刑事辩护的策略及其伦理底线

2015-03-20张青

广州大学学报（社会科学版） 2015年7期

张青

(云南大学法学院，云南昆明 650091)

一、从李某某案谈起

李某某案从首次进入公众视野到最终定案，可谓波澜迭出。一起原本涉及被害人隐私以及未成年犯罪嫌疑人保护的刑事案件却沦为一场公众围观下的民意的狂欢，呈现出所谓“一家哭一路笑”的尴尬局面。其中除了该案嫌疑人的“官二代”、“富二代”与“星二代”等当下吸引公众眼球的标签外，犯罪嫌疑人与被害人双方代理律师策略化的庭外对抗发挥了极为重要的推波助澜的作用。在数月时间里，双方律师各执一词，纷纷借助媒体、博客、微博等发布各种消息、表达各自看法，激烈交锋，上演了一浪高过一浪的舆论攻防战。作为一种辩护策略，律师庭外的系列言行在搅动舆论走向、牵引公众神经的同时亦引起人们对辩护律师职业伦理底线的担忧。

传统有关律师伦理的探讨多围绕“一名好律师能否同时是一个好人”这一设问展开，该问题的核心是辩护律师与其当事人之间的相互关系以及律师职业过程中面临的一般道德与职业道德的冲突与权衡。［1］李某某案则为律师伦理问题提出了新的挑战，即基于对司法公正、社会正义与当事人利益的考虑，辩护律师庭外的策略性对抗是否应予以一定的规制?其边界何在?有学者从必要性、可行性角度对整个律师庭外言论之规制以及规则之建构进行了探讨。①陈实:《论刑事司法中律师庭外言论的规制》，载《中国法学》2014年第1期;胡田野:《新媒体时代律师庭外言论的规制》，载《法学》，2014年第1期。然而在刑事诉讼中，辩护律师较之于被害人代理律师的策略活动有着明显不同的目的、功能和特征，其伦理底线亦应以此为基础，因此有单独研究之必要。本文拟以李某某案为范本就此作一试析，从刑事辩护的目的、价值出发考察辩护策略的运用及其底线规制。②本文所谓底线伦理并非在一般意义上探讨律师的内在道德操守，它指的是辩护律师在职业过程中必须遵守的外在行为准则。

二、辩护策略:目的、价值及其局限

(一)辩护策略运用之目的

从功利视角出发，辩护策略本身并无独立于刑事辩护之目的。辩护策略属于实现刑事辩护之工具与手段，因此其目的亦从属于刑事辩护之目的。从历史上看，刑事辩护的传统目的在于为当事人的利益服务，即对当事人为勤勉之辩护。随着律师队伍的壮大、辩护制度的发展以及社会关系趋于复杂，辩护律师的极端党派性逐渐引起人们对法律的普遍性和公正性过分受损的担忧。对此较为典型的谴责是:“他们(律师)扭曲了正义，把庭审辩论变成了赤裸裸的角斗士打斗……”［1］P44。故今世各国之刑事诉讼法及律师伦理均对辩护律师的党派性予以一定程度的规制和平衡，在强调其对当事人为勤勉辩护之时，亦同时注重其对司法正义或社会正义之责任。例如在英国，尽管辩方律师的首要责任被认为是无畏地和不考虑个人利益地为被指控者辩护，但他不得有意地误导法院，或者以任何其他方式进行没有职业道德的行为。［2］395美国律师道德准则在要求律师于法律范围内热心代理的同时亦被视为“法院官员”，以及对司法公正担负有特殊责任的公民。①See ABA Model Rules of Professional Conduct(2004).因此律师被禁止故意实施有损司法权威与公正的行为。日本《律师职业基本规程》更是明确规定:“律师的使命是，维护基本人权，实现社会正义……律师应当牢记上述使命，约束自己的行为，承当社会责任。”［3］15-16对社会正义与公共职能的强调，辩护律师不能单纯以追求胜诉为目的，而要在法律手段允许的范围内，尽善尽美地将这些纠纷化减到最小程度，将委托人从苦恼中解脱出来、恢复正常的社会生活。［4］75我国《律师职业行为规范》第6条亦规定:“律师应当诚实守信、勤勉尽责，依据事实和法律，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这些目标和责任的预设，为辩护律师的行动方式、策略与技巧设置了伦理边界。综上所述，刑事辩护策略之运用应遵循以下诉讼目的。

其一，在法律授权范围内为委托人的利益和权利全力以赴地进行辩护。辩护律师应当在法律和职业规范的限度内发挥其辩护技能，争取对其代理人最为有利的诉讼结果。这是现代民主理想与控辩式诉讼模式下辩护律师的法定职责，同时亦属代理人与当事人之间契约关系的当然要求。

其二，在辩护活动中维护法律权威与司法公正。辩护律师的首要职责在于为当事人的利益而斗争，但其并非纯粹是“被雇佣的枪手”。作为法律职业共同体之一员，辩护律师须恪守共同的职业精神，超越当事人和个人利益，自觉维护法律权威与司法公正。诚如学者所言:“法律职业精神的本质就是使人觉得司法管理是每个人的职责所在。一个充满这种精神的法律人，从不迷失在自己的利益或是自己客户的利益之中。法律职业精神让他超脱于求胜心之外，成为真理的捍卫者。”［5］135这要求辩护律师，一方面不得故意曲解法律或逆立法精神恶意解释、利用法律;另一方面诉讼策略的运用应秉谨慎、公正之态度。虽则基于对委托—代理的特殊信赖关系之保护，不宜对辩护律师委以积极公正之义务，然其仍须对法庭负消极公正之责，不得积极施行欺骗、误导甚或不当干预法庭之行为。

其三，寻求并促进社会正义。卡多佐说，“法律的终极原因是社会的福利”。［6］39辩护律师同其他法律工作者并称为“社会医生”，其活动理应助益于法律终极目标之实现。［7］530而且较之以当事人处分权为主导的民事诉讼，刑事司法由警察、检察官等公共机构介入案件，禁止当事人自力救济，因此具有较强的公共性。这就赋予了刑事辩护以公共职能和特色，律师辩护活动亦因此获得超越个案当事人利益和司法公正的社会公共意义。在此情形下，辩护律师的不当言行势必会对社会有机体留下创伤甚至产生溃烂的伤口，所以其在运用辩护策略时应符合公共的善即社会正义。正是在此意义上，罗马法学家奎恩提连曾郑重告诫:“伟大的律师不仅应该研究裁判官的告示和法学家的意见，还应该反思幸福的性质、道德的根基，乃至一切的真和善。”［5］18

目的决定手段和方法。辩护策略运用之三重目的为辩护律师设定了不同的职责和义务，亦为辩护律师的言行划定了基本的伦理底线。然而不可否认的是，最佳辩护、司法公正与社会正义三者间不可避免地存在潜在冲突，无论辩护人作何抉择，都要作出令人不快的牺牲。此中冲突实际是律师职业伦理中受到长期争论但尚无定论的一个恼人不休的议题。但从诉讼职能分离与制衡的视角看，对当事人为最佳辩护当属辩护律师诉讼策略运用的首要目标，也是辩护人之积极义务;而维护司法公正与社会正义，则是辩护人辅助性的但起到重要平衡作用的诉讼目标，因此其属于一种消极义务。

(二)辩护策略之价值及其潜在风险

在刑事诉讼中，辩护策略的运用具有显著的价值和意义:首先，恰当的辩护策略助益于当事人利益之实现。辩护人是孤立无援的被指控者最为可靠的的支持者。辩护策略正是辩护人为实现当事人的最佳利益有意识采取的一系列方法和步骤。一名谨慎而敏锐的辩护律师总是能够抓住任何法律、证据和程序等方面的机会并以独创性的辩护技巧争取有利于其当事人的结果。其次，辩护策略的合理运用有助于促进国家专门机关严格执法、公正司法。技术娴熟的辩护人如同一台正当程序的自动监测器，在刑事诉讼过程中能够敏锐地捕捉到法律的漏洞、程序的偏离以及证据的瑕疵，并据此提出具有针对性的抗辩、组织进攻与防御。因此能够有效地监督公权力之运行，防止权力滥用，促进司法公正。再次，富于技巧的辩护能够充分发挥辩护职能，推动整个刑事司法系统有效运作。刑事司法具有协同作业的性质，如论者所言，“一项司法制度，不论是对抗制还是纠问制，都具备机构的关键因素:大量主体之间制度化的相互作用，这些主体有着明确的分工，必须遵守固定的规则，有着共同的目标和职责……”［8］109即刑事诉讼各主体间实际存在一种组织化的角色互动，无论是通过冲突还是合作，刑事司法的目的和功能的发挥则仰赖各项诉讼职能之实现。在控辩式诉讼模式下，辩护人辩护策略的运用水平直接决定着辩护的最终质量，进而影响到刑事司法机制的有效性。最后，高超的辩护技艺能够通过个案推动司法进步、增进社会正义。刑事案件的公共性亦赋予了刑事辩护超越个案的公共意义。明智的诉讼策略可以通往司法进步、社会正义之路。一方面，国家机构在司法实践中因为固守成法而趋于保守，对社会中谋求新利益的呼声往往拙于应对，辩护律师则具有足够的动力和条件谋求变革，［4］74辩护人通过灵活运用辩护策略可能催生新的判例，从而推动法律制度的完善，有利于回应社会需求、提高司法和法律公信力;另一方面，辩护律师的策略性活动兼具公共表演之性质，尤其是如李某某案等重大公共案件更是如此，恰当的辩护策略和言行将在社会中起到良好的法治历练的作用。

日本学者伊藤博史在论及辩护人的技术与职业伦理时指出:“辩护人就是生活在有欢喜和荣耀，也有苦恼和耻辱这种矛盾世界上的职业人。”［3］14在职业伦理中，辩护人兼具“正义的化身”与“恶魔的代言人”两种彼此对立的形象亦表明，辩护策略之运用恰如剑之两刃，其促进正义之际亦有阻碍乃至为祸司法公正和社会正义之虞。

其一，激发敌对效应与侵略性，悖离文明、礼貌、专业辩护之原则。如果说对抗制本身即蕴含“敌对效应”，［9］1那么辩护策略的使用则易使此种潜在的敌对状况放大、升级。控辩对抗由法庭延伸至庭外，对抗的方式由理性沟通、举证、质证逐渐转向极具侵略性的庭外讽刺、谩骂、言语中伤乃至恶意攻击。这将导致刑事辩护显得过于刻薄、冷血和不道德，有损律师声誉与公众道德情感。

其二，深度曝光案件信息及有关细节，侵犯被害人隐私权及其他法益。在刑事诉讼中，辩护人由于拥有案件调查、阅卷、会见嫌疑人等一系列特权，对案件细节有着较为全面的把握。在单方追求胜诉的诉讼策略驱使下，辩护人向公众和媒体过分披露案件细节甚至证据材料，一方面被害人的隐私被置于公众围观之下，易造成甚于刑事犯罪本身的二次伤害;另一方面，未经中立法庭依法认定的所谓“证据”、“细节”仅是辩护方的单方故事版本，其客观性无法保证，但在从众心理影响下，相当部分社会公众对此并无识别能力，亦没有耐心去对信息进行细致筛选、推敲，于是辩护律师成功地将认识偏见植入公众头脑之中，因此有削弱司法权威和动摇裁判合法性之虞。

其三，借操纵、误导舆论干预司法，损害司法独立与司法公正。作为一种诉讼谋略，辩护律师庭外“表演”的首要目的自然在于影响法庭裁判结果。在此种动机支配之下，辩护人策略性的言行如不加节制，极易逾越正常的舆论监督性质而演变成对司法的不正当干预。有学者曾就中西方辩护人庭外言论之目的及其影响作了比较，一般来说，律师庭外利用媒体散布某些案件信息的目的在于影响潜在的裁判者，使其提前产生利于己方当事人的预断;然我国律师庭外言论之目的并非如此，而是试图通过媒体形成强大的所谓“民意”直接左右法庭裁判结果。［10］54-55对此国外可以利用“转移审判地点”、“隔绝陪审团”等诉讼内渠道最小化不利影响;［11］225但我国由于长期受到法律治理化的政法传统之影响，法律和司法难以获得独立之地位，强调司法要实现法律效果、社会效果和政治效果的统一，一旦“民意”具有一边倒的压倒性力量，法律效果往往要让位于所谓社会效果和政治效果。因此当法庭面对辩护人极具煽动性和误导性的言论所引发的舆论压力时，往往难以坚守司法底线。

此外，律师辩护策略的不适当运用，还将催生悖离其当事人利益行事的冲动和行为。辩护人过于积极、热情地投入到与媒体和公众的互动之中，以及在此过程中浮夸的言行，可能使辩护活动异化为悖离其当事人利益而纯粹成为律师炒作自己的公开表演。当事人的利益则成为辩护律师市场营销策略的牺牲品。

三、辩护策略运用之伦理底线

恰如德国法学家拉布鲁赫所言:“我们处于两种伦理体系表面上不可克服的矛盾的表演现场:一个是义务与仁爱、和平与恭顺的体系，一个是权利与荣誉、斗争与骄傲的体系。”［12］105刑事辩护亦面临着此种两难困境，其首要原因便在于辩护人之策略活动偏离了辩护策略之初始目的。为了充分发挥辩护策略之积极意义同时有效防止其发生异化，有必要从辩护策略运用之目的出发明确其伦理边界。

(一)辩护策略指向之对象

在刑事司法中，有效的刑事辩护是以控审职能分离与分立为前提的，古老的正义观念告诉我们缺乏中立第三方在场的辩护注定要归于失败。作为一种协助被追诉人对抗国家追诉的进攻和防御机制，律师辩护活动之潜在作用对象应是超越控辩双方的中立裁判者。因为现代民主和法治要求有关公民权利和义务的审讯和裁决“应由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来完成”，［13］241即只有法官才是案件结果的最终决定者。因此辩护策略运用之首要目标亦在于说服法官接受己方主张或者动摇法官已经形成的不利于当事人之心证。

然在李某某案中，辩护律师的一系列庭外言行却直指社会公众。尽管由于本案涉及当事人隐私，法庭审理采取不公开方式，因此对于律师法庭辩论之具体情况外界无从知晓，但辩护律师显得过于积极、高调甚至有些激烈的庭外辩护言论掩盖了其法庭辩论的功能和形象，给人以深刻的面向媒体和社会公众进行辩护的印象。2013年7月10日，陈枢和王冉高调声明将作无罪辩护并大谈娱乐场所之责、宾馆之责及多名成年陪酒人员之过，［14］自此正式拉开了公众辩护之序幕。此后兰和以李家法律顾问的身份开始介入李案，并频频对外发声，本案其他辩护律师亦利用媒体不同程度地对外公布了一系列所谓的“证据”和“细节”，甚至在一审法庭辩论之前，李某某律师王冉的辩护词全文即已见于网络之上。［15］随着这种面向公众的辩护被层层推向高潮，辩护律师庭外言行之尺度亦不断扩大并有失控之趋势。在此，头顶法律王国之王冠、对案件事实和法律享有最终决定大权的法官似乎失去了昔日理论上的荣光，法律王冠之光环在众生喧哗中黯然失色，社会公众和舆论作为无冕之王攫取了法庭之权威成为律师辩护策略施展之对象。由此便出现诉讼上甚为有趣的一面，辩护律师花费巨大的时间和精力围绕社会公众而非法官进行举证、辩论、解释和说服。这从某种程度上看固然利于舆论监督司法，然由于群体的易受暗示性以及轻信、偏执、夸张等特征，［16］57-70缺乏明确规则约束的公众辩护极易演变成操纵、误导舆论干预司法的行为。

(二)辩护策略施展之情景与场所

常人方法学认为，任何行动都处于一定场景之中，而且任何特定的场景本身即行动的一部分，它与行动一样是社会成员通过努力构成的“成果”。［17］114所以情景并非某种物化的外在结构，它是在具体的行动中由权力关系组织起来的，［18］492-493因此是一个“建构”的过程。在刑事诉讼中，情景象征着诉讼主体间持续的互动与博弈，场所则是社会行动即诉讼活动展开的法定物理空间。既然刑事辩护指向之对象乃是作为中立第三方的法官，司法中立性和公正性要求法官同控辩双方保持等距离关系，法官不得单方接触或者听取任意一方的意见，因此辩护策略施展之情景亦即控辩双方平等对抗、法官居中裁判的持续互动之过程。这一司法过程抑或司法情景之展开往往需要一定的场所即特定的物理空间。历史上许多司法活动是在广场和其他露天空间进行的，如古代的“弃市”、“示众”，近现代的“公审大会”，等等。但随着法治的发展，我国刑事司法逐渐由“司法的广场化”转向了“司法的剧场化”。［19］12-18包含刑事辩护在内的整个司法场所由过去的广场搬进了相对密封的空间——法庭。较之于广场司法，法庭司法具有显著的特征:其一，法庭作为一种封闭的场所阻隔了庭审活动与庭外活动，防止庭审活动过于为庭外因素所干预;其二，法庭的空间结构区隔出不同的位置、角色和职能，保障诉讼结构的完整性与稳定性;其三，于法庭这一场所中的诉讼活动具备复杂、完备、严格的行动规则和程序，便于刑事司法文明、有序、公正地进行。

纵观李某某案却发现，辩护律师通过交替运用微博、博客等新媒体和传统媒体成功地实现了辩护情景与场所的转移。原本应在封闭的法庭和控、辩、审三方在场的情景下进行的刑事辩护，变成一场发生于由律师运用媒体、舆论精心搭建的“公共广场”上的“辩护秀”。在此，完整的司法情景为辩护律师的“独角戏”所取代，剧场化的司法场所重新回归到原始的虚拟广场，社会公众取代中立的法官成为律师辩护的倾听者和裁断者。刑事司法的正当性和公正性亦因此受到严峻的挑战:其一，在控诉方和中立裁判者缺席的情景下所为之辩护破坏了诉讼结构的完整性和稳定性;其二，由于缺乏中立的裁判者予以监督，此种辩护极易走向极端甚或诱发辩护方与被害方之间无底线的口水战，致使刑事诉讼堕落为抛弃“游戏规则”而不择手段地追求胜诉的野蛮游戏;其三，由微博、博客以及传统媒体等构成的新型“广场司法”中，公众参与人数、频率以及互动方式之复杂性远远甚于传统面对面的广场化司法模式，极富感性色彩的话语、文字，来源不明的“证据”、“细节”以及群体固有的或受诱导的偏见互相浸润、持续发酵并彼此强化，最终汇聚成强大的“民意”轻易冲破法庭内外的物理和程序间隔，形成对法官中立和法庭结构之平衡的破坏性冲击。

(三)律师辩护策略之具体设定

辩护律师的首要使命在于依法维护其当事人的利益，有学者对此曾有夸张而富有激情的表述:辩护律师的职责在于“让正义得到实现，实际上是让当事人的正义得到实现，即使天堂倒塌”［20］74。因此辩护律师在设置辩护路线及策略时，应对各种策略实施之后果及影响加以评估，以选择最有利于其当事人的辩护策略。在美国，为了保证被告人获得合格的辩护而确立了有效辩护制度，认为律师帮助无效的被告人可以针对律师提起民事赔偿诉讼，或以律师帮助无效为由要求撤销有罪判决。［21］241而李某某案最引人注目者莫过于律师辩护策略同案件结果之间的巨大反差。该案辩护律师几乎从接手案件之初便不断利用媒体高调发声，对被害方、酒吧工作人员以及社会公众进行指责，高调表达对案件必胜的信心，［14］甚至出现被告人家属申请公开审理案件的闹剧。应该承认在中国现行司法环境下，如果单从功利角度看，利用舆论同情确实可以实现被告人利益最大化，但对中国目前社会环境稍有了解者亦应明白，对于一个浑身被贴满“富二代”等容易引起公众反感、敌视和怀疑的标签的被告人进行所谓“公众辩护”，不仅难以唤起大众的同情，反而极易激发公众对被告人的偏见和仇视，进而形成对辩护方一边倒的讨伐。

然则基于辩护策略目标之多元性，辩护策略之设定尚需考虑其他利益。这些目标实际是为防止律师不择手段地追求胜诉而施加之约束和限制，根本上看是为了保障律师辩护手段的文明性和正当性，亦即“辩护人使用的武器应当是战士的武器，而绝不是暗杀者的武器。辩护人为了实现他的委托人的利益，应当使用堂堂正正的手段，而不应当使用暗器搞突然袭击”。［3］40就此而论，李某某案中辩护律师在具体策略运用上至少存在以下问题:一是过度曝光案情和证据材料，违反律师保密义务。我国《律师法》和《律师职业管理办法》均规定了律师保密义务。李某某案辩护律师则频频通过媒体对外发布案件信息和有关证据材料，有律师甚至陆续在其微博、博客上发布了案件当事人的通讯内容、会见笔录、侦查卷中的现场图片、律师的现场勘验报告等，［22］对当事人隐私和正常的司法活动造成严重损害和压力。二是律师庭外言论偏离文明、理性和谨慎之原则。在庭外辩护过程中，李某某案辩护律师李在珂通过微博多次明示被害人系酒吧坐台女，并将案件定性为卖淫嫖娼事件。［23］他甚至透露曾向李家建议，“做检察院和公安的工作把酒吧经理抓了，搞出一个案中案”，并颇有自信地表示，“绝对可以把案子翻过来”。这些言论在法庭作出生效裁判之前即对案件予以定性并公开宣扬，有误导舆论、妨害司法以及侵犯受害人名誉之虞。三是律师有蓄意曲解法律之嫌。作为在野法曹，现代辩护律师肩负协助“法治主义之圆满进行”之责，［24］341因此辩护律师在诉讼过程中应从法治理念和精神出发，一秉善意地解释法律。李案辩方律师则有蓄意曲解法律之嫌。例如就辩护律师提请法庭调查有关人员涉嫌组织卖淫嫖娼和敲诈勒索犯罪事实这一环节，兰和律师在其博客上发文称，“该问题得以落实，非常欣慰。如果上述事实一旦查实，有关人员诬告陷害罪责难逃。”［25］这一评论至少存在两方面的误导:其一，给人以法庭已受理并启动程序调查辩护方所谓“案中案”之举报的假象，而事实上法庭并无权直接受理非自诉案件的报案或控告;其二，令人产生一旦案中案查实，强奸案即能翻案的误解。从犯罪构成上看，二者实际并无必然联系，即使“案中案”成立亦不能直接导出强奸罪不成立之结论。作为资深辩护律师，兰和对此理应明白。

四、辩护策略之规制及其限度

为了促使辩护律师遵守辩护策略之伦理底线，实现辩护策略之初衷与目的，同时防止其走向异化，世界各主要法治国家普遍建立了律师职业规制机制。其在我国《律师法》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》及《律师执业行为规范(试行)》等规范性法律文件中亦得以初步确立。然而，就律师辩护策略(尤其是庭外辩护策略)之规制而言，相关规定过于抽象、简略，缺乏系统性、完整性和可操作性。因此专门就律师辩护策略予以规制愈显紧迫。

(一)规制方式上，以行业内部规制为主，外部规制为辅

从世界范围看，对辩护律师的法律规制主要有内部规制与外部规制两种方式。其中内部规制即律师行业自律组织一般为律师协会通过制定律师行为准则等方式对辩护行为予以规范;外部规制则包含行政、民事与刑事三种方式。行政方式即司法行政主管部门针对律师执业行为制定管理规范，并对律师活动进行日常监管;民事方式一般通过利害关系人提起民事诉讼的方式对辩护行为加以制约，如律师侵权诉讼及无效辩护损害赔偿诉讼等;刑事方式即以刑事追究作为规制手段，如《俄罗斯联邦刑法典》便专门列举了律师不当辩护行为及其刑罚处罚。［26］98-207由于辩护律师的首要职能在于协助被追诉人对抗国家追诉，辩护律师的绝大多数活动需要站在侦查、检察等国家机关的对立面，部分案件甚至要站在整个社会的对立立场上，这就决定了辩护律师要面临较高的职业风险。如果对律师发动惩戒的权力为其对立方所掌握，那么律师活动将极易受到排挤、压制乃至报复性惩罚，不利于充分发挥其作用。故为了保障辩护律师必要的独立性和自治性，对辩护活动之规制应以律师协会的内部规制为主。对于部分极为严重的违法辩护行为，可兼采积极的外部规制，但应对其适用范围、条件和程序作出明确之限制。

(二)规制内容方面，以辩护策略之多元目的为基础对其予以系统化、具体化

一方面以规范性法律文件明确辩护策略实施之对象、情景与场所，出于维护司法的独立性和公正性的考虑，辩护策略一般应于控辩双方在场的法庭审判的情景下，面向中立的第三方加以展示。当然，这并非绝对禁止庭外辩护。如若案件有关事实在庭审之前已经为辩护律师及其当事人以外的其他人士如国家专门机关人员、被害人及其代理律师以及其他知情人员对外公开披露，辩护律师为了降低或者消除由此给其当事人带来的负面影响可以公开予以回应。另一方面，建立辩护策略的底线规则。一是构建有效辩护规则，防止辩护律师超越当事人的利益作为一种营销策略过度表演。市场化运行的律师如若缺乏伦理规制，其辩护策略即技术理性的施展极易发生令人生畏的异化。［27］16二是完善律师保密规则，使之更具操作性。我国现行有关律师保密义务的规定极为简略，各规范性文件仅宣示性地要求“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人隐私。”对于律师保密义务的范围、例外以及违反之后果要么过于简略、概括，要么根本未予规定。因此有必要构建完整的律师保密规则，并根据律师违反情节之程度设置不同处罚措施。三是建立律师庭外言论规则。律师在庭外发表对案件的看法、评论除应遵守保密义务以外，尚需恪守理性、文明和谨慎之原则。理性原则要求辩护律师的庭外言论不得积极误导、操纵舆论，避免发表可能损害司法公正的言论;文明原则要求辩护律师发表关于法庭官员、被害人、律师同行及其他第三方的言论时，不得使用诋毁、侮辱或其他粗俗性言辞;谨慎原则即辩护律师的庭外言论须持审慎之态度，不应对当事人为无把握之承诺，或面向公众为过分张狂之言行。

(三)违规辩护行为之调查与惩戒

根据现行《律师法》及其他有关规范性法律文件，我国对律师的惩戒主要由各级司法行政主管部门以及律师协会进行。其中，行政惩戒主要依《行政处罚法》规定之程序进行;行业内部惩戒，全国律师协会颁布的职业规范并无统一的程序安排，各地做法不一。而有关律师违规行为的调查机制，无论是行政惩戒抑或行业内部惩戒均对其未予明确。为保障相关规制内容在实践中得以被遵守和贯彻，防止有关部门滥用惩戒权，有必要对律师惩戒机制及调查程序予以进一步完善。具体制度的建立，可借鉴国外律师纪律惩戒委员会制度，实行调查权与惩戒决定权的相对分离。

需要特别指出的是，尽管对律师辩护策略之规制愈显紧迫，然另一不容忽视的现实则是，我国司法实践中尤堪担忧者仍然不是律师辩护过于热情的问题，而是积极辩护热情度不够的问题;或者说，目前刑事辩护最大的困境并非辩护环境过于宽松，而恰在于其高度复杂化、辩护环境不透明，律师辩护受到诸多非正式制约。正如论者所言，“一方面，律师庭审言论不仅没有豁免保障，甚至可能面临追诉的风险。另一方面，律师庭外言论几乎没有任何限制”［10］60。这实际凸显出我国刑事辩护深刻的制度悖论，一方面，辩护律师正常的独立辩护权由于缺乏有效制度保障而岌岌可危，辩护策略亦失去其基础;另一方面，一旦案件引起公众舆论关注，辩护律师的庭外表演又欠缺正式的制度规制。其背后的核心缘由乃在于刑事司法的整个正式制度尚处于逐步成型、完善之中。所以在此种背景下就律师辩护策略之法律规制单独予以探讨当持更为审慎之态度，以防置刑事辩护于愈加不利之境地。

首先，应厘清法律规制与律师辩护策略之正常运用的界限。对辩护策略之法律规制，目的在于促进刑事辩护健康、有效运行，进而实现其多元目标，而非为刑事辩护设置不合理的障碍。因此在规则设置上，一是以庭外言行作为重点规制对象，而对庭内律师辩护活动除欺诈、不遵守法庭指挥、干扰庭审等严重违法行为以外，不应施加过多限制，以防国家专门机关滥用此种规制阻碍律师辩护职能之实施;二是借鉴国外先进的立法例明确规制范围及其例外，防止有关部门借规则解释之自由裁量权干扰律师辩护。

其次，合理平衡法律规制与律师评论案件权利之关系。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定，“人人应有表达自由的权利”。［13］332虽然辩护律师作为一种特殊的法律职业被赋予了不同于一般人的职业伦理要求，但从本质上看其首先乃是一名普通公民，其次才是承担特定角色的辩护律师，因此其仍享有作为一名普通公民应有之表达自由，只不过这种表达自由基于辩护律师职业的内在性质而受到一定的约束。所以在对律师辩护策略予以规制时，应防止矫枉过正，妥善平衡规制与表达自由之关系。具体操作上可以刑事辩护之目的为准绳，即但凡无害于辩护目的实现的言论均可视为律师表达自由之合理范畴，如关于诉讼进程和阶段的通报、当事人目前身体和精神状况等言论自然不必予以规制。

最后，兼顾法律规制与公众、媒体的知情权及监督权。社会公众与媒体的知情权和监督权是司法公开原则的题中之义。司法适度公开、透明不仅是司法民主的内在要求，更是司法公正的外在保障。尤其是在我国这样一种由权力意志和权力逻辑主导司法、司法环境异常复杂的社会背景下，公众和媒体监督之积极意义尤为显著。然出于对追诉效果、社会道德以及私人利益之考量，公众和媒体在部分案件或者诉讼阶段中将被排除在诉讼程序之外。那么，辩护律师可能成为公众和媒体与相对封闭的诉讼程序之间的唯一通道。所以对律师辩护策略的规制应控制在必要限度内，对于国家专门机关在诉讼活动中之违法行为，辩护律师有权对公众和媒体予以披露。当然其披露方式亦受前述辩护目的之限制。

［1］戴维·鲁本.律师与正义:一个伦理学研究［M］.戴锐，译.北京;中国政法大学出版社，2010.

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