职务犯罪不罹于追诉时效论

余计灵

(凯里学院 党政办，凯里 556000)

职务犯罪不罹于追诉时效论

余计灵

(凯里学院 党政办，凯里 556000)

职务犯罪作为一种特殊类型的犯罪，具有严重的社会危害性，因此，历来为各国所关注。然而，对于如何预防和打击职务犯罪，人们至今还没有提出一个很好的解决方案。主张加大对职务犯罪打击力度之观点，在实践中并没有收到预期成效。研究表明，单靠加大刑罚力度是不足以预防和打击职务犯罪的。本文尝试提出一种新的思路，建议对职务犯罪实行不罹于追诉时效制度，以期达到预防和打击职务犯罪的目的。

职务犯罪；追诉；追诉时效

一、职务犯罪不罹于追诉时效问题的提出

职务犯罪，从广义上讲，就是指具有特定身份的人实施的与职务有关的各种犯罪的总称。狭义的职务犯罪，仅指国家工作人员职务犯罪，即国家工作人员利用职务上的便利，进行非法活动，或者滥用职权，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务行为的管理活动，致使国家和人民利益遭受重大损失，依照刑法应受到刑罚处罚的各种犯罪行为的总称。本文主要从狭义上进行探讨。

职务犯罪不仅扰乱了整个社会的管理秩序，更为严重的是直接破坏了国家的统治秩序，因为职务犯罪中大多数为国家工作人员。国家工作人员依法履行职责是国家法制确立的重要基础。国家工作人员守法对民众起着带头作用，其违法是对民众违法犯罪的鼓励与教唆。对其违法姑息容忍最容易激起人民群众对法律的逆反心理。因此，职务犯罪历来为统治阶级严厉打击的对象。[1]虽然我国政府历来重视打击职务犯罪，出台了相关法律法规，表明我国政府打击职务犯罪的迫切心情。但所依赖的刑事法律规范让笔者感到力不从心，并且近年来，我国贪官外逃、资金外流有愈演愈烈的趋势。

由此可见，我国现行刑法在打击职务犯罪方面尚存在不足之处。如果我们深入考察《刑法》，不难发现，与其他犯罪相比较，职务犯罪的法定刑设置明显过低。以贪污罪与盗窃罪为例，二者都是侵犯财产性质的犯罪，不同的是贪污罪不仅侵犯了公私财产的所有权，而且还侵犯了公职人员职务的廉洁性。就两罪的社会影响而言，相同数额的贪污罪的社会危害性比相同数额的盗窃罪要大得多。在此不一一举例。

二、职务犯罪不罹于追诉时效制度必要性分析

(一)社会转型时期，职务犯罪更加突出

改革开放后，尤其是20世纪80年代中期后，职务犯罪案发数量总体呈上升趋势。根据最高人民检察院发布的数字，1988年到1992年5年期间全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件223 378件，1993年到1997年之间，职务犯罪立案数上升至387 352件，比上一个5年增长30%。1997年后，由于新的刑事诉讼法对立案管辖划分进行了调整，相当一部分职务犯罪如公司人员受贿罪、职务侵占罪等案件划归公安机关管辖，检察机关本身的立案数量有所下降，但职务犯罪的案发总量仍然呈增长趋势。[2]

(二)我国现行追诉时效制度存在弊端，不利于对职务犯罪的追诉

我国现行追诉时效制度主要包括在三条法条之中，刑法第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的经过二十年。如果二十年以后，认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”第88条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或审判的，不受追诉时效的限制；被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制。”第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。”深入分析以上法律条文，不难发现我国追诉时效制度存在很多缺陷。

其一、从第87条内容来看，我国追诉时效制度将追诉时效分为四个部分，符合对普通犯罪的追诉实际，但对于危害性明显大于普通犯罪的职务犯罪而言，适用同一种追诉时效标准是明显不科学的，有悖刑罚罪刑相当原则，并且在现实中也是行不通的。以前面提到的贪污罪与盗窃罪为例，原本贪污罪的处罚标准就低于盗窃罪，如果再以相同的追诉时效标准对两罪进行追诉就会造成不公正。

其二、第88条关于追诉时效延长的法定原因“逃避侦查或审判的”和“应当立案而不予立案的”的规定，在司法实践中面临尴尬的局面：1.在打击普通犯罪时，如同虚设；根据该条第1款的规定，公安机关、国家安全机关、检察机关对案件一旦立案，逃避侦查、审判的犯罪嫌疑人即可成为永久追诉的对象，这种将时效延长的起点由原刑法的被采取强制措施以后，提前到立案的做法，表明了立法者以最大的限度拓展了时效延长的适用空间，这实际意味着只要有报案、控告、举报等情形的出现，被追诉人就可能马上符合了法定的“立案”要求，时效无限制延长的法定条件之一随即可具备，而实际上绝大部分报案都会被立案，这使追诉时效的立法失去意义。[3]该条第2款“应当立案而不予立案”的规定，导致立案标准具有很大的随意性，在很大程度上否定了追诉时效制度。2.在打击职务犯罪时，障碍重重。由于职务犯罪特别是行政、司法部门的职务犯罪，犯罪人拥有很大职权，而该条规定的“逃避侦查或审判的”和“应当立案而不予立案的”追诉标准具有相当大的随意性，实际上很难对他们适用。

其三、第89条的关于追诉时效起算的规定也存在相当大的问题。以巨额财产来源不明罪为例，根据该条规定，追诉期限从犯罪之日起计算，就本罪而言，其犯罪成立的时效，应该从行为人拥有来源不明的巨额财产，同时又不能说明其来源合法时确定。而从法律角度讲，有权要求当事人对自己的财产来源举证说明其合法性的只能是司法机关，而且也只有司法机关才能作出其财产来源是否合法的判定，如果司法机关作出了关于当事人财产来源不合法的判定，巨额财产来源不明罪便立即成立，但这时从程序上讲，已经直入了刑事诉讼阶段，亦即巨额财产来源不明罪发生于诉讼程序运行过程当中，当其成立时，行为人已处于启动的刑事诉讼程序的侦查、起诉或审判阶段，在这个时候，对于行为人不存在追诉或不追诉的问题。行为人面临的只是承担刑事责任大小的问题。[4]因此，解决此类问题，设置职务犯罪不罹于追诉时效制度将是一个不错的选择。

其三、第89条的关于追诉时效起算的规定也存在相当大的问题。以巨额财产来源不明罪为例，根据该条规定，追诉期限从犯罪之日起计算，就本罪而言，其犯罪成立的时效，应该从行为人拥有来源不明的巨额财产，同时又不能说明其来源合法时确定。而从法律角度讲，有权要求当事人对自己的财产来源举证说明其合法性的只能是司法机关，而且也只有司法机关才能作出其财产来源是否合法的判定，如果司法机关作出了关于当事人财产来源不合法的判定，巨额财产来源不明罪便立即成立，但这时从程序上讲，已经直入了刑事诉讼阶段，亦即巨额财产来源不明罪发生于诉讼程序运行过程当中，当其成立时，行为人已处于启动的刑事诉讼程序的侦查、起诉或审判阶段，在这个时候，对于行为人不存在追诉或不追诉的问题。行为人面临的只是承担刑事责任大小的问题。[4]因此，解决此类问题，设置职务犯罪不罹于追诉时效制度将是一个不错的选择。

其三、第89条的关于追诉时效起算的规定也存在相当大的问题。以巨额财产来源不明罪为例，根据该条规定，追诉期限从犯罪之日起计算，就本罪而言，其犯罪成立的时效，应该从行为人拥有来源不明的巨额财产，同时又不能说明其来源合法时确定。而从法律角度讲，有权要求当事人对自己的财产来源举证说明其合法性的只能是司法机关，而且也只有司法机关才能作出其财产来源是否合法的判定，如果司法机关作出了关于当事人财产来源不合法的判定，巨额财产来源不明罪便立即成立，但这时从程序上讲，已经直入了刑事诉讼阶段，亦即巨额财产来源不明罪发生于诉讼程序运行过程当中，当其成立时，行为人已处于启动的刑事诉讼程序的侦查、起诉或审判阶段，在这个时候，对于行为人不存在追诉或不追诉的问题。行为人面临的只是承担刑事责任大小的问题。[4]因此，解决此类问题，设置职务犯罪不罹于追诉时效制度将是一个不错的选择。

(三)设置职务犯罪不罹于追诉时效制度适应国际潮流，符合中国国情

就世界各国立法例而言，不罹于追诉时效的规定，或者以某种罪的形式出现，或者以刑的形式出现；其决定的权力主权，或者是司法机关，或者是立法机关。但它所带来的法律后果是相同的，即无限期地被追诉。[1]

我国现行刑法典没有关于某类犯罪不罹于追诉时效的规定，虽然我国刑法第88条两次出现“不受追诉时效限制”，笔者认为，对此种规定应作正确理解，此种规定并不属于真正的不罹于追诉时效的规定，而是属于因特殊事由出现所导致的追诉时效终止的情况，仅是不罹于追诉时效制度中的一种普通形式。[5]因此，在我国设立职务犯罪不罹于追诉时效制度符合立法趋势，填补了国内的空白。并且，此种立法例，在我国立法史上也有过立法实践。早在1954年中央人民政府法律委员会制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》中，就有“反革命罪，不受追诉时效的限制”的规定；[6]1978年12月制定的《中华人民共和国刑法草案(修订稿)》中，也有“刑罚严重的反革命分子，不受前款期限的限制”的规定。[5]虽然后来因为种种原因，这些立法草案都没有被正式采纳。但这也说明我国立法者在早期就已经尝试在我国建立不罹于追诉时效制度,只是因为当时立法条件不够成熟或是立法者视野不够开阔,把该制度适用的范围设定得太窄,不能适应法律发展的需要。

三、职务犯罪不罹于追诉时效制度设置的问题思考

追诉时效是指享有追诉权的主体对特定的犯罪没有适时行使追诉权的事实状态经过法定的期限，则对于该罪的追诉权消灭的法律制度。[7]198不罹于追诉时效制度实际上是追诉时效制度的一种例外。其具有两层特定含义： 一、职务犯罪不受普通追诉时效限制，即适用超期追诉制度。二、职务犯罪不受特殊追诉时效限制，即不仅不适用超期追诉的规定，而且根本不适用追诉时效制度，根本不引起追诉时效期限的计算，[8]亦即无期追诉。对于该制度主要应从以下几个方面分析：

(一)职务犯罪不罹于追诉时效制度的适用条件

不罹于追诉时效制度的选择，只能基于该罪所具有的特定危害性。因此，虽然将职务犯罪纳入不罹于追诉时效制度中，但也并非所有的职务犯罪都同等地适用这一制度。只有某一犯罪具有了难以被原谅的、极为严重的社会危害性时，才能不再考虑犯罪人本身应有的合法权益，并同时放弃对犯罪人自我改造的期待，转而规定对犯罪人可以无限期地进行追诉，即不受特殊追诉时效限制。因此，对于该类犯罪，不能一概归入无限期追诉之列，而应将其归入超期追诉的犯罪之列，以便在依法保障大多数犯罪人的合法权益的基础上，避免轻纵个别犯罪人的可能。[9]基于以上分析，笔者认为，应根据犯罪人的主观过错和客观上造成的危害结果，按照现行刑法典对职务犯罪所处刑罚的法定最高刑为标准，将职务犯罪分为两类：1、法定最高刑为十五年有期徒刑以下的各类职务犯罪，按照不罹于追诉时效的一般规定适用超期追诉；2、最高法定刑为十五年以上有期徒刑(包括十五年)、无期徒刑、死刑的各类职务犯罪，适用不罹于追诉时效制度的特殊规定，即无期追诉。

(二)职务犯罪不罹于追诉时效制度追诉时间的限制

1.超期追诉的期限必须受到法律的严格限制。其一、超期追诉权不能无期限行使，必须在法定期间内正确行使，超过法定期间不行使的，超期追诉权一再丧失，不得对犯罪人处以刑罚。其二、超期追诉时效期限不得随意设置，必须在逻辑上与正常犯罪的追诉时效期相联系，必须把追诉时效期限与犯罪人的社会危害性结合起来。其三、为避免犯罪人因原始犯罪之追诉时效期限过长而实际处于被永久性追诉的不利境地，应将超期追诉时效设定一个最高期限，避免彻底将犯罪人推向社会对立面的可能，不致于使犯罪人陷入无丝毫悔改机会的境地。对此，有关国家立法例提供了可资借鉴的思路，如阿尔巴尼亚刑法典第53条规定：“实施犯罪的人，在对他采取强制处分后逃避侦查和审判的，将本法典第52条所规定的追究刑事责任的时效期间延长一倍，但是不能超过二十五年。”阿尔巴尼亚刑法典虽然设置了超期追诉制度，但是在这一制度的立法设置上体现了理性思考。具体而言，并未因设置和选择超期追诉制度而彻底将追诉时效期限之正常存在于不顾，而是对超期追诉制度给予应有的法律限制，也即限制了超期追诉时效权之行使时间范围。[7]194-195因而，在我国设置职务犯罪不罹于追诉时效制度时，其中超期追诉也应有相关类似规定。2.无期追诉在追诉时间上存在两个方面的应有之义：其一、对于犯罪的追诉，根本谈不上追诉时效问题，犯罪行为人从实施之日起就依法而属于被永久性、无期限追诉的境地。其二、该罪所具有的不引起追诉时效起算产生的法律性质，是指该罪自始至终就根本未导致追诉时效期限的起算，而不是指在引起追诉时效期限起算后，由于在追诉期限内出现特定法定情节而自陷于被无限期追诉的情况。此类情况则属于在追诉期限开始后自陷于无限期追诉的情况，因而不属于这里所讲的无限期追诉的情况。

(三)设置职务犯罪不罹于追诉时效制度对犯罪人的权益给予最低保障

职务犯罪不罹于追诉时效制度的规定，使得纳入其效力范围的所有职务犯罪处于超期或无限期遭受刑法打击之中，犯罪人自我改造等积极努力被视而不见，犯罪人经由自身努力而得以回归社会、免受刑法打击的基本权利被无情剥夺。但并不代表其所有合法权益均不受保障，相反还应当在最低限度上尽可能体现对犯罪人的合法权益尊重和保障。[10]在此方面已有国家作了有益探索，如泰国刑法典规定：“无期自由刑或10年以上20年以下有期自由刑与无期自由刑可罚性行为，不罹于时效。但经过20年以后，以10年以上20年以下自由刑代替无期自由刑……”对于追诉发生在行为人实施犯罪后20年内的，可以依据刑法的有关规定加以处罚；对于追诉发生在行为人实施犯罪20年以后的，虽仍然可以依法追究犯罪人的刑事责任，但对犯罪人的具体处罚有所限制，即不得再处以无期徒刑，如果原犯罪应当处以无期徒刑的话，则应以10年以上20年以下自由刑代替无期徒刑。[7]195-196对此，我国设置职务犯罪不罹于追诉时效制度时也应规定类似内容，最低限度地保障职务犯罪分子的合法权益。

(四)职务犯罪不罹于追诉时效制度的追诉程序限制

关于不罹于追诉时效制度的追诉程序，目前主要有两种模式：一、朝鲜模式：朝鲜刑法典第60条规定：“对判国罪及以亲日思想积极反对朝鲜民族解放运动的刑事责任，由法院自由裁量。”[11]二、越南模式：越南刑法典第45条第2款规定：“本条第1款第三项所述的情形，如果有特殊理由，最高人民检察院也可追究刑事责任，最高人民法院可决定不执行期限。”[12]笔者认为，在我国设置职务犯罪不罹于追诉时效制度，应采取越南模式，但为了应对严峻的职务犯罪形势，必须降低司法机关的级别，赋予较低级别的司法机关追诉权，在某些经济发达地区或职务犯罪案件多发地区，甚至可以赋予基层司法机关追诉权。

四、结束语

综观世界各国立法例，不难发现多有不罹于追诉时效的规定，但迄今为止，尚无一国或地区有将职务犯罪纳入不罹于追诉时效规定的先例。因此，在我国设置职务犯罪不罹于追诉时效制度亦是一种尝试，但这种尝试是值得的。因为我国当前社会处于体制转轨和社会转型的特定历史时期，各种机制不健全导致职务犯罪数量与日俱增、犯罪程度日益加深，已严重危害社会的整体利益，损害了我国法律存在的基础。而现行刑法关于追诉时效制度的规定明显不利于对职务犯罪的追诉。在此种情况下，设置职务犯罪不罹于追诉时效制度将能够成为遏制当前严峻的职务犯罪形势的利器，为我国建设社会主义和谐社会作出巨大贡献。

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[12]陈伶译.越南刑法典[C]//越南法律汇编.南宁：广西教育出版社,1991:58.

On the duty crime not to suffer from in investigating the effectiveness for a period of time

YU Ji-ling

(OfficeofAcademicAffairs,KailiUniversity,Kaili556000,China)

The duty crime takes one kind of special type the crime,and has the serious social hazardous nature.Therefore,it is always paid attention to in the various countries.However,how to prevent and attack duty crime,no good solutions have been proposed until now.The viewpoint to increase the fight against crimes has not received the anticipated result in the practice.Moreover studies indicate that,only depending on the increases of penalty is insufficient to prevent and the attack duty crime.This article tries to propose one kind of new admission passage,and it suggests that the duty crime not suffer from to implementation in investigating the effectiveness for a period of time system,in order to achieve the prevention and the attack of duty crime goal by the time.

duty crime;prosecution;the time limitation of prosecution

10.3969/j.issn.1009-8976.2015.04.001

2015-10-25

贵州省哲学社会科学规划一般课题《追惩腐败犯罪的特别诉讼机制研究》(项目编号：15GZYB06)

余计灵(1976—),女(苗族)，贵州凯里，副教授主要研究宪法学与行政法学。

D925.2

A

1009-8976(2015)04-0001-04