非法搜查所获证据的证据能力探讨

沈晶

（湖北警官学院，湖北 武汉 430034）

非法搜查所获证据的证据能力探讨

沈晶

（湖北警官学院，湖北 武汉 430034）

非法搜查所获得的证据包括两种情形：非法证据和瑕疵证据，前者适用非法证据排除规则，而后者的证据能力处于待定状态。非法搜查所获得的非法证据与瑕疵证据都是违反法定程序获取的，两者有相似之处，但两者存在显著区别，正确区分非法证据与瑕疵证据对界定非法搜查所获证据的证据能力具有重要意义。

非法；瑕疵；证据能力

实践中多数搜查为强制性侦查手段，就强制侦查手段而言，因其极有可能侵犯公民的基本权利，所以必须谨慎和节制行使。具体到侦查机关的搜查行为，由于其可能会对公民的人身自由权、人格尊严、隐私权、财产权及住宅安宁权产生重大影响，所以各法治国家均在宪法及刑事诉讼法中对其作出明确、详细而细致的规定。对于非法搜查行为，不仅要追究相关主体的法律责任，而且还在刑事诉讼法中对其作出程序性制裁，以期保障人权、维护程序正义，遏制非法搜查行为。

一、非法搜查的界定

实践中，非法搜查的样态不一，如不符合法定情形的无证搜查；搜查的主体不具有执法资格；男侦查人员搜查妇女的身体；搜查时无见证人在场；相关人员未在搜查笔录上签名等。一般认为非法搜查是指侦查人员违反法律规定的条件、程序进行的搜查。从表现形式看，非法搜查主要有以下几种类型。（1）无“权”发动的搜查，即无权发动搜查的主体发动搜查，有权发动搜查的主体在不符合发动搜查条件进发动的搜查。（2）无“据”发动的搜查，即不具有发动搜查理由而发动的搜查。（3）无“序”执行的搜查，即执行搜查时没有遵循程序要求的搜查。（4）无“限”执行的搜查，即侦查人员在执行搜查时，既不遵守时间、期限的限制，也不遵守特定范围、对象性质的限制。［1］

二、非法搜查所获证据的证据能力

如前所述，非法搜查主要是指违反法定搜查程序所获取的证据，非法搜查所获证据并不一定是非法证据，因为狭义上的非法证据应当适用排除规则，而非法搜查所获得的证据不一定被排除，还包括效力待定这种情形，因此，非法搜查所得的证据包括两种情形：非法证据和瑕疵证据。前者适用非法证据排除规则，而后者的证据能力处于待定状态。

《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

两高三部（最高人民法院、最高人民检察院；公安部、国家安全部、司法部）《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的……”

以上法条为区分非法证据和瑕疵证据提供了标本，详见下文分析。

三、非法搜查所获得的非法证据与瑕疵证据的区分

（一）两者违反法定程序的轻重程度存在差别

非法证据在收集过程中，工作人员违反的是重大的、具有实质意义的程序，而瑕疵证据在取证过程中一般属于轻微违反程序法，违反的多为具体的、操作性的、手续性的程序规则，属于技术性违规。正因为如此，所以两者对程序公正的影响不一，前者严重影响程序公正，而后者未达到此种程度。例如侦查人员不具备法定情形的无证搜查与侦查人员没有在搜查笔录上签名相比，显然在程序违法的轻重程度上有明显差异。

（二）两者在是否侵犯被搜查者重大权益方面存在差异

非法证据违反程序法的情形较为严重，往往造成被搜查者的重大权益受损，例如严重侵犯被搜查者的人身自由权、人格尊严权、隐私权、财产权、住宅安宁权等，而瑕疵证据在收集过程中，可能也侵犯了被搜查者的相关权益，但并不严重也不显著，属于可以容忍的范围。

（三）两者对于证据的真实性的影响程度不一

非法证据不仅严重影响程序公正，且还可能对实体公正产生一定影响，因为用一种可能引起质疑的手段获取的证据，其真实性、客观性亦有可能受到影响，从而妨碍发现真相，继而影响到实体公正的实现。例如，经搜查提取、扣押的物证、书证，未附有搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，相关证据的真实性的确值得质疑。

（四）两者的证据能力不同

非法证据适用非法证据排除规则，当然这里的排除包括绝对排除和自由裁量的排除。而瑕疵证据则属于可补正的排除，意即经过补正、作出合理解释，其被“治愈”后，就被赋予证据能力。但根据2012年刑事诉讼法的规定，非法的言词证据属于绝对排除，非法的实物证据却被给予了补正机会。对此，我们认为，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”却还给予其补正的机会显然不合理，应当将《刑事诉讼法》中“自由裁量的排除”所附加的补正条款予以删除。

［1］王彬.刑事搜查制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008.27.

【责任编辑：周 丹】

D925.2

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1673-7725（2015）09-0171-02

2015-06-15

本文系2015年度湖北省教育厅人文社科项目（项目编号：15G104）的研究成果之一。

沈晶（1975-），女，湖北钟祥人，主要从事刑事诉讼法学、证据法学研究。