合法堕胎行为的反向法律保护<br/>——以非法堕胎行为的法律责任为视角

合法堕胎行为的反向法律保护
——以非法堕胎行为的法律责任为视角

2015-03-20韩宝庆

长春师范大学学报 2015年1期

关键词：民事责任法律责任行为人

韩宝庆

(吉林警察学院侦查系，吉林长春 130117)

合法堕胎行为的反向法律保护
——以非法堕胎行为的法律责任为视角

韩宝庆

(吉林警察学院侦查系，吉林长春 130117)

本文介绍了我国堕胎的社会状况和立法现状，检讨了我国堕胎行为的法律性质，界定了非法堕胎行为，并分析了在对非法堕胎行为进行规制过程中可能出现的民事、行政和刑事三种责任形式，为保护合法堕胎行为作出责任承担的制度保障。

非法堕胎行为；法律责任；民事责任；行政责任；刑事责任

将堕胎权从应有权利上升为法定权利，已成为世界各国法学界追求的目标。我国正处在大规模建设法治社会、各项法律制度亟待完善的关键时期，单纯的法律继承、法律移植满足不了社会的要求。将堕胎权这一新兴论题吸收到法学研究和立法实践的视野中，有利于使我国的立法更具实效性和前瞻性。但是，仅对堕胎权进行保护，而无视权利的扩张性，实为对权利的滥用乃至侵犯。因此，在维护合法堕胎行为权益的同时，需要制定完善的规制及相关的法律制度。本文拟对非法堕胎行为的法律责任的一般理论和具体形式进行讨论。

一、我国堕胎现象实况

(一)社会现状

在生活中，进行堕胎的通常是已婚妇女。但随着中国社会的快速变化，有越来越多的年轻未婚女子进行堕胎。政府将精力集中于规管已婚妇女的生育，较少注意对未婚妇女进行有关性知识的教育，致使一些年轻男女缺乏基本的避孕和生殖知识。未婚女子比较关注保密性，不愿去公立医院，担心引来不必要的注意。有的私立医院和诊所为推销堕胎和性病治疗业务，进行欺诈性的广告宣传。

(二)立法现状

从20世纪70年代开始，我国施行了计划生育政策。1978年修订的宪法第53条第3款明确规定，“国家提倡和推行计划生育”。1982年修订的宪法第49条第2款规定，“夫妻双方有实行计划生育的义务”。这两条法条实际上已经说明夫妻在履行计划生育政策时堕胎是被允许的。

我国法律对胎儿的保护主要体现在：(1)《继承法》第28条规定“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。(2)《刑法》和《刑事诉讼法》中对怀孕妇女不判处死刑的规定，其目的在于保护胎儿的生命。(3)《劳动法》第61条规定“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动”，体现出对胎儿的法律保护。

我国对怀孕妇女生命和健康的法律保护主要体现在：《妇女权益保障法》第35条规定了妇女的生命健康权受法律保护；《治安管理处罚法》中有怀孕妇女违反治安管理不执行行政拘留处罚等规定；《刑法》第336条第2款有关于防止其他人伤害孕妇的规定；《劳动法》等从怀孕妇女生活的外部环境等方面对其健康和安心怀孕等加以保护；《妇女权益保障法》第47条规定了妇女的不生育自由；《人口与计划生育法》第17条对公民的生育权和计划生育的义务作出相关规定。

(三)我国堕胎行为的法律性质

堕胎的实质是女性处分生育权的行为。检讨堕胎行为的法律性质时，应当以生育权的性质检讨为前提。人格权是民事权利的重要组成部分，而生育权是民事权利的一种。

《民法通则》第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更和终止民事权利和民事义务的合法行为。在我国，女性堕胎实际上是女性处分生育权的一种民事行为。堕胎行为以女性堕胎的意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生终止妊娠的法律效果。

在实践中，我国把女性的堕胎行为作为一种自由处分的民事行为来考量，从国家规制的意义上而言这是一种放任模式。

二、非法堕胎行为的界定

堕胎不仅仅是简单的医学手术，对堕胎的立法态度折射的是对几种重要价值的抉择。我国将堕胎行为作为绝对自由的民事行为的放任模式与宪法的价值体系是不甚契合的。国家在这个过程中既没有有效地履行保护胎儿生命的职责，也没有有效地避免孕妇受到外部环境的干扰。过于强调孕妇堕胎的自我决定权，会弱化对胎儿的保护和对堕胎的监管。我国立法中对堕胎的规定几乎是空白，若再对其放任自流，将引发一系列社会、法律和道德问题。我国应在保护胎儿的生命权、孕妇的自我决定权以及国家利益之间寻找一个平衡点，借鉴世界其他国家合法堕胎的规定，结合当下中国的具体国情，为合法堕胎限定一些条件，凡不符合这些条件的堕胎都是非法的。

合法堕胎行为的条件应当包括实质条件和程序条件两个方面。实质条件应当包括：其一，当事人自愿；其二，必须征得利益相关人的同意；其三，正当理由；其四，时限条件(合法堕胎的时间一般应限制在孕期的前6个月，因为在这段时期内胎儿还处于早期发育阶段，并不是完整的“人”)；其五，必须在正规医院里进行。程序条件是指堕胎必须由怀孕女性或其利害关系人向当地管理部门(如民政局)提出申请，由管理部门对孕妇或其利害关系人所提交的个人资料和有关证明材料进行审核查实，于短期内作出答复，此外还必须强化管理部门的事后审查义务。不满足上述条件的堕胎行为即为非法堕胎，行为人应当承担由此产生的法律责任。

三、非法堕胎行为法律责任的一般理论概述

所谓法律责任，就是“由于主体没有履行或者没有适当履行其‘第一性’的‘法定义务’或者‘约定义务’的特定法律事实所导致的由‘法律强制’其必须加以履行的以‘补救’或‘报偿’为特色的‘第二性的法律义务’”[1]207。因此，非法堕胎行为的法律责任，就应该是行为人没有履行法定的禁止堕胎的法律义务以及相关行为人违反相关法定义务时而应当承受的由法律强制其必须予以补救或接受惩罚的第二性法律义务。

法律责任还可以分为违宪法律责任、民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和国家赔偿法律责任五种类别。[1]208-210合法堕胎行为属于民事行为，所以一般认为非法堕胎行为的法律责任应该属于民事法律责任。但是，从对非法堕胎行为进行全面规制的角度来考虑，非法堕胎行为的法律责任应该是民事、行政、刑事法律责任兼容于一体的法律责任。从立法技术上讲，在规制非法堕胎行为时，将若干种不同性质的责任形式同时使用，有利于行为主体清晰而全面地认识其不法行为可能招致的不同程度的法律后果，这既有利于守法，又有利于执法。[2]

四、非法堕胎行为的民事责任

(一)非法堕胎行为的民事责任概述

民事责任可大致分为违约的民事责任和侵权的民事责任两大类。这两大类责任是依据民事义务的不同性质来划分的：一是当事人依法按照意思自治原则而自行约定的义务，这主要是合同义务，通常是指当事人约定的特定的作为义务。这种义务具有法律约束力，违反此义务即构成违约责任。二是依据法律规定，任何人不得侵犯他人的人身权、物权、知识产权、经济权等民事权利。这是法律对每个民事主体应负的一般性义务的要求，是一种普遍性的不作为义务，违反这种义务即构成侵权责任。[3]堕胎行为人非法的堕胎行为，侵犯的是胎儿的利益以及与胎儿利益相关者的利益，甚至是受法律保护的整个社会的道德秩序。非法堕胎行为的民事责任主要是一种侵权责任，是堕胎行为关系主体因非法堕胎行为破坏社会道德秩序、损害他人利益而导致社会或他人权益受损而应该承担的法律后果。

非法堕胎行为的民事责任的法律特征表现为：第一，非法堕胎行为的民事责任是一种侵权的民事责任，是堕胎行为关系的主体因非法堕胎行为违反相关法律规定的法定义务而应承担的法律后果。它不同于违约责任。第二，非法堕胎行为的民事责任以侵权行为为前提，并主要为一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其它特别原因致人损害，依照民法上的特别规定或特别法的规定而应承担民事责任。特殊侵权行为的责任主要包括无过错责任和公平责任两种形式，在举证责任上采取举证责任倒置的方式。关于特殊侵权行为的规定，主要针对民事行为主体的特殊保护而设立，更有利于保护一些主体的权益，而加重另一些主体的法律负担，以达到实质上的法律平等。在对非法堕胎行为的规制过程中，并没有对部分主体进行苛加义务和责任的必要，行为主体的非法行为往往是出于故意或过失。因此，在非法堕胎行为的民事责任中，没有将之纳入特殊侵权行为的立法必要。第三，非法堕胎行为的民事`责任具有强制性。不法行为人违反法律设定的禁止堕胎及相关行为的义务并导致他人利益受损以后，必须向受损人承担赔偿责任。这种损害赔偿必须以国家强制力作为保障。第四，非法堕胎行为的民事责任形式不限于财产责任形式。从全面消除侵害后果及对受损人的抚慰角度而言，财产责任的作用无疑是有限的。所以，非法堕胎行为的民事责任还应该包括赔礼道歉、消除影响等非财产内容的责任形式。

(二)非法堕胎行为民事责任的构成

非法堕胎行为民事责任的构成要件如下：第一，有损害事实的存在。损害事实是承担民事责任的基本前提，是构成一般民事责任的要件。堕胎行为产生的后果具有无法预测性和无法衡量性，利益受损的主体难以认定，不同主体受损的不同性质的利益更难以认定。第二，侵权行为以存在违法性为必要条件。传统的民事责任以侵权行为具有违法性为必要条件，行为人只对违法行为承担责任。在非法堕胎行为的民事侵权中，其违法性是指违反法律法规中关于禁止堕胎的强行性规定，不符合合法堕胎行为的要件。合乎堕胎行为要件的堕胎行为，当然应受法律保护，不能再构成侵权。第三，要求行为人有主观过错。与一般的民事责任中要求以行为人主观上存在故意或过失而作为承担民事责任的必要条件相同，非法堕胎行为的民事责任也采取过错责任原则。由于非法堕胎行为不存在特殊侵权行为的情况，因此也就不存在无过错责任原则和公平责任原则的适用。第四，致害行为与损害结果之间的因果关系。在追究一般民事责任时，要求违法行为与损害结果之间存在因果关系。追究非法堕胎行为民事责任时，也要求这种因果关系。但是，非法堕胎行为的因果关系较一般民事责任更难认定。为规制非法的堕胎行为，防止对堕胎权利的滥用，对非法堕胎行为的民事责任因果关系的证明不仅可以采用“相当因果关系理论”[4]，还可以引入“因果关系推定”等新的理论。

(三)非法堕胎行为民事责任的种类

根据非法堕胎行为的侵权主体，可将非法堕胎行为的民事责任分为两类：(1)非法堕胎行为人的民事责任。非法堕胎行为人，从广义上讲可以理解为怀孕之妇女及胎儿的其他亲属。在某些特定情况下，非法堕胎行为并非堕胎行为的直接行为人所自愿，也有可能是在他人(主要是胎儿亲属)的威逼、胁迫下进行的。这种情况下，行为主体的认定应该扩大到胁迫人。(2)非法堕胎行为相关人的民事责任。这主要是指为非法堕胎行为人开具虚假证明的医疗机构等。这些主体并非行政职能部门，因此不能适用行政责任。对于非法堕胎行为所导致的后果，这些主体也应当承担一定的责任，对受损人予以赔偿。

五、非法堕胎行为的行政责任

(一)非法堕胎行为的行政责任概述

在对非法堕胎行为进行规制的过程中，行政责任是国家机关对非法堕胎行为主体及相关主体依行政程序或者行政诉讼程序所给予的法律制裁或加予的其他法律后果。非法堕胎行为的行政责任是非法堕胎行为主体的责任。

非法堕胎行为行政责任的形式为惩罚性行政责任。惩罚性行政责任指的是非法堕胎行为在法律上会受到行政处分或行政处罚的后果。行政处分适用于监管主体，行政处罚则适用于被监管主体。

行政处罚是指对堕胎行为进行合法性审查的行政职能部门对非法堕胎行为主体所给予的以罚款为主的一种强制性制裁措施，即对堕胎行为进行合法性审查的行政执法机关依据相关法律规定，对各种非法堕胎行为依其影响大小以及破坏程度作出的程度不同的罚款处罚。

(二)监管主体对非法堕胎行为的行政责任

监管主体对堕胎行为行政违法是指对堕胎行为进行合法性审查的行政部门及其工作人员在对堕胎行为是否合法进行法律和事实认定过程中所进行的侵害受法律保护的与堕胎行为相关的其他社会主体的利益，尚未构成犯罪的有过错行为。这里简称为堕胎违法行政。

堕胎违法行政可能存在以下几个种类：第一，程序违法，即监管主体的执法行为超出了法律规定的程序，从而影响对堕胎行为是否合法的判断。第二，在事实认定上的错误，即监管主体在执法过程中因对具体事实的认定不充分、不全面导致的违法行为。第三，滥用职权，即监管主体及其监管人员违背规制堕胎行为的原则和目的，考虑法律规定之外的因素而作出的管理行为。这种行为虽然可能没有超越管理主体的职权，但由于使用该职权的目的与法律规定的目的不一致，所以这也是对职权的滥用。第四，行政失职，即监管机关及其工作人员不履行法定义务或不积极履行法定义务的行为。行政失职成立的前提是监管主体或有关人员被法律赋予相关的责任，而监管主体或有关人员没有履行或不积极履行这个义务或承担其职责。

(三)被监管主体非法堕胎行为的行政责任

被监管主体堕胎行政违法是指被监管人违法相关法律法规，实施非法堕胎行为但未构成犯罪的行为。这种行为与监管主体违法在内容或法律后果方面有很大的不同。违法行为人是被监管主体，即在堕胎行为合法性审查中被监管的一方；被监管主体的违法行为是行为人直接实施的非法堕胎行为。

被监管主体违法的法律责任主要是惩罚性的法律责任，即对堕胎行为进行合法性审查的监管机关对非法堕胎行为人所给予的制裁。这种行政处罚形式主要是罚款。被监管的主体既包括非法堕胎行为人，也包括非法堕胎行为相关人。