所谓不同层面的衡量标准，是指评价不同层次的问题所依据的相应的衡量标准。例如，从我国刑事司法中人权保障的角度所论及的评价标准；从国际公约中表现出来的国际社会具有共性认识的评价标准，等等。由于不同层次的问题反映了不同层次的需要，人们对不同层次的需要在认识上有着不同的理解，使确定不同标准的权重成为人们难以把握的问题。例如，基于对犯罪的惩罚需要所确定的评价标准，必然不同于基于对人权的保障需要所确定的评价标准。如何在两种标准之间予以权衡，以找到作为主要判断标准的评价依据，并据此对司法审查模式作出权威性判断，就是一个普通一般公民难于破解的多重标准内涵的权重问题。

由于不同的问题具有自身特殊的规定性，这种特殊规定性间的关系内在地决定了评价这些特殊规定性的衡量标准间的关系。换言之，特殊规定性间关系能形成共识决定了人们对评价特殊规定性的衡量标准间的关系也能形成共识，即：衡量不同层次问题所运用的衡量标准间的关系，既不是极端的矛盾对立关系，也不是极端的互不相容的排斥关系，因此，在论及衡量不同层次问题的评价标准的权重时，少有持极端立场的见解者，多见于围绕两个评价标准的主次性，即围绕那一评价标准为主产生认识分歧。对这一问题，本文拟不予以阐述，但需强调的是，衡量标准的权重问题，实质目标是指向现实问题，对解决现实问题没有直接意义的研究，即使分析较为深入，理由也很充分，同样不具有科学性。②

当然，对衡量标准权重问题的探讨，并不能代替对不同价值趋向的衡量标准之选择问题的探讨。

其二，不同价值趋向的衡量标准之选择问题

所谓不同价值趋向的衡量标准之选择问题，是指在分析具体问题时，如何选择基于不同价值趋向所确定的衡量标准。在不同的衡量标准中，既包含着价值趋同化的情形，也包含着价值趋异化的现象，甚至极端对立的价值趋向存在于某些标准中。由于在不同的衡量标准之间存在着价值趋向相异或对立的情况下，才会发生如何进行选择的问题，因此，是否存在相异或对立，是研究如何进行选择的基础。

可以说在不相容或极端对立的衡量标准之间进行评价选择带有强烈的主观判断性。因而对这种判断的正当性唯有说明而难于证明，那么，在不同的衡量标准之间是否存在着价值趋向的选择问题，则是个相对来说具有客观性的问题，是个需要并且能够证明的问题，而且，我们应当将其置于刑事诉讼程序中进行分析。

之所以这么说，并非言无所指。例如，在有关刑事诉讼问题的研究中常涉及到的当事人双方不相容的需求中，怎么在价值趋向方面进行选择，是否应当影响诉讼程序中的设计，就是一个问题。显然，刑事诉讼中的被告人和被害人的需求经常处于对立状态，然而，我们不应将这种实体权益上诉求的差异，作为诉讼程序选择时的价值根据。换句话说，我们不能以保障被害人权益的需要，作为在诉讼程序中限制被告人权利的理由。因此，分析刑事侦查中强制性措施的审查模式的价值需求的冲突，应当十分慎重。

三、设计新的司法审查方案的目的

以一定的评价依据作为标准，既能够解构当代人们常用的强制性措施的审查模式，更能建构新的审查模式，这里所欲探究的非指怎样建构针对侦查活动进行司法审查的新型模式，而欲强调的是，在达成司法对侦查进行审查的共识时，仍然需要进一步分析，司法审查如何能满足改革的需要，以符合相应的判断标准。依笔者之见，司法权之于刑事侦查的审查并非目的本身，而只是实现目的的桥梁。有了这样的认识高度，完全可能使所建构的司法审查模式充分体现新时代的诉讼价值，满足在更高层次上保证惩罚犯罪与保障人权目标平衡实现的需要。

例如，人们提出“拘留、搜查、查封、扣押、监听等强制性(技术)侦查措施的采用实行公安机关内部审查不能保证侦查活动的合法性、公正性”，④因此，建议应由检察权和审判权对侦查活动进行审查时，对后续情况需要保持高度的清醒：由审批权对侦查活动进行审查，改变侦查机关内部审查模式，改变审查主体与执行主体混为一体的情况，即使有益于“保证侦查活动的合法性、公正性”，也不表明“侦查活动的合法性与公正性”能够自动实现。另一方面，基于程序视角的分析，如果审判权在审查强制性措施之申请时，虽然基于程序公正要求，声明要保障被追诉方的程序性权利，但却不提供具体行使权利的机会，这样的审查程序同样无公正可言，那么审查程序主体的身份改为法官，对于刑事司法公正的实现有何意义。

我们需要注意的是建构新的司法审查模式本身，以及司法审查模式中审查主体的改变本身均不是目的。恰恰相反，新的司法审查模式极可能带来强制性措施审查后的功能发生变化。这里的正当性并非是不证自明的问题。

正如有论者所言：“我国立法所确立的刑事审判前程序构造的格局，只是表明人民法院在审判前程序中不承担裁判职能，不能因此而否定我国刑事审判前程序的构成中存在裁判职能，甚至不能因此而否定我国刑事审判前程序中存在裁判主体。”⑥因此，在讨论改革刑事侦查强制措施的审查模式时，重要的问题并不是原有的审查模式中有无裁判职能，而是由谁承担裁判职能的问题。⑦而“由谁承担裁判职能”的问题，绝不仅仅是个效果如何的问题，而且还是个正当性如何的问题。这在现代法治国家中并无争议的问题，在中国之所以是个问题，当然是由具有中国特色的公、检、法三机关的关系原则所决定的。

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中承担侦查职能的公安机关与主要承担起诉职能的检察机关、承担审判职能的法院，三个机关是“平行关系”，即公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”。处于配合强于制约的诉讼体制下，对侦查阶段强制性措施进行司法审查，显然是个问题。由此可见，我国在完善对侦查中的强制性措施的司法审查体制过程中，需要研究的问题还很多。⑧

注释：

①例如，由宋英辉、吴宏耀撰写的《刑事审判前程序研究》(中国政法大学出版社2002年出版)，其中就有对此问题的大量精彩的论述，有兴趣的读者可以阅读其中的相关章节。

②笔者曾撰文批判对不同判断标准采取不分彼此予以“并重”的观点，主要原因就是这种理论对解决现实问题并无现实意义。参见拙文：《论刑事司法程序的改革》，载信春鹰编《公法研究》第3卷，法律出版社2001年出版。

③关于这个问题，从公开发表的论著中可以说，学术界几乎一致认为，在新的审查模式中，司法权的作用应予以充分考虑。不仅如此，实务界也有人赞同这种主张。参见马荣春等《论公检法刑事诉讼关系之重构》，人民法院出版社2002年出版，第145页-146页。

④谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年出版，第147-148页。

⑤当然，从符合国际公约的规定来说，这种改革仍然是有意义的；不仅如此，如果将审查主体的改变视为一种形式变化，那么，这种形式变化或多或少、或早或晚，肯定会对相关的实质变化产生影响。

⑥参见前注2，宋英辉、吴宏耀书，第104页。

⑦当然，对侦查中不同的强制性措施进行控制的方式，也有所不同，这个问题也同样是个重要的问题，只是因为该问题争议不多，故不在此讨论。

⑧2014年12月30日中央全面深化改革领导小组第八次会议审议通过的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，要求各地区各部门要尽快探索建立涉案财物集中管理信息平台，与我们在此所讨论的主题有相关性，但与本文所讨论的对侦查中涉案财产的查封、扣押、冻结等措施的司法审查，并不相同。

OntheJudicialExaminationinChina’sCriminalLitigation:ACaseStudyofMandatoryMeasuresinInvestigation

WANG Minyuan

Criminal litigation procedures include pre-criminal trial procedures and criminal trial procedures as well as their implementations; pre-criminal trial procedures include criminal investigation and prosecution procedures. The judicial examination of criminal litigation mainly refers to the pre-trial examination conducted by judicial agencies on the investigation measures. The legislation and practice development of judicial examination in China’s criminal litigation reflect the progress made in law-oriented criminal procedures. Though there were two major amendments to China’s 1979 Criminal Litigation Law in 1996 and 2012 and there were also amendments and improvements in other relevant systems and procedures, the change in the judicial examination of criminal litigation is quite limited. It is argued that in order to improve the judicial examination system of China’s criminal litigation in terms of investigation measures, efforts must be made in strengthening and perfecting the judicial examination of mandatory measures on personal freedom and further research should be conducted on the judicial examination regarding the measures about the sealing up, distressing and freezing of property.

criminal litigation; judicial examination; distain; seal up; distress

DF84

A

1003-6644(2015)01-0160-05

2014-11-11

王敏远，男，汉族，浙江杭州人，中国社会科学院研究生院教授，博士生导师，中国社会科学院法学研究所研究员，中国刑事诉讼法学研究会副会长。

责任编辑：杨正万